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Prof. Salvatore Curreri – Lezioni sui diritti fondamentali 2014
I limiti ai diritti fondamentali
I LIMITI ALL’ESERCIZIO DEI DIRITTI FONDAMENTALI
• I diritti fondamentali: assoluti, tendenti alla massima espansione,
ma non per questo illimitati perché «il concetto di limite è insito
nel concetto di diritto» (C. cost. 1/1956)
bilanciamento con diritti altrui: “La libertà consiste nel fare tutto
ciò che non nuoce agli altri; così l’esercizio dei diritti naturali di ogni
uomo non ha come limite che quelli che assicurano agli altri membri
della società il godimento di quegli stessi diritti” (art. 4 Dich. 1789)
• Limiti all’esercizio dei diritti fondamentali:
espressi in Costituzione o impliciti perché da essa deducibili
soggettivi o oggettivi (generali o particolari a seconda se
riferiti a tutti i soggetti/diritti o no)
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I limiti ai diritti fondamentali
I LIMITI SOGGETTIVI: a) generali
La tutela costituzionale della capacità giuridica
Articolo 22 Cost.
Nessuno può essere privato, per motivi politici, della capacità
giuridica, della cittadinanza, del nome
• Capacità giuridica: presupposto per essere titolari di diritti e
doveri; acquisita al momento della nascita (art. 1 c.c.; concepito)
reazione al fascismo che privò della cittadinanza ebrei e oppositori e
impose italianizzazione cognomi di minoranze linguistiche
tutela del diritto fondamentale di continuare ad appartenere
alla comunità politica nonostante la si contrasti.
- eccezione XIII disp. finale (divieto per i membri di Casa
Savoia d’elettorato attivo e passivo): effetti cessati ex l. cost.
1/2002)
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La capacità di agire
• Capacità di agire: capacità di compiere atti giuridici (art. 2 c.c.)
acquisita con il compimento della maggiore età
• Ne sono privi
minori
Interdetti per abituale infermità mentale o per legge (ma
possono votare)
inabilitati: infermi di mente non gravi, sordi e ciechi senza
sufficiente educazione, alcolisti, tossico-dipendenti, prodighi,
(ma possono votare)
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I limiti ai diritti fondamentali
I LIMITI SOGGETTIVI: particolari
• Situazioni di “soggezione speciale”
1. detenuti
2. militari
3. malati
4. titolari di taluni uffici pubblici
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1. Il trattamento del detenuto
Articolo 13.4 Cost.
È punita ogni violenza fisica e morale sulle persone comunque
sottoposte a restrizioni di libertà
Articolo 27.3 Cost.
Le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di
umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato
• Divieto di violenza fisica e morale, salvo ragioni di ordine e
sicurezza
illegittimità castrazione chimica (ammessa in Polonia)
tenere conto età e stato di salute (C.EDU 17.7.2012)
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• Divieto di tortura (artt. 3 CEDU e 4 CDFUE) senza eccezioni,
nemmeno per salvare altre vite umane (C. EDU 1.6 .2010)
assenza legge in Italia (C. EDU 7.4 .2015 Cestaro)
• Divieto di trattamenti inumani e degradanti (art. 27.3 Cost.)
differimento obbligatorio della pena per chi affetto da AIDS
conclamata o altra malattia particolarmente grave (art. 146.1 n.
3 c.p.), legittimo se non automatico (C. cost. 264/2009)
sovraffollamento situazione carceraria (condanna C. EDU
8.1.2013 Torreggiani c. Italia per violazione art. 3 CEDU per
accertato danno morale causa condizioni di detenzione: in
adempimento obbligo di provvedere entro il 28.5.2014
riduzione flussi in entrata e aumento flussi in uscita (riduzione
pena 1 giorno ogni 10); no differimento della pena (C. cost.
