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ORDINE DEI DOTTORI COMMERCIALISTI DELLA
CIRCOSCRIZIONE DEL TRIBUNALE DI BERGAMO
MINIMASTER DI DIRITTO FALLIMENTARE
ADEMIPIMENTI INIZIALI E ACCERTAMENTO DELLO STATO
PASSIVO
dott. Massimo Gaballo
21 novembre 2011
1
1.
ADEMPIMENTI INIZIALI DEL CURATORE.
Art. 29
Accettazione del curatore
I. Il curatore deve, entro i due giorni successivi alla partecipazione della sua nomina, far
pervenire al giudice delegato la propria accettazione.
II.. Se il curatore non osserva questo obbligo, il tribunale, in camera di consiglio, provvede
d’urgenza alla nomina di altro curatore
Art. 84
Dei sigilli
I. Dichiarato il fallimento, il curatore procede, secondo le norme stabilite dal codice di
procedura civile, all’apposizione dei sigilli sui beni che si trovano nella sede principale
dell’impresa e sugli altri beni del debitore.
II. Il curatore può richiedere l’assistenza della forza pubblica.
III. Se i beni o le cose si trovano in più luoghi e non è agevole l’immediato completamento
delle operazioni, l’apposizione dei sigilli può essere delegata a uno o più coadiutori designati dal
giudice delegato.
IV. Per i beni e le cose sulle quali non è possibile apporre i sigilli si procede a norma
dell’articolo 758 del codice di procedura civile.
Comma 1. Apposizione dei sigilli nel più breve tempo possibile sui beni
che si trovano nella sede principale dell’ impresa e sugli altri beni del
debitore (in caso di fallimento personale si deve andare anche in casa)
pignorando tutto quello che ha valore tranne i beni non pignorabili ex art.
514 c.p.c.
Comma 3. I coadiutori sono quelli previsti dall’ art. 32 comma 2 LF,
nominabili, sotto la sua responsabilità, su autorizzazione del comitato dei
creditori, del cui compenso si tiene conto ai fini della liquidazione del
compenso finale del curatore.
Comma 4. Per i beni e le cose sulle quali non è possibile apporre i sigilli
si procede a norma dell’articolo 758 c.p.c., ovvero si descrivono in un
processo verbale.
Per i beni deteriorabili si chiede al GD l’ autorizzazione alla vendita
immediata.
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Art. 48
Corrispondenza diretta al fallito
I. Il fallito persona fisica è tenuto a consegnare al curatore la propria corrispondenza di ogni
genere, inclusa quella elettronica, riguardante i rapporti compresi nel fallimento.
II. La corrispondenza diretta al fallito che non sia persona fisica è consegnata al curatore.
Al fine di rendere effettiva la consegna la curatore della corrispondenza
del fallito che non sia persona fisica, quindi relativa all’ impresa, il curatore
dovrà nel più breve tempo possibile comunicare il suo recapito all’ ufficio
postale competente territorialmente per la sede dell’ impresa fallita.
Art. 34
Deposito delle somme riscosse
I. Le somme riscosse a qualunque titolo dal curatore sono depositate entro il termine
massimo di dieci giorni dalla corresponsione sul conto corrente intestato alla procedura
fallimentare aperto presso un ufficio postale o presso una banca scelti dal curatore. Su proposta
del curatore il comitato dei creditori può autorizzare che le somme riscosse vengano in tutto o in
parte investite con strumenti diversi dal deposito in conto corrente, purché sia garantita l’integrità
del capitale.
II. La mancata costituzione del deposito nel termine prescritto è valutata dal tribunale ai fini
della revoca del curatore.
III. Il prelievo delle somme è eseguito su copia conforme del mandato di pagamento del
giudice delegato.
Art. 88
Presa in consegna dei beni del fallito
da parte del curatore
I. Il curatore prende in consegna i beni di mano in mano che ne fa l'inventario insieme con
le scritture contabili e i documenti del fallito.
II. Se il fallito possiede immobili o altri beni soggetti a pubblica registrazione, il curatore
notifica un estratto della sentenza dichiarativa di fallimento ai competenti uffici, perché sia
trascritto nei pubblici registri.
Appare evidente l’ importanza dell’ adempimento del comma 2 per
evitare la vendita dei beni immobili o mobili registrati dopo la sentenza
dichiarativa di fallimento, della quale il curatore risponderebbe
3
personalmente. Può essere incaricato della trascrizione il perito nominato
per la stima.
Per garantire la bontà della vendita all’incanto, oltre alla perizia di stima
del CT, occorre far redigere la relazione notarile per la proprietà degli ultimi
20 anni.
Per i beni mobili registrati (a pena di sanzione erogata dal PRA) la
registrazione deve essere effettuata entro 30 gg. dal deposito in cancelleria
della sentenza di fallimento (in assenza di contabilità è comunque opportuno
richiedere una visura).
Se i beni non si rinvengono si può chiedere il sequestro amministrativo
alla POLSTRADA, oppure quello penale in sede di denuncia del reato di
bancarotta per distrazione.
Art. 49
Obblighi del fallito
I. L’imprenditore del quale sia stato dichiarato il fallimento, nonché gli amministratori o i
liquidatori di società o enti soggetti alla procedura di fallimento sono tenuti a comunicare al
curatore ogni cambiamento della propria residenza o del proprio domicilio.
II. Se occorrono informazioni o chiarimenti ai fini della gestione della procedura, i soggetti di
cui al primo comma devono presentarsi personalmente al giudice delegato, al curatore o al
comitato dei creditori.
III. In caso di legittimo impedimento o di altro giustificato motivo, il giudice può autorizzare
l’imprenditore o il legale rappresentante della società o enti soggetti alla procedura di fallimento a
comparire per mezzo di mandatario.
E’ necessario convocare al più presto il fallito per interrogarlo sulle
cause e sulle circostanze del fallimento e stendere un verbale dettagliato
delle dichiarazioni rilasciate e dei documenti prodotti. In quella sede si deve
informare il fallito dell’obbligo di comunicare al Curatore ogni cambiamento
di residenza o domicilio.
Se il fallito è irreperibile può essere incaricata delle ricerche la forza
pubblica, la quale lo avviserà che la mancata comparizione è penalmente
sanzionata dall’ art. 220 LF, che punisce l’ inosservanza degli obblighi
imposti dall’ art. 49 con la reclusione da sei a diciotto mesi.
Se il fallito non compare pur ricevendo le raccomandate di
convocazione del curatore, questi deve denunciarlo, in quanto pubblico
ufficiale, per il reato di cui all’ art. 220 LF.
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Art. 40
Nomina del comitato
I. Il comitato dei creditori è nominato dal giudice delegato entro trenta giorni dalla sentenza
di fallimento sulla base delle risultanze documentali, sentiti il curatore e i creditori che, con la
domanda di ammissione al passivo o precedentemente, hanno dato la disponibilità ad assumere
l’incarico ovvero hanno segnalato altri nominativi aventi i requisiti previsti. Salvo quanto previsto
dall’articolo 37-bis, la composizione del comitato può essere modificata dal giudice delegato in
relazione alle variazioni dello stato passivo o per altro giustificato motivo.
II. Il comitato è composto di tre o cinque membri scelti tra i creditori, in modo da
rappresentare in misura equilibrata quantità e qualità dei crediti ed avuto riguardo alla possibilità
di soddisfacimento dei crediti stessi.
III. Il comitato, entro dieci giorni dalla nomina, provvede, su convocazione del curatore, a
nominare a maggioranza il proprio presidente.
Per consentire al G.D. di nominare il comitato dei creditori è opportuno
che nell’ avviso ex art. 92 LF il curatore chieda a ogni creditore la
disponibilità a fare parte del comitato dei creditori. Quindi se raggiunge il
numero sufficiente lo segnala al GD per la nomina, altrimenti il comitato
viene sostituito dal GD ex art. 41 comma 4 LF, come avviene in ogni caso di
urgenza.
Il GD nomina il comitato entro 30 giorni dalla sentenza di fallimento
(termine ordinatorio). Entro 10 giorni dalla nomina il curatore convoca il
comitato dei creditori i quali nominano il presidente a maggioranza. E’
invalsa la prassi, specie nei fallimenti di minore dimensione, di svolgere tutta
tale attività via mail.
Art. 87
Inventario
I. Il curatore, rimossi i sigilli, redige l’inventario nel più breve termine possibile secondo le
norme stabilite dal codice di procedura civile, presenti o avvisati il fallito e il comitato dei creditori,
se nominato, formando, con l’assistenza del cancelliere, processo verbale delle attività compiute.
Possono intervenire i creditori.
II. Il curatore, quando occorre, nomina uno stimatore.
III. Prima di chiudere l’inventario il curatore invita il fallito o, se si tratta di società, gli
amministratori a dichiarare se hanno notizia che esistano altre attività da comprendere
nell’inventario, avvertendoli delle pene stabilite dall’articolo 220 in caso di falsa o omessa
dichiarazione.
