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il trust per il dopo di noi

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il trust per il dopo di noi
IL TRUST PER IL
DOPO DI NOI
1.
TRUST E TUTELA DEI SOGGETTI DISABILI
In presenza di soggetti deboli e diversamente abili le preoccupazioni dei
genitori e dei familiari più stretti sono tutte rivolte alle condizioni di cura ed
assistenza materiale e non solo, che il disabile potrà avere nel caso in cui i genitori,
o chi se ne occupa, non sia più in grado di farlo per malattia, vecchiaia o per
sopravvenuto decesso.
Ecco che l'attenzione si focalizza su quali strumenti giuridici possano essere
utilizzati dai genitori e familiari per assicurare la continuità di cure e assistenza.
L'istituto che maggiormente appare in grado di soddisfare questo bisogno e
desiderio e, al tempo stesso, di rassicurare le preoccupazioni dei genitori è il Trust.
Il Trust è dato da un insieme di rapporti giuridici tra due soggetti uno dei
quali, che è titolare di determinati diritti e beni (disponente – settlor) , li trasferisce
ad un altro (trustee) per il raggiungimento di uno scopo (cd. Trust di scopo) o, e
questo è il caso che qui maggiormente interessa, per soddisfare bisogni ed interessi
di un beneficiario.
La peculiarità di questo strumento giuridico è che i beni ed i diritti del
disponente non entrano a fare parte del patrimonio del Trustee, ma ne restano
separati, non essendo quindi aggredibili dai suoi creditori né rientrano nella sua
massa ereditaria, restando vincolati allo scopo prefissato dal disponente o ai bisogni
ed interessi del beneficiario.
Il termine inglese trust significa “affidamento” ed il Trustee è il investito dal
disponente di poteri ed obblighi di natura fiduciaria e fulcro dell'istituto di cui stiamo
parlando.
Il Trust non è istituto proprio dall'ordinamento giuridico italiano, non
esistendo ancora una legge che lo disciplini, ma è prorpio del diritto anglosassone e
dei Paesi di cd. Common law, che hanno proprie leggi in materia.
La possibilità di utilizzare tale strumento giuridico anche in Italia deriva
dalla ratifica della Convenzione dell'Aja del 1 luglio 1985 sulla legge applicabile al
Trust e suo riconsocimento, operata dal nostro legislatore con la legge n. 364 del
1989 ed entrata in vigore il 1 gennaio del 1992.
Con tale legge, seppure non sia stato introdotto tale istituto, tuttavia è
stato previsto l'obbligo per lo Stato Italiano di riconoscere nel proprio ordinamento
ogni Trust che sia conforme ai requisiti della Convenzione.
Nella pratica significa che il trust istituito in Italia dovrà essere creato sulla
base della normativa di uno Stato estero, che conosca e disciplini questo peculiare
istituto giuridico, ed in modo conforme alla Convenzione.
Sulla base della normativa richiamata, anche la costante giurisprudenza
dell'ultimo decennio ha dato pieno riconoscimento in Italia al cd. Trust interno,
ossia ad un trust che si caratterizza per avere tutti elementi italiani (il disponente, il
beneficiario, il trustee, in territorio italiano i beni del fondo in trust) tranne la legge
regolatrice, che viene individuata in quella di un Paese che non solo riconosca tale
istituto, ma anche che lo disciplini.
2
L'effetto tipico del Trust, che non solo lo caratterizza, ma che costituisce
anche lo strumento attraverso il quale sia possibile operare nell'interesse del
beneficiario, è la segregazione del patrimonio in trust.
In pratica, anche se i beni del disponente sono costituiti in trust e la
proprietà è trasferita al trustee, essi sono vincolati alla realizzazione del programma
prefissato dal disponente nell'atto istitutivo e restano indifferenti alle vicende
personali del trustee.
Perchè ciò avvenga è necessario che il Trust sia istituito in maniera corretta
e rispettosa della legge che lo disciplina e della Convenzione sopra richiamata.
Le modalità di creazione di un Trust prevedono un cd. Atto Istitutivo, che è
la manifestazione della volontà del disponente costituita da un negozio giuridico
unilaterale. In esso è contenuto il programma del Trust indicato lo scopo o il
beneficiario, sono definiti i compiti e poteri del trustee.