279/2013)
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• Finalità rieducativa della pena e divieto di pena di morte
bilanciamento tra prevenzione, retribuzione e rieducazione /
risocializzazione (l. 663/1986 c.d. Gozzini)
• La costituzionalità dell’ergastolo (C. cost. 168/1994) solo però se
revisionabile (C.EDU 9.7.2013 Vinter c. Regno Unito)
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Il nuovo ordinamento penitenziario
• Diritti fondamentali del detenuto a tutela della sua dignità
• Tutela giurisdizionale del detenuto in caso di provvedimenti
disciplinari
• Regime di detenzione:
esercizio diritti costituzionali (salute, studio, religione)
- il regime di detenzione speciale ex art. 41-bis l. 354/1975
• Disciplina dei rapporti esterni dei detenuti
corrispondenza, colloqui, permessi, attività lavorative
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2. Lo status dei militari
• La condizione dei militari secondo il Codice dell’ordinamento
militare (d.lgs. 66/2010 come modificato da d.lgs. 20/2012) oscilla tra
“carattere assorbente” del servizio (C. cost. 449/1999) in
ragione dell’assoluta fedeltà alle istituzioni repubblicane [che]
è il fondamento dei doveri del militare” (art. 1348.1)
tutela dei diritti fondamentali che la Costituzione riconosce a
tutti i cittadini (art. 1465.1; C. cost. 332/2000)
- sposarsi (C. cost. 445/2002) e avere figli (C. cost. 332/2002)
- presentare reclami all’autorità militare (C. cost. 126/1985)
- manifestare pubblicamente il proprio pensiero (art. 1472)
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• Le particolari limitazioni a diritti di libertà:
restrizioni alla libertà personale proprie dell’ordinamento
militare solo se minime
- riserva assoluta di legge su procedimento disciplinare:
presupposti, tipologia sanzioni, diritto di difesa ed al
contraddittorio dinanzi alla commissione di disciplina
- riserva di giurisdizione: ricorso ai giudici militari; ricorso
straordinario al Capo dello Stato
limitazioni alla libertà di circolazione (art. 1469.1) e di espatrio
(art. 1469.3)
divieto di costituire sindacati (art. 1475.2) e di sciopero (art.
1475.4)
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Divieto di riunioni politiche o di riunioni arbitrarie (C. cost.
24/1989) o senza autorizzazione fuori e dentro luoghi militari
(C. cost. 31/1982), tranne quelle degli organismi di
rappresentanza dei militari (art. 1470)
Divieto di costituire associazioni senza autorizzazione (art.
1475)
Divieto non d’iscrizione ma di attività politica (art. 1483 ss.) in
esecuzione dell’art. 98.3 Cost. («Si possono con legge
stabilire limitazioni al diritto d’iscriversi ai partiti politici per i
(…) militari di carriera in servizio attivo…»)
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3. Lo status dei ricoverati
• Le limitazioni alle libertà personali dei ricoverati in strutture
ospedaliere
il diritto al consenso informato non solo sui trattamenti
terapeutici ma anche sulle condizioni di degenza
ricorso a
- organi interni al servizio ospedaliero (Tribunale del malato)
- difensore civico
- giudice ordinario
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I limiti ai diritti fondamentali
4. Lo status di parlamentare (art. 68 Cost.)
• Insindacabilità delle opinioni espresse e dei voti dati
nell’esercizio delle loro funzioni (anche consiglieri regionali,
giudici costituzionali, membri del Csm)
• Immunità penale: dopo il 1993 autorizzazione della camera di
appartenenza solo per limitazioni della libertà
- personale: divieto di arresto, perquisizioni, privazione della
libertà personale o mantenimento in detenzione, tranne
flagranza reato o esecuzione sentenza passata in giudicato
- domicilio: perquisizioni domiciliari (ufficio del parlamentare)
- comunicazione: sequestro corrispondenza, intercettazione
di conversazioni o di comunicazioni telefoniche (preventive o
successive)
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I LIMITI OGGETTIVI GENERALI
• STATO DI GUERRA
• STATO DI NECESSITA’
• STATO DI EMERGENZA
• L’ORDINE PUBBLICO
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LO STATO DI GUERRA
• Ripudio della guerra offensiva (art. 11 Cost.) ma non difensiva o
autorizzata dall’ONU ai fini della pace e sicurezza internazionale
• Deliberato dalle Camere ex art. 78 Cost. tramite atto legislativo
di delega al Governo non ex art. 76 Cost. per assenza criteri
direttivi e termine
• Conseguenze
poteri normativi primari del Governo
proroga Camere (art. 60.2 Cost.)