5
IV. L’inventario è redatto in doppio originale e sottoscritto da tutti gli intervenuti. Uno degli
originali deve essere depositato nella cancelleria del tribunale.
E’ opportuno chiudere l’inventario nominando un custode a titolo
gratuito. Il custode deve espressamente accettare la nomina con ulteriore
sottoscrizione in calce al verbale di inventario.
E’ opportuno incaricare il CT con mandato scritto: specificare che la
determinazione del compenso sarà effettuata con riferimento alle tariffe di
cui al D.M. 30 maggio 2002.
Art. 38
Responsabilità del curatore
I. Il curatore adempie ai doveri del proprio ufficio, imposti dalla legge o derivanti dal piano di
liquidazione approvato, con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico. Egli deve tenere un
registro preventivamente vidimato da almeno un componente del comitato dei creditori, e
annotarvi giorno per giorno le operazioni relative alla sua amministrazione.
Subito dopo la nomina del comitato dei creditori il curatore deve
provvedere alla vidimazione del Giornale del fallimento, da parte di almeno
un membro del Comitato dei Creditori; in mancanza, da parte del GD.
Art. 92
Avviso ai creditori ed agli altri interessati
I. Il curatore, esaminate le scritture dell’imprenditore ed altre fonti di informazione,
comunica senza indugio ai creditori e ai titolari di diritti reali o personali su beni mobili e immobili
di proprietà o in possesso del fallito, a mezzo posta presso la sede dell’impresa o la residenza
del creditore, ovvero a mezzo telefax o posta elettronica:
1) che possono partecipare al concorso depositando nella cancelleria del tribunale,
domanda ai sensi dell’articolo seguente;
2) la data fissata per l’esame dello stato passivo e quella entro cui vanno presentate le
domande;
3) ogni utile informazione per agevolare la presentazione della domanda.
II. Se il creditore ha sede o risiede all’estero, la comunicazione può essere effettuata al suo
rappresentante in Italia, se esistente.
Vedi infra.
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Comunicare la sentenza di fallimento anche ai dipendenti ed ai vari
uffici potenzialmente interessati: Enel, Telecom, gestori radiomobili, società
di gestione gas, acquedotto e Comune (è opportuno altresì in questa sede
recedere dalle utenze che non sono utili alla prosecuzione della procedura),
Agenzia delle Entrate, INPS, INAIL, Equitalia.
DPR 633/1972.
Entro 30 gg. dalla notifica della sentenza di fallimento comunicare all’
Agenzia delle Entrate la variazione dei dati (modello AA). E’ utile chiedere
all’Ufficio il rilascio del codice PIN per l’accesso al servizio di “cassetto
fiscale” (consente di recuperare le dichiarazioni dei redditi, i contratti
registrati e i modelli di versamento F23 e F24 presentati dal fallito).
Art. 33
Relazione al giudice e rapporti riepilogativi
I. Il curatore, entro sessanta giorni dalla dichiarazione di fallimento, deve presentare al
giudice delegato una relazione particolareggiata sulle cause e circostanze del fallimento, sulla
diligenza spiegata dal fallito nell’esercizio dell’impresa, sulla responsabilità del fallito o di altri e su
quanto può interessare anche ai fini delle indagini preliminari in sede penale.
II. Il curatore deve inoltre indicare gli atti del fallito già impugnati dai creditori, nonché quelli
che egli intende impugnare.
III. Il giudice delegato può chiedere al curatore una relazione sommaria anche prima del
termine suddetto.
IV. Se si tratta di società, la relazione deve esporre i fatti accertati e le informazioni raccolte
sulla responsabilità degli amministratori e degli organi di controllo, dei soci e, eventualmente, di
estranei alla società.
V. Il giudice delegato ordina il deposito della relazione in cancelleria, disponendo la
secretazione delle parti relative alla responsabilità penale del fallito e di terzi ed alle azioni che il
curatore intende proporre qualora possano comportare l’adozione di provvedimenti cautelari,
nonché alle circostanze estranee agli interessi della procedura e che investano la sfera personale
del fallito. Copia della relazione, nel suo testo integrale, è trasmessa al pubblico ministero.
Art. 104-ter
Programma di liquidazione
I.
Entro sessanta giorni dalla redazione dell'inventario, il curatore predispone un
programma di liquidazione da sottoporre all’approvazione del comitato dei creditori.
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omissis
VI. Prima della approvazione del programma, il curatore può procedere alla liquidazione di
beni, previa autorizzazione del giudice delegato, sentito il comitato dei creditori se già nominato,
solo quando dal ritardo può derivare pregiudizio all’interesse dei creditori.
Art. 95
Progetto di stato passivo e udienza di discussione
I. Il curatore esamina le domande di cui all’articolo 93 e predispone elenchi separati dei
creditori e dei titolari di diritti su beni mobili e immobili di proprietà o in possesso del fallito,
rassegnando per ciascuno le sue motivate conclusioni. Il curatore può eccepire i fatti estintivi,
modificativi o impeditivi del diritto fatto valere, nonché l’inefficacia del titolo su cui sono fondati il
credito o la prelazione, anche se è prescritta la relativa azione.
II. Il curatore deposita il progetto di stato passivo nella cancelleria del tribunale almeno
quindici giorni prima dell’udienza fissata per l’esame dello stato passivo. I creditori, i titolari di
diritti sui beni ed il fallito possono esaminare il progetto e presentare osservazioni scritte e
documenti integrativi fino all’udienza.
2.
DEFINIZIONE
E
AMBITO
DI
APPLICAZIONE
PROCEDIMENTO DI ACCERTAMENTO DEL PASSIVO.
DEL
In tema di accertamento del passivo il legislatore delegante della riforma ha indicato
il criterio direttivo di modificare la disciplina dell’ accertamento del passivo, abbreviando
i tempi della procedura, semplificando le modalità di presentazione delle relative
domande di ammissione e prevedendo che in sede di adunanza per l’ esame dello stato
passivo i creditori possano, a maggioranza dei crediti insinuati, confermare o effettuare
nuove designazioni in ordine ai componenti del comitato dei creditori, nonché confermare
il curatore ovvero richiederne la sostituzione indicando al giudice delegato un nuovo
nominativo.
La fase della procedura fallimentare denominata accertamento del
passivo ha la funzione di individuare i creditori che hanno diritto di
partecipare alla distribuzione del ricavato della liquidazione dell’attivo.
Il procedimento di accertamento ha struttura bifasica, con una prima
fase necessaria, davanti al giudice delegato, maggiormente formalizzata
rispetto a quella ante riforma, mentre quella successiva ed eventuale
davanti al tribunale, di natura impugnatoria, è stata snellita con l’ adozione
del rito camerale e l’ eliminazione dell’ appello.
L’accertamento del passivo è caratterizzato dal principio di
esclusività, desumibile dall’ art. 52 comma 2 LF dove si legge che ogni
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credito, anche se munito di diritto di prelazione o trattato ai sensi dell’ art.
111 primo comma n. 1), nonché ogni diritto reale o personale, mobiliare o
immobiliare, deve essere accertato secondo le norme stabilite nel capo V
[artt. 92-103 LF], salvo diverse disposizioni della legge.
Ne consegue che sono assoggettati a questa procedura non solo tutti i
crediti (chirografari e privilegiati) sorti prima del fallimento (siano essi relativi
all’attività dell’impresa che di natura personale nell’eventualità che il fallito
sia una persona fisica), e quelli prededucibili - sorti quindi durante il
fallimento - ma altresì anche tutte le pretese dei terzi, reali ed obbligatorie,
dirette a sottrarre un bene, mobile o immobile al patrimonio acquisito
all’attivo (rivendica o restituzione), e tutti i creditori, compresi quelli esentati
dal divieto di azioni esecutive cautelari e individuali di cui all’art. 51 LF.
L’ ipotesi più frequente – di fatto l’ unica prevista da leggi speciali - di
creditore esentato dal divieto di azioni esecutive cautelari e individuali di cui
all’art. 51 LF è quella del creditore ipotecario che ha erogato un mutuo
fondiario. L’ art. 41 comma 2 D.Lgs. 385/93 prevede che l’ azione esecutiva
sui beni ipotecati a garanzia di finanziamenti fondiari può essere iniziata o
proseguita dalla banca anche dopo la dichiarazione di fallimento del
debitore. Il curatore ha facoltà di intervenire nell’ esecuzione. La somma
ricavata dall’ esecuzione, eccedente la quota che in sede di riparto risulta
spettante alla banca, viene attribuita al fallimento. Il successivo comma 4
prescrive che con il provvedimento che dispone la vendita o l’ assegnazione,
il giudice dell’ esecuzione prevede, indicando il termine, che l’ aggiudicatario
o l’ assegnatario … versino direttamente alla banca la parte del prezzo
corrispondente al complessivo credito della stessa.