Sono previsti uno o più atti dispositivi, ossia i negozi giuridici con cui il
disponente o anche terzi (possiamo pensare anche a nonni) trasferiscono nel trust
beni necessari allo scopo o all'interesse del beneficiario. Tutto l'insieme di tali beni e
diritti costituisce il fondo in trust.
L'atto istitutivo può essere compiuto sia con un atto tra vivi, che a mezzo
testamento.
In presenza di soggetti deboli all'interno di una famiglia il trust viene così a
costituire uno strumento da un lato in grado di vincolare beni in modo che non solo
questi, ma anche i loro frutti e interessi, siano destinabili al soddisfacimento dei
bisogni e necessità del disabile, ma anche attraverso il quale pianificare all'interno
della stessa famiglia il trasferimento patrimoniale.
Rispetto agli istituti già presenti nel nostro ordinamento il trust è in grado
di soddisfare al meglio i bisogni del soggetto debole e di dare garanzia ai genitori
circa la realizzazione piena di quella assistenza e cura che questi vogliono
assicurare al figlio in caso di loro impossibilità.
Difatti, il trust è uno strumento per un verso più elastico e versatile rispetto
a quelli previsti dal legislatore italiano e per altro verso più completo. Il disponente
– genitore è chi meglio di altri conosce la realtà della propria famiglia e del soggetto
debole, può così individuare al meglio di cosa avrà bisogno in avvenire e di
conseguenza strutturare il trust sulla base di tali esigenze e peculiarità.
Non ogni situazione di disabilità e contesto familiare è uguale all'altro e di
conseguenza anche le modalità di assicurazione dei bisogni dovranno essere
adattate come una sorta di “vestito su misura” alla situazione concreta.
I soggetti che entrano in gioco con la istituzione di un Trust sono il
disponente, il beneficiario. Il trustee, il guardiano.
Gli elementi oggettivi su cui dovrà essere posta attenzione sono il fondo in
trust, la sua durata e la scelta della legge regolatrice.
2.
IL DISPONENTE
3
Il primo soggetto da considerare è il disponente, egli è il creatore del trust,
colui le cui preoccupazioni e desideri dovranno trovare soluzione nell'utilizzo di tale
strumento.
Il disponente si dovrà interrogare su quali siano i bisogni del beneficiario
attuali e futuri, sia materiali che di continuità di assistenza e cure e potrà
individuare le modalità migliori attraverso le quali questo sia garantito anche
qualora lui stesso non sarà in grado di compiere alcunchè, avendo magari bisogno
di cure egli stesso, o qualora dovesse venire a mancare.
E' importante sapere che con la istituzione del trust il genitore-disponente
potrà anche prevedere che vengano attraverso il trust assicurate cure e assistenza
anche a se stesso.
Anche una volta istituito il trust il disponente ha la possibilità di continuare
a gestire i beni in trust, difatti egli può individuare il momento in cui il trust
diventerà operativo.
Ad esempio il disponente può scegliere di riservarsi la nuda proprietà dei
beni del fondo in trust, conferendo solamente l'usufrutto dei medesimi; potrà
condizionare l'operatività del trust al verificarsi di un determinato evento che lo
riguardi, sia esso la perdita della capacità di agire, una situazione di malattia o la
morte.
Nel caso in cui il genitore preveda che il trust sia già operativo durante la
sua vita ha tuttavia la possibiltà di nominarsi guardiano e addirittura di nominarsi
trustee (è il cd. Trust autodichiarato), ma soprattutto ha la possibilità di verificare
che la persona scelta come Trustee sia veramente quella giusta e operi come lui si
aspetta. Il disponente potrà anche verificare e toccare con mano nel corso del
tempo se il trust come è stato da lui disciplinato e strutturato è in grado di
soddisfare i bisogni del figlio e se si adatta al meglio al divenire della situazione del
disabile e della famiglia nel suo complesso.
Il disponente, al fine di cristallizzare la memoria dei bisogni e peculiarità
del caso che inevitabilmente si hanno di fronte a tali situazioni, conosciute
solamente da chi si è da sempre occupato del disabile, potrà trasferirle in
indicazioni al trustee a mezzo delle cd. Lettere di desiderio.