giurisdizione tribunali militari (art. 103.3 Cost.)
sentenze non impugnabili in Cassazione (art. 111.2 Cost.)
pena di morte (art. 27.4 Cost.) abrogata da l. cost. 1/2007
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LO STATO DI NECESSITA’
• Salus rei publicae suprema lex esto
previsto in altre Costituzioni (artt. 16 Cost. Francia; 55 e 116 Cost.
Spagna; 80a, 12a, 35 e 91 Cost. Germania; 48.1 Cost. Grecia; 19.2 Cost. Portogallo)
• La necessità in Costituzione
riconosciuta come fonte straordinaria del diritto
- artt. 13 (libertà personale), 14 (di domicilio), 77 (decreti-legge) Cost
rifiutata come fonte naturale del diritto quale stato di fatto
d’emergenza per sospendere o derogare i diritti fondamentali
- stato d’assedio prefascista; stato di pericolo pubblico fascista
- «la Costituzione esclude che uno stato di necessità possa legittimare lo Stato ad
esercitare funzioni legislative in modo da sospendere le garanzie costituzionali di
autonomia degli enti territoriali, previste, in particolare, dall’art. 117 Cost.” (C.
cost. 148/2012)
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LO STATO DI EMERGENZA
(artt. 10-11 l. 848/1955 ratifica CEDU)
All’interno di uno Stato membro del Consiglio d’Europa,
esercizio di poteri di emergenza “in caso di guerra o di altro
pericolo pubblico”, con conseguente deroga alla garanzia dei
diritti di libertà
adozione di “misure necessarie in una società democratica
per la sicurezza nazionale, l’integrità territoriale o l’ordine
pubblico”.
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• La disciplina di situazioni d’emergenza costituzionale mediante
a) delibera ex art. 78 Cost. di una legge ordinaria ad hoc
- contra: stato di guerra esterno; deroga per legge
costituzionale e non ordinaria
b) legge costituzionale ad hoc di sospensione dei diritti
fondamentali
- contra: iter lungo
c) decreto legge poi convertito in legge costituzionale
- contra: extra ordinem causa conversione dopo 60 gg.
(almeno 3 mesi ex art. 138 Cost.)