Risulta pertanto risolta dal legislatore della riforma, con l’ espressa
previsione dei creditori esentati dal divieto di azioni esecutive individuali la
questione, dibattuta nei primi anni dopo l’ entrata in vigore del TUB, se fosse
o meno necessario per la banca insinuarsi nello stato passivo dal fallimento
al fine di acquisire le somme ricavate dall’ esecuzione individuale. Dopo
alcune oscillazioni giurisprudenziali la Corte di Cassazione, già prima delle
recenti riforme, con la sentenza della sezione I 17.12.2004 n. 23572 aveva
stabilito che l’ art. 41 TUB, nel consentire all'istituto di credito fondiario di
iniziare o proseguire l'azione esecutiva nei confronti del debitore dichiarato
fallito, configura un privilegio di carattere meramente processuale, che si
sostanzia nella possibilità non solo di iniziare o proseguire la procedura
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esecutiva individuale, ma anche di conseguire l'assegnazione della somma
ricavata dalla vendita forzata dei beni del debitore nei limiti del proprio
credito, senza che l'assegnazione e il conseguente pagamento si debbano
ritenere indebiti e senza che sia configurabile l'obbligo dell'istituto
procedente di rimettere immediatamente e incondizionatamente la somma
ricevuta al curatore. Peraltro, poichè si deve escludere che le disposizioni
eccezionali sul credito fondiario - concernenti solo la fase di liquidazione dei
beni del debitore fallito e non anche quella dell'accertamento del passivo apportino una deroga al principio di esclusività della verifica fallimentare
posto dall'art. 52 della legge fallimentare, e non potendosi ritenere che il
rispetto di tali regole sia assicurato nell'ambito della procedura individuale
dall'intervento del curatore fallimentare, all'assegnazione della somma
disposta nell'ambito della procedura individuale deve riconoscersi carattere
provvisorio, essendo onere dell'istituto di credito fondiario, per rendere
definitiva la provvisoria assegnazione, di insinuarsi al passivo del fallimento,
in modo tale da consentire la graduazione dei crediti, cui è finalizzata la
procedura concorsuale, e, ove l'insinuazione sia avvenuta, il curatore che
pretenda in tutto o in parte la restituzione di quanto l'istituto di credito
fondiario ha ricavato dalla procedura esecutiva individuale ha l'onere di
dimostrare che la graduazione ha avuto luogo e che il credito dell'istituto è
risultato, in tutto o in parte, incapiente.
Tuttavia anche dopo la riforma si era posto il problema che la banca
continuava a richiedere il versamento diretto del ricavato a parte dell’
aggiudicatario senza essersi previamente insinuata nello stato passivo del
fallimento. La più recente giurisprudenza di merito ritiene necessaria la
previa insinuazione nello stato passivo, facendo leva sulla necessità di
rispettare la regola dell’ esclusività della verifica fallimentare.
Ulteriore problema, di natura pratica, era l’ opportunità di non consentire
il pagamento diretto alla banca da parte dell’ aggiudicatario dell’ intera
somma in caso di incapienza, per l’ eventuale difficoltà di ripetere dalla
banca in un secondo momento quanto dovuto al fallimento per le spese
generali di procedura proporzionali alla quota di attivo rappresentata dal
ricavato dalla vendita dei beni oggetto di mutuo fondiario. Il problema sorge
perché solo alla fine della procedura è possibile stabilire l’ importo preciso
spettante alla procedura sul ricavato della vendita; si è quindi escogitato l’
espediente di fare stimare dal curatore, con approssimazione per difetto, la
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somma spettante alla banca dedotte le spettanze della procedura da far
versare direttamente dall’ aggiudicatario, da integrare quando è possibile
determinare con precisione la somma spettante alla banca. Peraltro, avuta
la rassicurazione di un atteggiamento delle banche spontaneamente
adempiente, si è tornati al versamento diretto da parte dell’ aggiudicatario,
dedotte solo le spese legali prededucibili dell’ intervento del fallimento nella
procedura esecutiva, nella misura liquidata dal GE.
La predetta procedura di accertamento non si applica ai crediti
prededucibili non contestati per collocazione ed ammontare nonché a quelli
derivanti da decreti di liquidazione del giudice delegato ex art. 111 bis LF.
Costituiscono invece deroghe apparenti al principio di esclusività (i) i
crediti già accertati con sentenza emessa prima del fallimento non passata
in giudicato ex art. 96 comma 2 n. 3 LF); (ii) i crediti che devono essere
accertati davanti ad un giudice “speciale” (es. crediti tributari o crediti
devoluti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo). Infatti, se è
vero che in questi casi l’entità del credito sarà determinata al di fuori della
sede fallimentare, per partecipare al concorso deve comunque essere
presentata domanda di ammissione al passivo e in questa sede spetta al
GD la verifica dell’ opponibilità del credito alla procedura e dell’ eventuale
sussistenza di ragioni di prelazione.
Anche le domande di accertamento e quelle costitutive possono essere
proposte al di fuori del procedimento di accertamento del passivo, ma se ad
esse sono collegate domande di condanna a pagamenti somme o
restituzione, queste ultime necessariamente dovranno transitare per
l’accertamento endofallimentare.
Tale procedimento endoconcorsuale è stato ritenuto idoneo a garantire la
necessaria partecipazione e il contraddittorio di tutti i creditori anche nella fase iniziale
della cognizione sommaria.
Si precisa che nel caso di fallimento di società di persone e dei soci
illimitatamente responsabili, essendo i relativi fallimenti distinti anche se di fatto
unitariamente amministrati da un unico curatore, si formano distinti stati passivi.
3. LA NATURA CONTENZIOSA DEL PROCEDIMENTO.
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Con le recenti riforme risulta rafforzata la natura giurisdizionale
contenziosa del procedimento, sulla scorta di una pluralità di elementi:
1)
il procedimento si svolge davanti ad un giudice;
2)
l’atto d’impulso è una domanda, con le caratteristiche e gli effetti
della domanda giudiziale, per espressa previsione dell’ art. 94 LF;
3)
il giudice ha gli stessi poteri decisori delle controversie civili
ordinarie (art. 95 comma 3 LF);
4)
il curatore è parte in senso formale e sostanziale, il quale deve
sollevare le eccezioni in senso stretto e può impugnare le decisioni del
giudice;
5)
possono essere compiute attività istruttorie (art. 95 comma 3 LF)
nel rispetto del principio dispositivo (art. 112 c.p.c.);
6)
il decreto diviene definitivo se non viene impugnato, anche se
con valenza endofallimentare ai fini del concorso, esattamente come
avviene per il decreto emesso dal Tribunale di sede di impugnazione,
certamente non qualificabile come amministrativo.
Qualche dubbio potrebbe sorgere perché anche dopo le riforme non è
richiesta la difesa tecnica, ma ciò si verifica anche in altri tipi di procedimenti
caratterizzati, come questo, da un’astratta semplicità della lite (controversie
avanti al giudice di pace per le quali vi è la possibilità della parte di stare in
giudizio personalmente - art.82 c.p.c.), rimanendo una facoltà dei creditori –
se nel concreto la controversia non si rappresenta facile – optare per la
difesa tecnica.
4. CARATTERISTICHE STRUTTURALI DEL PROCEDIMENTO.
Con le recenti riforme si è passati:
- da un procedimento a contraddittorio limitato, in cui il giudice
delegato aveva poteri inquisitori, il fallito rimaneva in una posizione
marginale e i provvedimenti non erano motivati, per cui la formazione dello
stato passivo era atto del giudice formato con l’assistenza del curatore, in
veste di collaboratore,
- a un procedimento contenzioso definibile sommario perché
caratterizzato da forme semplificate, non predeterminate legislativamente,
fondato sul contraddittorio delle parti, in cui il curatore assume il ruolo di
parte processuale e il giudice è in posizione di effettiva terzietà.
Peraltro nonostante la sommarietà, la decisione, necessariamente
motivata (art. 96 comma 1 LF), è assunta all’esito di una cognizione piena,
non essendo fondata sul fumus iuris, ma prevedendo la possibilità di ogni
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attività istruttoria utile al fine dell’accertamento del diritto; inoltre la
decisione, anche se assunta all’esito di un procedimento in forma
semplificata, diviene immutabile se non impugnata.
5. LA FASE INIZIALE DELL’ ACCERTAMENTO.
Ai sensi dell’ art. 16 comma 1 nn. 4 e 5 LF, la sentenza dichiarativa di fallimento:
- stabilisce il giorno, il luogo e l’ ora dell’ adunanza in cui si procederà all’ esame
dello stato passivo entro il termine perentorio1 di non oltre 120 gg. dal deposito della
sentenza, ovvero 180 gg. in caso di particolare complessità della procedura e
- assegna ai creditori e ai terzi che vantano diritti reali o personali su cose in
possesso del fallito il termine perentorio di trenta giorni prima dell’ adunanza … per la
presentazione in cancelleria delle domande di insinuazione.