Si tratta di documenti distinti dall'atto istitutivo del trust e dagli atti di
disposizione, che comunque forniranno indicazioni utili nella quotidianità del
soggetto debole affinché sia assistito al meglio e venga garantita quella continuità
di cure che tanto sta a cuore al genitore.
Come detto anche il disponente può essere il soggetto da tutelare ed
essere così il beneficiario del trust. Ecco che con il trust è possibile ottenere un
duplice risultato, da un lato fornire garanzia di tutela dal soggetto debole già
presente nella famiglia e dall'altra prevedere una tutela anche per chi con il tempo
potrebbe divenire soggetto debole per età o malattia.
I Giudici Tutelari hanno negli ultimi anni manifestato sensibilità verso
questo problema e hanno cominciato a disporre l'autorizzazione affinché vengano
istituiti trust con i beni del soggetto debole. Si richiamano a tale proposito i
provvedimenti di autorizzazione a favore dei genitori del disabile (Tribunale di
Firenze, Giu. Tut. 08.04.2014) e a favore degli amministratori di sostegno (Trib.
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Modena, G.Tut., 11.08.2005; Trib. Genova, G. Tut., 14.03.2006; Trib. Genova,
G.Tut. 17.06.2009; Trib. Bologna, G. Tut. 12.06.2013). In tutte le fattispecie
richiamate il Giudice Tutelare ha ritenuto che lo strumento della istituzione del Trust
fosse la soluzione più adatta al perseguimento della tutela degli interessi
patrimoniali del disabile.
3.
IL TRUSTEE
Il trustee è il soggetto a cui viene dato il compito di attuare il programma
del trust previsto nell'atto istitutivo secondo le indicazioni che il disponente avrà
dato ed è il soggetto titolare fiduciario dei beni in trust.
Dovrà pertanto essere un soggetto che goda della fiducia del disponente e
nella prassi la scelta tende ad essere effettuata all'interno della cerchia di
conoscenti che per professione, competenze e conoscenze appaiono come i soggetti
più capaci ed adatti a questo ruolo.
Anche il genitore potrà essere nominato trustee. In tal caso da un lato
continuerà a gestire i beni come aveva sempre fatto, dall'altro però potrà già
prevedere le conseguenze di eventuali malattie o incapacità proprie ed individuare
sostituti.
Il trustee per poter svolgere il proprio incarico è titolare di poteri necessari
a tale scopo e che avranno ad oggetto in primis la gestione e amministrazione dei
beni in trust.
Dal momento che, come si è detto, uno dei vantaggi del ricorso al trust
nella tutela dei soggetti deboli, è la possibilità di adattare “su misura” il trust stesso
alle esigenze del diversamente abile, non tutti i trustee avranno i medesimi poteri,
anzi ogni trustee avrà quei poteri che il disponente riterrà necessari o anche
solamente utili ed opportuni per la realizzazione dell’interesse del beneficiario.
Il trustee sarà tenuto a rendere conto del proprio operato e ne sarà
responsabile, soprattutto dovrà svolgerlo con la dovuta cura e diligenza.
In ogni caso dovranno essere previste le ipotesi, cause e modalità di
sostituzione dello stesso in caso di impossibilità ad operare o di inadeguatezza dello
stesso e dovrà essere disciplinato il meccanismo di sostituzione e/o di
individuazione del nuovo trustee.
Nella designazione del Trustee il disponente dovrà considerare in primo
luogo i bisogni del disabile, la consistenza del fondo in trust e le operazioni che il
trustee dovrà compiere in modo da individuare il soggetto maggiormente idoneo al
compito.
Il rapporto umano e la relazione che sia già instaurata con il disabile o che
si andrà ad instaurare devono essere tenute nella giusta considerazione, visto che
nel trust a favore di soggetti deboli la peculiare condizione del beneficiario
caratterizza la fiducia accordata al trustee.
La scelta potrà quindi essere orientata all’interno della cerchia familiare o
parentale, oppure di conoscenza e amicizia, senza tuttavia trascurare soggetti
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dotati di specifiche professionalità e competenze capaci di integrare all’assistenza
dal risvolto umano e solidale affidabilità e conoscenze tecniche indispensabili per un
buon esercizio del compito affidato.