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decreto legge, pena provvedimenti governativi extra ordinem
- contra: deroga per legge ordinaria di diritti costituzionali
- pro: Corte costituzionale (15/1982) in ragione della
temporanea emergenza e della natura formale della riserva
di legge
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Le ordinanze di necessità ed urgenza
• Provvedimenti amministrativi temporanei adottati in presenza di
gravi situazioni di pericolo o in casi di assoluta necessità
• Autorizzati dalla legge anche in deroga a legislazione vigente
ma
solo per le libertà per cui non è prevista riserva assoluta di
legge e riserva di giurisdizione
sempre comunque nel rispetto della Costituzione e dei principi
fondamentali dell’ordinamento giuridico: questione di
costituzionalità
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• Adottati da
1. Prefetto che «nel caso di urgenza o per grave necessità
pubblica, ha facoltà di adottare i provvedimenti indispensabili
per la tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza pubblica»
(art. 2 TULPS 1931)
questione di legittimità costituzionale
- prima rigettata “salva la opportuna revisione del testo della
norma predetta, al fine di renderlo formalmente più adeguato
al carattere dei poteri attribuiti al prefetto” (C. cost. 8/1956):
- poi accolta se sono in contrasto con i diritti fondamentali
sanciti dalla Costituzione o con le leggi emanate in materie
coperte da riserva di legge (C. cost. 26/1961)
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2. Capo del Dipartimento della protezione civile che, in caso di
stato di emergenza deliberato dal Consiglio dei ministri in
presenza di «calamità naturali o connesse con l'attività dell'uomo che
in ragione della loro intensità e estensione debbono, con
immediatezza d'intervento, essere fronteggiate con mezzi e poteri
straordinari da impiegare durante limitati e predefiniti periodi di
tempo« (art.2.1.c) può emanare anche «ordinanze in deroga ad ogni
disposizione vigente (…) nel rispetto dei principi generali
dell’ordinamento giuridico» che «devono contenere l’indicazione delle
principali norme a cui si intende derogare e devono essere motivate»
(art. 5 l. 225/1992 istitutiva del Servizio nazionale della protezione
civile)
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• L’espansione delle ordinanze di necessità ed urgenza
3. Ministro Ambiente, Presidente regione o provincia o Sindaco
in materia di gestione e smaltimento rifiuti e antiinquinamento (artt. 191 e 278 d.lgs. 152/2006; 18 d.l. 90/2008)
4. art. 5 l. 225/1992 «si applica anche con riferimento alla
dichiarazione dei grandi eventi rientranti nella competenza
del Dipartimento della protezione civile e diversi da quelli per
i quali si renda necessaria la delibera dello stato di
emergenza» (d.l. 342/2001): Olimpiadi invernali di Torino
(2006); Giubileo straordinario (2007); terremoto de L’Aquila (2009);
Mondiali di nuoto di Roma (2009); Expo di Milano (2015)
2001-2009 593 ordinanze di protezione civile (Bertolasocrazia
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5. Sindaco «in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a
carattere esclusivamente locale» (artt. 50.5 TUEL)
6. Sindaco «quale ufficiale del Governo, adotta con atto motivato
provvedimenti [anche] contingibili e urgenti nel rispetto dei
principi generali dell’ordinamento, al fine di prevenire ed
eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità [pubblica e
la sicurezza urbana] dei cittadini» (art. 54.4 TUEL come
modificato dall’art. 6 l. 125/2008)
- ordinanze in materia di degrado urbano; tutela del patrimonio
pubblico e privato; occupazione abusiva; abusivismo commerciale e
prostituzione
dichiarato incostituzionale laddove permette ordinanze in
casi anche non contingibili ed urgenti in una materia
generica come la sicurezza urbana (C. cost. 115/2011)
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L’ORDINE PUBBLICO
• Limite non previsto in Costituzione
• Opposte tesi
a) limite generale da intendere in senso ideale e non materiale,
quale “ordine pubblico costituzionale” a tutela della pacifica
convivenza sociale e del “godimento effettivo dei diritti
inviolabili dell’uomo” (C. cost. 168/1971; 428/2004)
b) clausola riassuntiva dei limiti speciali previsti negli artt. 16
(libertà di circolazione), 17 (libertà di riunione), 18.2 (divieto
associazioni
para-miilitari),
41.2
(libertà
d’iniziativa
economica) Cost.
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I LIMITI SPECIALI ALL’ESERCIZIO
DEI DIRITTI FONDAMENTALI
• La sanità e l’incolumità pubblica
• La sicurezza pubblica
• La dignità umana
• Il buon costume
• L’interesse patrimoniale dello Stato
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La sanità e l’incolumità pubblica
• Fine: tutela del diritto alla salute come «interesse della
collettività» (artt 32.2 Cost.; 54.4 TUEL)
• Esplicitato in relazione a
trattamenti sanitari obbligatori (artt. 13 e 32.1 Cost.)
- malati psichici (l. 180/1978); vaccinazioni
libertà di domicilio (art. 14.3 Cost.)