Ai sensi dell’ art. 92 LF il curatore deve inviare senza indugio ai creditori e ai terzi
titolari di diritti reali l’ avviso a mezzo posta, telefax o posta elettronica, del termine entro
il quale devono pervenire in cancelleria le domande e la data dell’adunanza fissata con la
sentenza di fallimento.
L’avviso deve essere eseguito anche per i titolari di crediti verso la
massa, quali sono ad esempio i creditori in base a contratti pendenti al
momento della dichiarazione di fallimento.
Nell’avviso il curatore deve fornire ai creditori le seguenti indicazioni:
1) che possono partecipare al concorso depositando nella cancelleria la domanda
formulata ai sensi dell’art. 93 LF;
2) la data fissata per l’esame dello stato passivo e quella entro cui le
domande vanno presentate;
3) ogni utile informazione per agevolare la presentazione della
domanda (es. che gli effetti cambiari devono essere prodotti in originale; che
per il riconoscimento del privilegio artigiano occorrerà produrre visura CCIA
recente, copia del libro matricola, copia delle dichiarazioni dei redditi e
dichiarazioni IVA relative all’anno in cui è sorto il credito e alle due annualità
precedenti; che per la prova del credito bancario serviranno non solo gli
estratti conto ma anche il contratto; che i lavoratori dipendenti dovranno
distinguere quanto richiesto per retribuzioni arretrate, per TFR, per mancato
preavviso fornendo conteggi dettagliati).
1
In realtà il termine è ordinatorio-acceleratorio, non essendo prevista alcuna conseguenza
processuale per il suo superamento, essendo lo stesso valutabile solo in sede disciplinare.
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In mancanza di avviso, o di nullità dell’avviso (per essere stato
formulato in maniera tale da non consentire al creditore di comprendere gli
elementi essenziali della comunicazione), i creditori potranno insinuarsi
tardivamente, anche oltre i dodici mesi dall’esecutività dello stato passivo,
sino a che non saranno esauriti i riparti dell’attivo fallimentare, non essendo
a essi addebitabile il ritardo nell’insinuazione2. Infatti l’ art. 112 LF prevede
che i creditori ammessi tardivamente concorrono soltanto alle ripartizioni
posteriori alla loro ammissione in proporzione del rispettivo credito, salvo il
diritto di prelevare le quote che sarebbero loro spettate nelle precedenti
ripartizioni se assistiti da cause di prelazione o se il ritardo è dipeso da
cause ad essi non imputabili. Quando ciò non sia possibile perché ad
esempio l’attivo è già stato tutto ripartito e la riapertura del fallimento non
sortirebbe effetti utili, il creditore pregiudicato potrebbe far valere la
responsabilità per colpa del curatore ex art. 38 LF3.
Non è previsto un termine per l’ invio della comunicazione al
creditore, il quale potrebbe riceverla nell’ imminenza del termine di trenta
giorni prima dell’ adunanza, termine questo perentorio, dato che il suo
mancato rispetto rende tardiva la domanda; deve peraltro ritenersi anche in
questo caso che l’ intempestiva o irrituale comunicazione dell’ avviso non
determini alcuna nullità, ma il creditore tardivo può invocare la non
2
L’omissione dell’avviso di cui all’art. 92 LF o il ritardo dell’avviso medesimo che abbia reso
impossibile la presentazione della domanda tempestiva di ammissione al passivo costituiscono
causa di non imputabilità del ritardo al creditore che si sia tardivamente insinuato; tale principio
può essere applicato anche al creditore tardivo che abbia presentato domanda oltre il termine di
dodici mesi (o di diciotto) previsto dall’art. 101 LF, posto che la presunzione di conoscenza
derivante dalla pubblicazione nel registro delle imprese della sentenza dichiarativa di fallimento
non è sufficiente a giustificare le conseguenze che derivano dalla tardività, oltre i suddetti termini,
della domanda. Se l’omissione dell’avviso di cui all’art. 92 LF comporta la presunzione (fino a
prova contraria) di non conoscenza della pendenza del fallimento e quindi della pendenza dei
termini per la presentazione delle domande tempestive e tardive, il ritardo nella comunicazione di
tale avviso deve, invece, essere valutato con riferimento al tempo effettivamente a disposizione del
creditore per la presentazione della domanda, tenendo presente che, ai sensi degli artt. 16 e 93
LF, il creditore tempestivamente avvisato ha normalmente a disposizione novanta (o
centocinquanta) giorni e che sono di norma irrilevanti aspetti attinenti all’organizzazione interna del
creditore (Tribunale di Pescara 10 febbraio 2009 – Pres. Rel. Filocamo).
3
L'azione risarcitoria promossa nei confronti del curatore per l'esclusione dal concorso fallimentare
di un credito per prestazioni professionali, tardivamente insinuato al passivo, richiede
l'accertamento del nesso di causalità tra il danno lamentato e la condotta colposa o dolosa
ascrivibile all'autore dell'illecito. Quando tale condotta consista nell'omissione del formale avviso
previsto dall'art. 92 l. fall. ma risulti pacificamente la tempestiva conoscenza della pendenza della
procedura fallimentare e della data d'udienza di verifica dello stato passivo da parte del
professionista, deve escludersi l'efficienza causale del comportamento omissivo lamentato e
conseguentemente il collegamento eziologico con il danno (Cassazione civile , sez. I, 07 dicembre
2007, n. 25624).
14
imputabilità del ritardo dell’ insinuazione evitando, se adempie al relativo
onere probatorio, l’ eventuale pregiudizio previsto in sede di riparto dall’ art.
112 LF.
E’ pacifico in giurisprudenza che l’invio dell’avviso non costituisca
riconoscimento di debito e quindi non ha efficacia interruttiva della
prescrizione, trattandosi di atto dovuto, in cui non sono espressi giudizi circa
la probabile fondatezza della domanda4. Peraltro il curatore potrebbe aver
selezionato i destinatari sulla base delle fonti informative rivelatesi in seguito
scarsamente attendibili.
6.
FORMALITA’ DELLA DOMANDA
PASSIVO - ART. 93 COMMI 1 E 2 L.F.
DI
AMMISSIONE
AL
Il creditore che vanta una ragione di credito nei confronti del fallito e vuole
partecipare alla distribuzione dell’attivo deve innanzi tutto proporre la domanda di
ammissione, in quanto vige anche nella materia fallimentare il principio della domanda.
Laddove la domanda sia accolta, egli si trasforma da creditore concorsuale in
creditore concorrente.
Nell’ipotesi remota in cui nessuna domanda di ammissione sia presentata entro il
termine stabilito con la sentenza dichiarativa di fallimento potrà procedersi alla chiusura
del fallimento ex art. 118 n. 1 LF.
La domanda di ammissione al passivo è proposta con ricorso che può
essere sottoscritto dalla parte personalmente. Non essendo indispensabile
l’ assistenza tecnica dell’avvocato, non può essere ammesso il credito per
le relative spese legali se il creditore si avvale dell’ assistenza tecnica. Infatti
i costi di difesa maturano dopo la sentenza dichiarativa di fallimento e
quindi non si tratta di crediti concorsuali, nè possono essere qualificati
come prededucibili in quanto spese non necessarie alla procedura.
4
L'avviso ai creditori per la verifica, previsto dall'art. 92 LF, costituisce un atto dovuto a carico del
curatore, destinato ad una mera provocatio ad agendum verso coloro che risultino creditori in base
alle scritture contabili del fallito, così che essi siano informati della pendenza della procedura e
possano, entro il termine loro assegnato, fare valere i propri diritti in concorso. In tale avviso, con il
quale il curatore non esprime alcun giudizio preventivo sulla fondatezza dell'eventuale futura
richiesta di ammissione al passivo, non può essere, pertanto, ravvisato un contenuto negoziale,
abdicativo della potestà di eccepire la prescrizione del vantato credito (Cassazione civile , sez. I,
03 luglio 1996, n. 6083).
15
La domanda di ammissione può essere depositata presso la cancelleria fallimentare
o anche spedita, pure in via telematica, sempre che sia possibile fornire la prova della
ricezione in cancelleria.
Quanto al termine di presentazione, dovendo la domanda essere depositata
presso la cancelleria almeno trenta giorni prima dell’udienza fissata per l’esame dello
stato passivo, quello che rileva è il momento della ricezione e non già quello della
spedizione. Si consideri che il termine per le verifiche dello stato passivo è soggetto alla
sospensione feriale (esclusa solo per le dichiarazioni di fallimento e i procedimenti di
revoca dei medesimi ex art. 92 RD 30.1.1941 n.12) e quindi il termine per la proposizione
delle domande di fatto risulta di un anno e 45 giorni.
Il termine per il deposito della domanda di ammissione, essendo definito dalla
legge perentorio, non subisce spostamenti neppure in caso di differimento dell’udienza di
accertamento dello stato passivo.