Il trustee può essere indicato non solo tra le persone fisiche, ma anche tra
gli enti e/o società, come potrebbero essere una associazione o una cooperativa
sociale.
Altra soluzione potrebbe essere data dalla nomina di un collegio di persone
quale trustee, che godano della fiducia del disponente e che, a seconda dell’ambito
di competenza (si pensi al medico, all’avvocato e al commercialista che da sempre
seguono la famiglia) grazie alla conoscenza e alla esperienza di quel caso concreto,
diano il loro contributo per il migliore soddisfacimento dell’interesse del beneficiario.
4.
trust.
IL BENEFICIARIO
Il beneficiario è il soggetto che è destinatario dei vantaggi del fondo in
Questi può essere un beneficiario del reddito, ossia a lui e al
soddisfacimento delle sue esigenze sono destinati i beni i loro frutti ed interessi ed
in genere ogni utilità che può trarsi dai beni e diritti in fondo.
Possono essere anche previsti beneficiari finali, quali soggetti ai quali
spetterà il fondo in trust alla scadenza della sua durata.
Nel trust a favore dei soggetti diversamente abili solitamente i beneficiari
del reddito sono i disabili stessi. Nell’atto istitutivo e nella disciplina del programma
di protezione che il disponente intende realizzare, egli conferirà al trustee poteri di
erogare direttamente delle somme al beneficiario o, in alternativa, di provvedere
alle provviste necessarie al soddisfacimento dei bisogni di questi a seconda del
diverso grado di autonomia e di capacità che caratterizza il disabile.
Anche in questo caso a seconda delle peculiarità del caso è possibile per il
disponente definire i diversi profili nell’ottica della migliore sostituzione possibile del
genitore nell’accudimento del figlio.
In considerazione della diversa composizione della famiglia del disponente
e della presenza soprattutto di altri figli, nella istituzione del trust si dovrà avere
riguardo a non ledere diritti del coniuge e degli altri figli. Difatti, nella Convenzione
dell’Aja si fa esplicito riferimento all’art. 15 al possibile conflitto con norme di legge
non derogabili in materia di testamenti e devoluzione dei beni successori, in
particolare alla legittima, ossia a quella quota riservata per legge a determinati
eredi.
Onde evitare che gli obiettivi che il disponente si è prefissato al momento
della istituzione del trust vengano poi inficiati, è opportuno che preventivamente
siano coinvolti tutti i soggetti potenzialmente toccati da tale decisione in ottica di
scelta familiare condivisa. Nasce dalla esperienza acquisita la convinzione che non
basti avere operato nel rispetto della normativa per evitare l’insorgenza di un
contenzioso, ma che ancor di più conti fare in modo che passi il concetto che i
genitori non stanno privilegiando uno dei figli a discapito degli altri, ma stanno
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adempiendo al proprio obbligo legale di mantenimento assicurandogli l’assistenza
necessaria e un patrimonio indispensabile a ciò. Il tutto tenendo presente e
sottolineando che in tal modo i fratelli, ed eventualmente l’altro genitore, potranno
essere sollevati dagli obblighi alimentari nei confronti del disabile, cui sarebbero
tenuti per legge.
Nella eventualità che il fondo in trust effettivamente leda le quote di
legittima, si precisa che ciò non comporterà la dichiarazione di nullità del trust,
bensì la possibilità per i soggetti lesi di agire in riduzione nei confronti degli atti di
disposizione e dotazione del fondo.
Dal momento che il legislatore italiano ha individuato nel momento della
apertura della successione, ossia del decesso, quello in cui dovranno effettuarsi i
calcoli di valore dei beni della massa ereditaria, composta del relictum e del
donatum, e non sempre è agevole predeterminare il valore di beni nel tempo, sarà
quanto mai opportuno che il disponente indichi fin da subito al trustee come
operare a fronte di simili questioni.
5.
IL GUARDIANO
Il guardiano è un soggetto che di regola viene nominato nell’ambito dei
trust a favore di soggetti deboli, in quanto si tratta del soggetto a cui è affidato il
compito di controllare e vigilare sull’operato del trustee nell’interesse del
beneficiario o per la realizzazione dello scopo. La nomina può essere effettuata
nell’atto istitutivo del trust o in atto separato anche in un momento successivo.