- ispezioni sanitarie nei luoghi di lavoro
libertà di circolazione e di soggiorno (art. 16.1 Cost.)
- cordone sanitario
libertà di riunione (art. 17.3 Cost.)
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La sicurezza pubblica
• Fine: prevenzione dei reati da parte dello Stato
• Limite esplicito in relazione a
libertà di circolazione e soggiorno (art. 16.1 Cost.)
libertà di riunione (art. 17.3 Cost.)
libertà d’impresa (art. 41.2 Cost.)
- riferito alle modalità di produzione (sicurezza nel luogo di
lavoro) e a quanto prodotto, che non deve essere nocivo
• Limite implicito in relazione alla
libertà personale e di domicilio (artt. 13 e 14 Cost.): l’incolumità
pubblica
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La dignità umana
• Connesso al principio personalista e d’eguaglianza (art 2-3 Cost.)
• Limite esplicito
“È punita ogni violenza fisica e morale sulle persone
comunque sottoposte a restrizioni di libertà” (art. 13.4 Cost.)
“Le pene non possono consistere in trattamenti contrari al
senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del
condannato” (art. 27.3 Cost.)
Non è ammessa la pena di morte, (abrogato: “se non nei casi
previsti dalle leggi militari di guerra”) (art. 27.4 Cost.)
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“Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento
sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può
in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona
umana” (art. 32.2 Cost.)
L’iniziativa economica “non può svolgersi in contrasto con
l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla
libertà, alla dignità umana” (art. 41.2 Cost.)
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Il buon costume
• Limite esplicito in relazione a
libertà di manifestazione del pensiero (art. 21.6 Cost.)
libertà di religione (art. 19 Cost.)
• Escluso per arte e scienza (art. 33 Cost.)
• Riferito non alla “morale comune” o alla “etica sociale” ma al
a) pudore sessuale in relazione alla tutela dei minori
b) comune sentimento della morale collegato al rispetto della
dignità della persona umana (C. cost. 293/2000 su divieto di
pubblicazione di immagini impressionanti o raccapriccianti
incitamento a delitti o suicidi;
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L’interesse patrimoniale dello Stato
• Limite esplicito in relazione a
dovere di adempiere alle prestazioni patrimoniali imposte
dalla legge (art. 23 Cost.)
dovere di concorrere alle spese pubbliche in ragione della
propria capacità contributiva (art. 53 Cost.)
libertà di domicilio per fini economici o fiscali (art. 14.3 Cost.)
nazionalizzazione imprese (art. 43 Cost.)
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LE DEMOCRAZIE PROTETTE
I due opposti pericoli: il relativismo
• «Il relativismo è quella concezione del mondo che l’idea
democratica suppone» (Hans Kelsen)
• però
La democrazia per mantenersi tale deve ammettere chi la
combatte? Oppure si fonda su valori supremi che vanno difesi
con la forza?
È irragionevole che “il principio di libertà sia formulato con
espressione talmente assoluta da farne approfittare anche i suoi
avversari, che nel nome della libertà ottengono la possibilità
illimitata di mettere fine alla libertà stessa”
W. Alstrow (liberale tedesco)
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I limiti ai diritti fondamentali
• Infatti
Vi chiediamo la libertà in nome dei vostri principi:
ve la negheremo in nome dei nostri!”
Louis Veuillot (clerico reazionario francese)
“Questo rimarrà sempre uno dei più grandi scherzi della
democrazia, cioè di aver dato ai suoi nemici mortali gli strumenti
con i quali essere distrutta”
Joseph Goebbels (alla vigilia del crollo della Repubblica di Weimar)
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I limiti ai diritti fondamentali
Il totalitarismo
Per difendersi dal totalitarismo la democrazia può adottarne i
metodi senza snaturarsi, divenendo totalitaria essa stessa?
Oppure deve combatterlo “con una mano legata”?
Entro quali limiti si può limitare il pluralismo in nome del pluralismo
senza con ciò rinnegarlo?