7. IL CONTENUTO DELLA DOMANDA DI AMMISSIONE AL
PASSIVO – ART. 93 COMMI 3-6 L.F.
La domanda di ammissione al passivo di un credito ovvero di restituzione o
rivendicazione di beni mobili e immobili deve contenere gli elementi identificativi previsti
dall’ articolo in commento, alcuni dei quali a pena d’ inammissibilità.
Si segnala in particolare la necessità, a pena di inammissibilità, di indicare con
precisione l’ oggetto della pretesa (petitum) e la succinta esposizione dei fatti e degli
elementi di diritto che costituiscono la ragione della domanda, in breve il titolo della
pretesa (causa petendi), inclusa l’ indicazione del titolo di prelazione5, nonchè l’
eventuale descrizione del bene oggetto di privilegio speciale. La descrizione del bene
oggetto della prelazione non deve essere intesa come esatta individuazione dello stesso,
ma deve ritenersi sufficiente che il creditore concorsuale indichi nel ricorso elementi
idonei a rendere quantomeno individuabile detto bene nell’ ambito della più ampia
categoria di beni sui quali il privilegio può essere esercitato (Cass. 14.1.2004 n. 334).
Pertanto Il ricorso è inammissibile, quando vi è omissione o incertezza assoluta
sugli elementi essenziali per l’individuazione della domanda (parti, petitum, causa
petendi). In queste ipotesi deve escludersi qualsiasi possibilità di sanatoria ma la
domanda sarà riproponibile, salva in ogni caso la scelta del creditore di proporre
impugnazione ex 98 LF per ottenere una revisione della decisione di inammissibilità
assunta dal giudice delegato.
Se vi è omissione o incertezza della causa di prelazione il credito è considerato
come chirografo, e la domanda contenente il riconoscimento della prelazione non potrà
più essere riproposta, nemmeno come tardiva.
5
Il Correttivo non richiede più l’ indicazione del grado della prelazione, che era stata introdotta
dalla Riforma del 2006, perché questo deriva dalla legge e in particolare dall’ordine di graduazione.
16
Se è omessa l’elezione di domicilio tutte le comunicazioni successive a quella con
la quale il curatore dà notizia dell’esecutività dello stato passivo, si effettuano presso la
cancelleria.
Al ricorso sono allegati i documenti dimostrativi del diritto del creditore ovvero del
diritto del terzo che chiede la restituzione o rivendica il bene (art. 95 comma 6 LF).
Con la riforma del 2006 il creditore con il deposito della domanda di ammissione al
passivo doveva allegare i documenti dimostrativi del proprio diritto con facoltà comunque
di produrre, a pena di decadenza, documenti sino a quindici giorni prima dell’adunanza. Il
termine di quindici giorni risultava sicuramente illogico considerato che nello stesso arco
temporale il curatore doveva depositare il progetto di stato passivo, in maniera tale che
poteva succedere che fossero presentati nel termine previsto documenti dei quali il
curatore di fatto non riusciva a tener conto in sede di redazione del progetto. Il sistema
otteneva il risultato di definire il thema decidendum e il thema probandum prima dell’
adunanza, anche per effetto delle osservazioni che gli altri creditori potevano sino a 5
giorni prima dell’adunanza, sicché il giudice in udienza era effettivamente in grado di
provvedere ad un’eventuale rapida istruttoria e di decidere nel contraddittorio delle parti
su tesi già note.
Nell’ evidente intento di attutire il regime delle preclusioni e di
semplificare il procedimento, con il d.lgs. 169/07 il legislatore ha consentito
ai creditori di presentare osservazioni scritte e documenti integrativi sino
all’udienza. Questo spostamento in avanti della possibilità di produzioni e
della possibilità di formulare osservazioni rende più gravoso il compito del
curatore di formulare tempestive eccezioni, nonché la decisione immediata
del giudice, il quale solo in udienza può conoscere i documenti che
sorreggono la domanda di ammissione al passivo e le eccezioni che in quel
momento solleva il curatore, essendo in alcune ipotesi costretto a rinviare l’
adunanza.
Secondo un’ interpretazione rigorosa i documenti integrativi
producibili fino all’ udienza dovrebbero essere solo quelli necessari per
contrastare le eccezioni del curatore e dei creditori concorrenti, e non quelli
che il creditore avrebbe dovuto allegare al ricorso introduttivo. Tuttavia
prevale la prassi di consentire la produzione di ogni tipo di documento sino
all’udienza perché, se è vero che questa interpretazione pregiudica un
ordinato svolgimento del processo, dall’altro in molti casi consente, in vista
del superiore principio dell’economia processuale, di evitare successivi
giudizi impugnatori in cui sarebbe consentito, ai sensi dell’ art. 99 comma 2
n. 4 LF, l’ingresso i nuovi documenti e nuovi mezzi di prova.
8. EFFETTI DELLA DOMANDA – ART. 94 L.F.
Ai sensi dell’ art. 94 LF il ricorso ex art. 93 LF produce gli effetti della
domanda giudiziale per tutto il corso del fallimento. In pratica con il deposito
della domanda si determina la pendenza della lite, con conseguenti effetti
sostanziali istantanei, di interrompere la prescrizione del credito, e
17
permanenti, di sospenderla fino alla chiusura della procedura concorsuale,
in applicazione del principio generale fissato dall'art. 2945 c.c.
Quanto agli effetti processuali della domanda, la presentazione della
domanda di insinuazione rileva ad esempio agli effetti della litispendenza.
Sotto il profilo delle preclusioni, nei primi anni successivi alla riforma
prevaleva un’ interpretazione più rigorosa, che struttura la fase della verifica
del passivo quasi come un giudizio contenzioso di primo grado dove il
curatore e gli altri creditori avrebbero una posizione assimilabile a quella dei
convenuti; pertanto alla domanda di ammissione al passivo dovrebbe
riconoscersi, oltre all’ evidente effetto processuale di cristallizzare la pretesa
del creditore in relazione al procedimento di accertamento del passivo e all’
eventuale fase di opposizione - nel senso che non sarebbero possibili
domande nuove, aventi ad oggetto nuovi crediti, o quelle modifiche della
domanda che estendono il petitum – anche l’ effetto di impedire modifiche
della domanda che introducono temi di indagine e di decisione nuovi e
diversi da quelli prospettati nel ricorso. Tale opzione interpretativa sarebbe
indirettamente confermata dall’ art. 103 LF che prevede espressamente la
possibilità di modificare l’ originaria domanda di restituzione o rivendica di
beni mobili o immobili, non rinvenuti nell’ attivo della procedura, chiedendo l’
ammissione al passivo del controvalore del bene. Una norma del genere
non avrebbe infatti senso se fosse comunque consentita la modifica della
domanda di insinuazione.
Negli ultimi anni risulta prevalente una tesi meno rigorosa che,
facendo leva sulla testuale non necessità dell’ assistenza tecnica, non
riconosce natura contenziosa alla fase di formazione dello stato passivo,
negando anche la perentorietà di alcuni termini come quello di quindici giorni
prima dell’ udienza per il deposito del progetto di stato passivo per il
curatore previsto dall’ art. 95/2 LF. Ne consegue la configurazione delle
impugnazioni di cui all’ art. 98 LF non come un giudizio di secondo grado,
ma come azioni di impugnativa equiparabili all’ impugnativa degli atti
amministrativi ovvero degli atti negoziali, con la possibilità di modificare la
causa petendi e chiedere l’ ammissione di ulteriori mezzi di prova.
In ogni caso le gravi conseguenze che possono derivare da una errata
formulazione della domanda di ammissione al passivo rendono opportuna l’
assistenza tecnica del creditore, anche se non richiesta dalla legge. Per
18
tale motivo non può riconoscersi il rimborso dei diritti e degli onorari per la
difesa tecnica, almeno secondo la prevalente giurisprudenza.
9.
I NUOVI RUOLI DEL GIUDICE DELEGATO E DEL CURATORE
Il legislatore della riforma è intervenuto su questa fase in modo
particolarmente incisivo, modificando in modo sostanziale i ruoli del GD e
del curatore e i reciproci rapporti.
Infatti la disciplina previgente prevedeva la partecipazione del curatore al giudizio di verifica
non come parte, ma quale organo della procedura che assisteva e collaborava col GD, sia pure
in posizione autonoma di terzietà sia nei confronti del fallito che nei confronti di ciascun creditore
istante. Inoltre al GD erano attribuiti poteri istruttori di tipo inquisitorio per la ricerca della verità
materiale oltre i limiti previsti nel processo di cognizione ordinario. In concreto il GD doveva
decidere secondo diritto (art. 113 c.p.c.) sulla base delle prove raccolte (art. 116 comma 1 c.p.c.)
ma, nell’ ambito dell’ oggetto della domanda, superando il divieto di cui all’ art. 112 c.p.c., poteva
rilevare d’ ufficio qualsiasi eccezione impeditiva, modificativa o estintiva dei diritti azionati senza
la necessità di una formale proposizione da parte del curatore.