Il disponente può scegliere quale guardiano sia se stesso che una persona
fisica o giuridica ed anche un ente (come può essere una associazione). Anche in
tale caso potrà aversi una nomina collegiale che coinvolga quindi soggetti diversi
ognuno dotato di peculiari professionalità e capacità utili al migliore controllo e
vigilanza del trustee.
In ottica di previsione delle sopravvenienze e di tenuta nel tempo in cui il
disabile sarà in vita, è bene che anche per il guardiano siano previste modalità di
sostituzione e modifica in capo non solo di suo decesso o incapacità, ma anche di
mancata correttezza nello svolgimento dell’incarico.
Il disponente avrà il potere di revocare il guardiano inizialmente nominato
e di attribuire il medesimo potere di revoca ad altri soggetti.
Il guardiano assume il compito di controllare che siano rispettate da parte
del trustee le indicazioni previste nell’atto istitutivo e soprattutto gli interessi di cura
ed assistenza che il genitore si era prefissato nella istituzione del trust, affinchè il
soggetto debole abbia la migliore tutela possibile corrispondente alle sue necessità.
Non è da sottovalutare in capo al guardiano il suo rigore morale, poiché
egli si presenta come custode della volontà del disponente e difensore degli
interessi del beneficiario, e la sua nomina avrà l’effetto di rassicurare il genitore che
ci sarà qualcuno che avrà ufficialmente il compito di controllare che tutto nel tempo
si svolga nel migliore dei modi, contribuendo a fugare preoccupazioni e dubbi
sull’avvenire del figlio.
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La scelta del guardiano si fonda così, come quella del trustee, sulla fiducia
in lui riposta.
Tuttavia nella individuazione del soggetto adatto a tale ruolo non
dovrebbero essere sottovalutati né le competenze specifiche anche professionali in
capo allo stesso, né le doti di rigore morale e forza caratteriale necessarie allorchè
insorgano problemi con la gestione operata dal trustee affinchè vengano
scongiurate elusione dagli scopi prefissati e mancato soddisfacimento dei bisogni
del disabile.
Il disponente potrà attribuire poteri più o meno stringenti sulla attività del
trustee, anche prevedendo che, a seconda del “peso” del singolo atto nella
economia del fondo, questi sia preventivamente sentito e formuli un proprio parere,
anche vincolante, sino a prevedere poteri di veto e/o necessità di esplicito ed
espresso consenso al compimento di determinati atti giuridici che incidano sulla
consistenza del fondo.
In ogni caso è bene che il ruolo del guardiano e del trustee restino distinti e
non dovranno esservi vere e proprie commistioni con sostituzione del guardiano al
trustee. Il primo dovrà restare il soggetto deputato alla vigilanza e controllo e non
alla gestione diretta del fondo.
6.
IL FONDO IN TRUST
Come detto il trust si caratterizza per la creazione di un vincolo in capo a
determinati beni e diritti, che sono trasferiti dal disponente nella titolarità del
trustee.
La principale peculiarità del trust rispetto agli altri istituti propri del diritto
interno che prevedono effetti di cd. segregazione del patrimonio, è dato dalla
grande varietà di beni e diritti che è possibile costituire quale oggetto del fondo.
Infatti i beni non sono limitati a quelli immobili o mobili registrati o titoli di credito,
come per il fondo patrimoniale, bensì è conferibile ogni bene e diritto da cui il
beneficiario potrà trarre utilità.
La scelta dei beni che vanno a costituire il fondo può così meglio adattarsi
sia alla consistenza del patrimonio del disponente, che alle esigenze del soggetto
debole.
Il fondo in trust è vincolato allo scopo per cui il trust è istituito e per effetto
della segregazione, di cui si è detto, è immune da ogni vicenda personale sia del
trustee che del disponente. Questo patrimonio separato non sarà aggredibile da
parte dei creditori del trustee e del disponente e seppure i beni siano nella titolarità
del trustee non cadranno nella sua successione, restando patrimonio destinato a
favore del beneficiario.
Anche i frutti prodotti dai beni del fondo vi andranno a fare parte,
incrementandolo nel tempo. Altri incrementi potranno nel corso della durata del
trust essere effettuati con atti di disposizione da parte del disponente e da parte di
terzi che ne condividessero le finalità. Si pensi al caso di nonni ancora in vita del
disabile che volessero aiutare i genitori nella costituzione di un patrimonio idoneo a
garantire le cure e l’assistenza di cui il soggetto debole ha bisogno.