A quanta libertà siamo disposti a rinunciare in nome della sua
difesa?
E’ meglio lasciare libero un colpevole che condannare un
innocente?
C’è il rischio di un uso strumentale della paura?
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I limiti ai diritti fondamentali
• La democrazia deve difendere se stessa - e con sé i diritti
inviolabili dell’uomo - dai suoi nemici, siano essi maggioranza o
minoranza, pena il suo suicidio, perché
non è agnostica ma si fonda sui valori supremi e perenni del
costituzionalismo che sono limite al volere della maggioranza
e vanno difesi anche con la forza
il dissenso è l’essenza della democrazia solo a patto che esso
non riguardi l’esistenza stessa della democrazia
le scelte delle generazioni passate vincolano quelle future in
vista del rafforzamento dei diritti inviolabili dell’uomo
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I limiti ai diritti fondamentali
• Livelli di protezione
a) accesso alla rappresentanza politica
incostituzionalità dei partiti politici anti-sistema
b) accesso all’Esecutivo
giuramento
incostituzionalità successiva (Egitto)
c) Limiti alla revisione della Costituzione
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I limiti ai diritti fondamentali
La tendenza delle democrazie a proteggersi dopo l’11.9.2011
• Dopo la vittoria internazionale dei principi del costituzionalismo
moderno il potere costituente è morto, la storia è finita?
• Dopo l’11 settembre 2001 il potere costituente è risorto?
• Il mutamento del concetto di guerra: permanente, globale e
contro un nemico indeterminato: il terrorismo
• Il consolidamento della legislazione emergenziale antiterrorismo
a tutela della sicurezza interna rivolta soprattutto nei confronti
degli stranieri
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I limiti ai diritti fondamentali
Le restrizioni alle libertà personali
• Stati Uniti: U.S.A. Patriot Act I (2001) e II (2006):
detenzioni e intercettazioni senza ordine del giudice (dopo Datagate
2013 abolite dal Freedom Act 2015); espulsione residenti; controllo
libri prestati da biblioteche e dei c/c bancari; carceri segrete e tribunali
speciali senza garanzie giurisdizionali (giuria, diritto di difesa,
presunzione di non colpevolezza); stato detenuti; operazioni
clandestine ed illegali della CIA (extraordinary renditions: caso Abu
Omar in Italia 17.2.2003)
censure della Corte Suprema sul “regime di eccezione”, e sui
enemy combatants a Guantanamo
censura della CGUE (6.10.2015) sulla scarsa protezione dei dati
personali da parte delle software house USA
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I limiti ai diritti fondamentali
• Gran Bretagna: Human Right Act 1998 e Terrorism Act 2000:
fermo di polizia fino a 28 giorni senza convalida del giudice;
chiusura luoghi di culto; accesso intercettazioni telefoniche
• Germania: è lecito abbattere un aereo per difendere obiettivi
civili o militari?
- per il Tribunale costituzionale tedesco prevale il diritto alla vita
• Israele: l’illegittimità della tortura per scoprire la bomba che sta
per esplodere (ticking bomb)
• Italia: espulsione per via amministrativa; prelievo forzato;
deroghe al segreto d’ufficio (ll. 431 e 438/2001); misure contro il
terrorismo internazionale (c.d. foreign fighters) (l. 43/2015)
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I limiti ai diritti fondamentali
Il DIRITTO DI RESISTENZA
• Resistenza verso atti radicalmente contrari ai principi e valori
supremi della Costituzione
• Diversa da rivoluzione (nuovo ordinamento) o obiezione di
coscienza (opportunità)
• Forme di esercizio: passiva (disobbedienza)
(contestazione) - individuale o collettiva
o
attiva
• Non previsto espressamente in Costituzione (art. 50.2 Progetto)
piuttosto ex artt. 52.1 (difesa della Patria) e 54.1 Cost. (fedeltà)
• Forma estrema di difesa della democrazia
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