La disciplina riformata, da un lato ha attribuito al curatore il ruolo di
parte processuale già nella fase iniziale e sommaria che si svolge davanti al
GD, dall’ altro ha eliminato i poteri inquisitori di quest’ ultimo nella fase
iniziale dell’ accertamento, riducendolo ad organo imparziale di vigilanza, e
ciò nell’ ottica di adeguare il procedimento di accertamento del passivo ai
principi del giusto processo e alla salvaguardia del contraddittorio.
Nel nuovo art. 95 L.F. non è più il GD a predisporre lo stato passivo
provvisorio (peraltro sconosciuto alla prassi) ma è il curatore che predispone
un progetto di stato passivo in cui formula le sue motivate conclusioni
sulla fondatezza di ciascuna domanda eccependo i fatti estintivi, modificativi
o impeditivi del diritto fatto valere, nonché l’ inefficacia del titolo su cui sono
fondati il credito o la prelazione, anche se è prescritta la relativa azione. Più
precisamente la norma citata specifica che il curatore deve formare due
elenchi separati per le domande di insinuazione dei crediti e per le
rivendiche e restituzioni, assumendo conclusioni motivate su ciascuna della
domande.
In sostanza al curatore sono attribuiti i poteri tipici della parte convenuta
in giudizio: può quindi opporre ragioni estintive, impeditive e modificative del
diritto azionato con la domanda di ammissione, formulando eccezioni in
19
senso lato o in senso stretto, o semplicemente articolando difese, negando
la sussistenza dei fatti costituitivi della pretesa azionata e producendo
documenti a sostegno dei propri assunti.
Si badi che il curatore, pur avendo i poteri processuali di una parte
convenuta, mantiene una posizione imparziale sia nei confronti del
creditore ricorrente che nei confronti del debitore fallito, ed esercita i poteridoveri del pubblico ufficio del quale è investito per realizzare l’ interesse
pubblico all’ osservanza delle regole del concorso dei creditori.
Poiché le eccezioni in senso stretto non solo rilevabili d’ufficio, il
curatore ha l’ onere di allegarle in sede di redazione del progetto di stato
passivo, dato che - quantomeno secondo l’ orientamento più rigoroso in
tema di preclusioni - nel prosieguo del procedimento né il giudice né il fallito
potranno rilevarle. Si tratta a titolo esemplificativo delle eccezioni di
prescrizione, di decadenza, di compensazione, di inadempimento, di
annullabilità, di rescindibilità del contratto, di disconoscimento della scrittura
privata. A queste si aggiungono quelle tipiche di natura fallimentare, come
l’eccezione di inefficacia del titolo su cui è fondato il credito (es. art. 64 LF) o
la prelazione (anche se è prescritta la relativa azione), l’eccezione
revocatoria, l’eccezione di difetto di data certa anteriore al fallimento della
scrittura privata.
L’ allegazione dell’eccezione da parte del curatore, analogamente a
quanto avviene per il creditore istante con riguardo ai fatti costitutivi della
propria pretesa, dovrà essere supportata dalla produzione di documenti ed
eventualmente anche dalla deduzione di ulteriori prove in adunanza per
contrastare quelle altrui.
Il curatore non può svolgere domande riconvenzionali (art. 36 c.p.c.),
sia perché il processo di accertamento deve essere il più possibile
semplificato, sia per il principio di esclusività, essendo il procedimento di
accertamento del passivo previsto solo per la verifica dei crediti verso il
fallito e non già dei crediti vantati dal fallito o dalla procedura verso i
creditori.
In quanto parte, il curatore può anche decidere di farsi assistere da un
difensore per tutte o alcune domande di ammissione.
20
10. QUESTIONI PROBATORIE.
Nei confronti del curatore, in quanto terzo rispetto al rapporto creditorio
da verificare, le scritture private sono opponibili se fornite di data certa
anteriore al fallimento, in applicazione del principio desumibile dall’ art. 2704
c.c.6. Tale principio viene però temperato dalla giurisprudenza che consente
la prova della data anteriore al fallimento anche per testimoni o per
presunzioni7.
Per lo stesso motivo, e anche perché il curatore non è un imprenditore,
non opera nei suoi confronti la previsione dell’art. 2710 c.c. che conferisce
particolare valore probatorio alle scritture contabili regolarmene tenute tra
gli imprenditori. Queste comunque potranno costituire argomento di prova,
liberamente apprezzabile al giudice in sede di decisione.
6
Il curatore del fallimento è terzo, nel procedimento di accertamento del passivo, sia rispetto ai
creditori del fallito che richiedono l'insinuazione al passivo, sia rispetto al fallito stesso. In
applicazione dell'art. 2704 c.c., pertanto, è necessaria la certezza della data nelle scritture allegate
come prova della pretesa fatta valere nei confronti del fallimento. (Nella specie il giudice di appello
aveva affermato che la scrittura 26 luglio 1989 era anteriore al 19 gennaio 1990, data di un
provvedimento di sequestro in danno della società fallita e, pertanto, verosimilmente la data della
scrittura era quella da essa risultante cioè del 26 luglio 1989, di gran lunga antecedente la
dichiarazione del fallimento. In applicazione del principio di cui sopra la Suprema Corte ha cassato
tale statuizione, atteso che la circostanza che la scrittura fosse menzionata nel provvedimento di
sequestro consentiva di affermare che era anteriore al sequestro stesso, non anche di stabilire la
data di confezione dell'atto (Cassazione civile , sez. I, 30 gennaio 2009, n. 2439). Recentemente la
Suprema Corte ha anche affermato, innovando il suo precedente orientamento che la mancanza
di data certa è rilevabile d’ufficio posto che la data della scrittura va considerata un fatto costitutivo
della domanda azionata (Cass., 8 novembre 2010, n. 22711; Cass., 14 ottobre 2010 n. 21251).
7
L'art. 2704 cod. civ. non contiene una elencazione tassativa dei fatti in base ai quali la data di
una scrittura privata non autenticata deve ritenersi certa rispetto ai terzi, e lascia al giudice di
merito la valutazione, caso per caso, della sussistenza di un fatto, diverso dalla registrazione,
idoneo, secondo l'allegazione della parte, a dimostrare la data certa; tale fatto può essere oggetto
di prova per testi o per presunzioni, la quale non è però ammessa con riguardo ad un atto proprio
della stessa parte interessata alla prova della data certa. (In applicazione di tale principio, la S.C.
ha confermato la sentenza impugnata, che, in relazione all'opposizione allo stato passivo di un
fallimento, fondata sul credito derivante di una clausola penale contenuta in una scrittura privata
autonoma rispetto al contratto principale avente data certa, aveva escluso che la prova della data
anteriore al fallimento potesse essere ricavata, in via presuntiva, da un ricorso per sequestro
conservativo contemporaneo a quello presentato da altro creditore e fondato su analoga scrittura).
(Cass. sez. I, 22.10.2009 n. 22430).
21
11. IL DEPOSITO DEL PROGETTO DI STATO PASSIVO.
Il progetto dello stato passivo, con le conclusioni ed eccezioni del
curatore, deve essere depositato in cancelleria almeno quindici giorni prima
dell’ udienza di esame dello stato passivo, ove i creditori e i terzi, nonché il
fallito, presa visione dello stesso, potranno presentare osservazioni scritte e
documenti integrativi fino all’ udienza.
In ipotesi di omesso o tardivo deposito del progetto unica
conseguenza procedimentale è che dovrà essere disposto un differimento
dell’udienza di verifica, dovendo escludersi che il ritardo nel deposito del
progetto possa comportare decadenza del curatore dalla facoltà di sollevare
eccezioni.
In ogni caso il comportamento negligente del curatore potrà avere
rilievo disciplinare e potrà giustificare la richiesta di sostituzione da parte dei
creditori e perfino la valutazione da parte del giudice delegato e del tribunale
circa l’opportunità della revoca.
I creditori, i titolari dei diritti sui beni e il fallito possono esaminare il
progetto e presentare osservazioni scritte sino all’udienza. Con le
osservazioni i creditori potranno anche sollevare eccezioni in senso proprio,
deducendo fatti estintivi, modificativi impeditivi dei diritti fatti valere da altri
creditori e produrre documenti integrativi a riscontro dei propri assunti.
Quindi, come recita la Relazione illustrativa, il contraddittorio si
cristallizzerà soltanto all’ udienza e [che] in quella sede il curatore avrà la
possibilità di prendere definitivamente posizione sulla domanda di cui sia
stata integrata la documentazione probatoria.