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Nella costituzione del fondo in trust si dovrebbe avere l’accortezza di
trasferire beni che per qualità e quantità siano capaci di soddisfare gli interessi e
bisogni del beneficiario, anche adeguandolo a fronte di sopravvenienze che nel
tempo dovessero presentarsi.
Il fondo viene gestito dal trustee, il quale è vincolato allo scopo del trust e
dovrà agire secondo le disposizioni previste dal disponente e nell’esclusivo interesse
del beneficiario.
In primo luogo, il fondo va custodito e conservato, con necessaria
separazione dei beni in trust dai beni personali del trustee o dai beni di altro trust di
cui il mdesimo soggetto fosse trustee. Tra i doveri di custodia viene individuata
come condotta corretta e prudente quella di fare in modo che i beni del fondo siano
identificabili ed il vincolo conoscibile da parte di terzi. All’uopo, a seconda della
natura dei beni del fondo si potrà fare ricorso alla trascrizione presso i registri
immobiliari, alla registrazione, alla redazione di inventari corredati di fotografie e
muniti di data certa, alla predisposizione di documentazione munita di data certa e
opponibilità nei confronti di terzi.
Il singolo bene risulterà così maggiormente protetto da eventuali tentativi
di aggressione da terzi o sviamento dallo scopo ed elusione del vincolo ad esso
imposto.
Con riguardo al fondo il trustee ha due tipologie di poteri:
- poteri dispositivi, ossia poteri di disporre dei beni anche compiendo atti di
straordinaria amministrazione, sempre secondo le disposizioni previste nell’atto
istitutivo
- poteri di gestione, ossia potere di compiere normalmente atti di ordinaria
amministrazione
7.
LA DURATA
Il trust a favore di soggetti deboli solitamente prevede che il vincolo sui
beni del fondo operi per la durata della vita del beneficiario, che è il soggetto nel cui
interesse il trust è stato realizzato.
In caso di decesso del beneficiario il trustee, seguendo le disposizioni
previste in merito dal disponente, trasferirà i beni agli eventuali beneficiari finali,
siano essi altri eredi del disponente, persone che lo abbiano accudito o associazioni
legate al disabile stesso.
Con riguardo alla operatività del trust nel tempo, è possibile prevedere una
efficacia dopo la morte del genitore disponente.
Si può istituire un trust con testamento. In tal caso il disponente prevederà
nel proprio testamento chi sarà il trustee, i suoi poteri, i beni conferiti, nominerà il
guardiano e indicherà i beneficiari. E’ questa l’ipotesi di trust cd. testamentario.
Diverso è il caso in cui invece il trust sia già istituito prima della morte del
disponente con un atto tra vivi, ma sia stato previsto che si attivi solamente dopo la
morte del disponente. E’ l’ipotesi del cd. trust dormiente, ove si avranno a sua volta
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due distinte ipotesi, una con individuazione del contenuto del trust,ma con
conferimento dei beni solo dopo la morte del disponente e una seconda fattispecie
in cui il conferimento avviene alla istituzione del trust,ma i beneficiari ne godranno
solo dopo la morte del disponente.
8.
LA LEGGE REGOLATRICE
Come anticipato in tema di trust cd. interno la legge regolatrice costituisce
l’unico elemento “straniero” del trust, visto che l’assenza di una legge nazionale che
lo disciplini, è necessario fare riferimento a quella di un Paese che invece lo
preveda.
La legge regolatrice del trust sarà quella della sua disciplina, ovviamente
nel rispetto della Convenzione dell’Aja, mentre la legge cui saranno soggetti gli atti
e i contratti compiuti dal trustee sarà quella nazionale.
In ogni caso nella scelta della legge regolatrice è opportuno operare
avendo riguardo a quella del Paese che meglio consente di rispettare la finalità di
protezione dei soggetti deboli, legge che il professionista cui ci si affiderà per la
istituzione del trust certamente individuerà.
A.B.Solute è a disposizione
approfondimento e chiarimento.
di
Riferimenti:

dott. Maurizio Casalini
10
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