12. L’ UDIENZA.
Nel corso dell’ udienza il G.D., tenuto conto delle eccezioni sollevate dal
curatore, di quelle rilevabili d’ ufficio e di quelle sollevate dagli altri creditori,
anche in assenza delle parti, decide su ciascuna domanda nei limiti delle
conclusioni formulate ed avuto riguardo alle eccezioni del curatore, a quelle
rilevabili d’ ufficio e a quelle formulate dagli altri interessati.
22
Quindi l’ esame dello stato passivo è retto dal principio della
domanda, e pertanto il G.D. non può ammettere un importo maggiore di
quello richiesto.
Gli interessi che accedono a debiti di valuta, costituendo un capo di
domanda autonomo, devono essere espressamente richiesti, mentre
devono essere riconosciuti d’ ufficio gli interessi sui debiti di valore,
rappresentando questi una componente costitutiva del credito principale
(Cass. 8.4.2004 n. 6939); sui crediti di lavoro devono essere liquidati d’
ufficio rivalutazione monetaria e interessi ai sensi dell’ art. 429 c.p.c. Gli
interessi vanno ammessi anche se non quantificati dal ricorrente, previo
calcolo da parte del curatore.
Spettano altresì gli interessi c.d. “moratori” previsti dal D.Lgs. 231/2002
sui corrispettivi delle transazioni commerciali calcolati fino alla dichiarazione
di fallimento, non applicabili al periodo successivo, a mente dell’ esclusione
prevista dall’ art. 1 comma 2 lettera a) legge cit.
Come abbiamo visto, anche il privilegio va richiesto, senza la
necessaria indicazione del grado, con la descrizione dei beni sui quali si
esercita la prelazione speciale, pena l’ ammissione al chirografo in caso di
omissione o assoluta incertezza ai sensi dell’ art. 93 comma 4 L.F.
In proposito si segnala che la Cassazione a sezioni unite (sent.
20.12.2001 n. 16060) ha ritenuto che l’ eventuale assenza o mancata
inventariazione del bene non influisce sulla causa del credito e quindi sul
rango dello stesso, dovendo rilevarsi l’ assenza del bene solo al momento
del riparto. Peraltro la prassi è nel senso di escludere il privilegio in caso di
mancato rinvenimento del bene per la ragione pratica di evitare il
differimento di un eventuale contenzioso sul rango del credito alla fase finale
della procedura. Una soluzione potrebbe essere quella di escludere il
privilegio allo stato, ovvero quando può ritenersi di fatto esclusa la futura
acquisizione del bene oggetto dello stesso perché si tratta di un bene
consumato o venduto a terzi in buona fede.
All’adunanza dunque il giudice delegato esaminerà innanzi tutto il
progetto, ma prenderà anche atto delle eventuali eccezioni che risultano
prospettate dall’istante e dagli altri creditori rispetto al progetto dopo il
deposito del medesimo, nonché delle conseguenti controeccezioni o
modificazioni che potranno proposte dallo stesso curatore rispetto al
progetto di stato passivo, proprio in ragione delle rettifiche, modifiche delle
domande o modifiche delle allegazioni e produzioni intervenute dopo il
deposito del progetto ma prima o durante l’ adunanza.
23
Il giudice inoltre potrà d’ufficio qualificare diversamente la domanda
rispetto alla formulazione delle parti (specie con riguardo alle cause di
prelazione) ed altresì rilevare determinate eccezioni (es. nullità, pagamento),
prospettandole alle parti e invitando le stesse a prendere posizione in merito
(art.101 c.p.c.)8.
Trova applicazione anche in questa sede il principio espresso dall’ art.
115 c.p.c. per cui a fondamento della decisione non saranno solo le prove
proposte dalle parti ma anche i fatti non specificatamente contestati. Ne
consegue che l’ assenza di contestazione da parte del curatore circa i
fatti dedotti dal creditore a fondamento della propria domanda potrebbe
consentire di ritenere provati tali fatti, sempre che non vi siano osservazioni
da parte degli altri creditori, nel qual caso il giudice potrà eventualmente
tener conto della non contestazione ma solo come argomento di prova.
E’ sempre salva la facoltà del giudice di non aderire all’impostazione del
curatore - il quale non ha la disponibilità dei diritti della massa perché
esercita una funzione istituzionale a tutela di interessi altrui - sia perché
emerge aliunde l’infondatezza della pretesa del creditore, sia perché rileva
un’ eccezione d’ ufficio.
Se necessario il giudice delegato può procedere ad atti di istruzione
su richiesta delle parti o d’ufficio (negli stessi limiti in cui gli è consentito nel
processo civile), compatibilmente con le esigenze di speditezza del
procedimento. La legge non specifica se il creditore possa avvalersi anche
di prove costituende, come l’ assunzione di informazioni testimoniali o di
chiarimenti dal curatore, dai creditori o dal fallito, ma non vi sono ragioni per
ritenerle incompatibili. Qualche dubbio può riguardare l’ ammissibilità della
consulenza tecnica d’ ufficio, trattandosi di prova solitamente di lunga
indagine, ma non vi sono ragioni per escludere a priori consulenze in tempi
contenuti.
Il fallito può essere sentito e quindi deve ritenersi che possa altresì
formulare osservazioni scritte. Le osservazioni non potranno considerarsi
vere e proprie eccezioni ma potranno consentire al giudice di rilevare
8
Costituisce principio generale la rilevabilità d'ufficio di tutte le eccezioni, salvo espressa
previsione della rilevabilità solo ad iniziativa di parte (tra tante v. Cassazione civile , sez. I, 12
giugno 2009, n. 13762).
24
eccezioni d’ufficio ovvero offrire ulteriori elementi di conforto alle tesi dei
creditori e del curatore.
Delle operazioni si redige processo verbale.
E’ possibile che le operazioni non si esauriscano in una sola udienza e
quindi il giudice rinvia la prosecuzione della verifica a non più di otto giorni
(termine ordinatorio), senz’altro avviso per gli intervenuti e per gli assenti.
Ne risulta configurata una specie di fase di cognizione sommaria di
primo grado, nella quale l’ esigenza di speditezza del procedimento prevale
sul diritto alla prova. Tale limitazione può ritenersi accettabile perché ad
essa si può rimediare nella successiva fase di opposizione, che non prevede
alcuna limitazione al diritto di prova, e di fatto sostituisce il giudizio di appello
che è stato eliminato dalla riforma.
In considerazione della maggiore complessità tecnica della fase di
verifica del passivo, nella quale possono essere trattate situazioni creditorie
di particolare complessità, e delle conseguenti maggiori responsabilità a
carico del curatore, può risultare opportuna, o addirittura necessaria, l’
assistenza di un legale. Ai sensi dell’ art. 32/2, che prevede l’
autorizzazione del comitato a far coadiuvare il curatore da tecnici o da altre
persone retribuite, il relativo onere può essere posto a carico della
procedura, anche se deve tenersene conto nella liquidazione del compenso
finale del curatore.
Inoltre l’ art. 31 LF consente la curatore di stare in giudizio senza
autorizzazione del GD e del comitato dei creditori proprio in materia di
contestazioni e di tardive dichiarazioni di crediti e di diritti di terzi sui beni
acquisiti al fallimento, materia che può ben comprendere l’ attività di
valutazione, finalizzata all’ eventuale contestazione, che spetta al curatore in
sede di formazione dello stato passivo. Pertanto in questa sede il curatore
potrebbe farsi assistere da un avvocato a carico della procedura anche
senza autorizzazione del GD o del comitato dei creditori.
13. FORMAZIONE DELLO STATO PASSIVO - ART. 96 L.F.
25
Il GD decide sulle singole domande con decreto che, secondo l’ art.
96/1 LF, deve essere succintamente motivato in ogni caso9, in
considerazione del potere di impugnativa riconosciuto al curatore e agli altri
creditori.
Il provvedimento del giudice delegato potrà essere d’ inammissibilità,
accoglimento o esclusione.
L’ inammissibilità consegue all’ omissione o assoluta incertezza di uno
dei requisiti richiesti dai nn. 1, 2 e 3 del 3° comma del nuovo art. 93
(indicazione delle parti, del petitum e della causa petendi); la pronuncia
d’inammissibilità non preclude la successiva riproposizione della domanda,
eventualmente come insinuazione tardiva.
Il provvedimento di accoglimento costituisce il titolo per partecipare al
riparto10.
L’ art. 96 comma 3 LF prevede l’ ammissione con riserva, oltre che
nei casi stabiliti dalla legge, per: 1) i crediti condizionati e quelli indicati
nell’ ultimo comma dell’ art. 55 L.F. (e cioè quelli che non possono farsi
valere contro il fallito, se non previa escussione di un obbligato principale);
2) i crediti per i quali la mancata produzione del titolo dipende da fatto
non riferibile al creditore, salvo che la produzione avvenga nel termine
assegnato dal giudice; 3) i crediti accertati con sentenza non definitiva
precedente alla dichiarazione di fallimento, per i quali il Curatore può
proporre o proseguire il giudizio di impugnazione.
Si tratta di ipotesi in cui il GD non è in grado di decidere definitivamente
con riguardo all’ammissione di un credito in quanto occorre accertare
l’eventuale verificarsi di una determinata circostanza non immediatamente
riscontrabile. In particolare.
Riserve previste per legge, come i crediti tributari iscritti al ruolo per i
quali è richiesta l’ammissione ma contestati, la cui entità dovrà essere
accertata avanti alla Commissione tributaria; altri crediti che devono essere
accertati da giudice non ordinario.
9
Secondo il testo del 2006 la motivazione era richiesta solo in caso di contestazione della
domanda da parte del curatore.
10
Secondo il testo del 2006 doveva anche indicare il grado dell’ eventuale diritto di prelazione.
26
Crediti condizionati sono quelli sorti prima della dichiarazione di
fallimento, ma il cui esercizio è subordinato (i) al verificarsi di una condizione
o (ii) alla preventiva escussione di un obbligato principale (anche se non si
tratta di una condizione in senso tecnico ma di un onere per la
conservazione di un vantaggio giuridico); ad esempio il credito del
cessionario pro solvendo del credito del fallito per il caso di mancato
pagamento da parte del debitore ceduto. Questi crediti vengono ammessi
con riserva sempre che il G.D. si convinca della loro fondatezza, altrimenti
devono essere esclusi.
L’ ammissione con riserva di presentazione dei documenti
costituisce un’ eccezione al principio che la domanda di ammissione di un
credito al passivo deve essere corredata dalla prova dello stesso. Non è
facile comprendere il significato dell’ inciso salvo che la produzione avvenga
nel termine assegnato dal giudice, dal momento che l’ art. 95 comma 2
consente il deposito di documentazione integrativa fino all’ udienza di
esame dello stato passivo. Può ritenersi che il GD possa fissare un termine
ulteriore per la produzione di documenti se non risulti un’ evidente
negligenza del ricorrente, altrimenti ne risulterebbe aggirato il termine
perentorio di cui all’ art. 95 L.F.
L’ ultima ipotesi di riserva riguarda l’ ammissione dei crediti accertati
con sentenza emessa prima della sentenza di fallimento ma non
ancora passata in giudicato a tale data. La disposizione non è applicabile
in via analogica per altri provvedimenti esecutivi quali decreti ingiuntivi e
ordinanze. La norma prevede che il curatore può proporre o proseguire il
giudizio di impugnazione, ma se non lo fa la sentenza passa in giudicato e
quindi il relativo credito deve essere ammesso senza alcuna riserva.
Ai sensi dell’ art. 113 bis L.F., quando si verifica l’ evento che ha
determinato l’ accoglimento di una domanda con riserva, su istanza del
curatore o della parte interessata, il giudice delegato modifica lo stato
passivo, con decreto, disponendo che la domanda deve intendersi accolta
definitivamente.. Il procedimento di scioglimento della riserva deve
effettuarsi nel contraddittorio delle parti e può essere oggetto di
impugnazione ex art. 98 LF.
Se all’atto dei riparti parziali o del riparto definitivo la riserva non è
ancora stata sciolta trovano rispettivamente applicazione l’ art. 113 comma
n. 1 LF e l’art. 117 comma 3 LF, per cui le somme andranno trattenute e
depositate.
14. ESECUTIVITA’ ED EFFICACIA DELLO STATO PASSIVO.
Ai sensi dell’ art. 96 comma 5 L.F., terminato l’ esame di tutte le
27
domande, il giudice delegato forma lo stato passivo e lo rende esecutivo
con decreto depositato in cancelleria.
E’ stata soppressa la previsione che consentiva al G.D. di riservarsi la
definitiva formazione dello stato passivo nei quindici giorni successivi alla
conclusione delle operazioni, sicchè il decreto di esecutività dovrebbe
essere pronunciato in udienza al termine dell’ esame delle domande, anche
al fine di consentire ai creditori ammessi di procedere alle operazioni di voto
in caso di richiesta motivata di sostituzione del curatore o dei componenti
del comitato dei creditori ai sensi dell’ art. 37 bis L.F.
Tuttavia, anche in considerazione dell’ obbligo di motivazione, la legge
non esclude che il GD disponga un rinvio dell’ udienza ovvero si riservi di
provvedere fuori udienza, ma in tal caso dovrà essere fissata una nuova
udienza per consentire ai creditori ammessi di provvedere agli incombenti
previsti dall’ art. 37 bis L.F.
L’ art. 96 termina sancendo che il decreto che rende esecutivo lo stato
passivo, al pari delle decisioni assunte dal tribunale all’esito dei giudizi di cui
all’art. 99, producono effetti soltanto ai fini del concorso. Viene così
espressamente risolto, nel senso dell’efficacia meramente endofallimentare,
il dibattuto problema circa la portata delle decisioni in materia di verifica, che
pertanto hanno come oggetto il diritto al concorso e non il credito.
La mancata impugnazione di tale decreto ai sensi degli artt. 98 e 99
L.F. preclude nell’ambito del procedimento fallimentare ogni questione
relativa all’esistenza del credito, alla sua entità, all’efficacia del titolo da cui
deriva e all’esistenza del privilegio. Il decreto ha quindi valore di giudicato
endofallimentare e copre il dedotto ed il deducibile, sicché non è consentito
al creditore ottenere mediante una domanda tardiva il riconoscimento del
privilegio non richiesto che assisteva il credito ammesso o differenze
retributive dopo che si è richiesto il pagamento delle retribuzioni, o il
pagamento degli interessi sul capitale già ammesso.
Peraltro la decisione assunta in sede di formazione del passivo
conserva una limitata valenza extrafallimentare: infatti, l’ art. 120 ultimo
comma LF prevede che il decreto o la sentenza con il quale il credito è stato
ammesso al passivo, una volta chiuso il fallimento, costituisca prova scritta
utilizzabile per l’emissione di un decreto ingiuntivo.
28
15. DOMANDE DI RIVENDICA E RESTITUZIONE - ART. 103 L.F.
Il procedimento per l’accertamento dei diritti reali e personali dei terzi
sui beni immobili e mobili inventariati si svolge con le stesse forme
dell’accertamento dello stato passivo. Così attraverso questa procedura non
solo si individuano i creditori che parteciperanno alla distribuzione dell’attivo,
ma si delimita anche il patrimonio del fallito che sarà oggetto di liquidazione.
Chi intende esercitare un proprio diritto personale (es. derivante da
comodato, deposito, locazione) o reale (proprietario, usufruttuario, venditore
con patto di riservato dominio, concessionario nel contratto di leasing - in
questi ultimi due casi il contratto deve essere stato risolto perché sorga il
diritto alla restituzione) su beni mobili o immobili del fallito deve proporre
domanda di ammissione allo stato passivo; nella domanda deve specificare,
oltre agli elementi sopra descritti a cui fa riferimento l’art. 93 L.F.
chiaramente il bene che si vuole sottrarre alla garanzia dei creditori. In via
subordinata può sempre essere richiesta l’ammissione del credito
corrispondente all’equivalente monetario del bene, per l’ipotesi che il bene
non sia stato rinvenuto.
Oggetto del procedimento possono essere beni immobili o beni mobili,
e tra questi i beni mobili registrati e le aziende, purché si tratti di beni
presenti nel patrimonio del fallito al momento del fallimento e non si tratti di
beni fungibili (denaro).
Questo è l’unico strumento concesso al titolare di diritti sui beni
compresi nel fallimento per far valere i propri diritti, non essendo previste
alternative procedure endofallimentari ed essendo escluso l’accesso a
procedure ordinarie di cognizione od esecutive.
L’ art. 103 LF novellato, recependo il precedente orientamento
giurisprudenziale di legittimità11, prevede espressamente l’applicazione del
11
Poiché la dichiarazione di fallimento attua un pignoramento generale dei beni del fallito, le
rivendiche dei beni inventariati proposte nei confronti del fallimento hanno la stessa natura e
soggiacciono alla stessa disciplina delle opposizioni di terzo all'esecuzione, regolate per
l'esecuzione individuale dagli art. 619 ss. c.p.c. Pertanto, il terzo che rivendichi la proprietà o altro
diritto reale sui beni compresi nell'attivo fallimentare, deve dimostrare, con atto di data certa
anteriore alla dichiarazione di fallimento, di avere acquistato in passato la proprietà del bene ed
29
regime probatorio previsto nell'articolo 621 c.p.c. che recita: il terzo
opponente non può provare con testimoni il suo diritto sui beni mobili
pignorati nella casa o nell'azienda del debitore, tranne che l'esistenza del
diritto stesso sia resa verosimile dalla professione o dal commercio esercitati
dal terzo o dal debitore.
Pertanto l’ istante deve dimostrare documentalmente non soltanto il
diritto di proprietà, ma anche il titolo che giustificava la detenzione da parte
del fallito, e questo con scritto avente data certa anteriore al fallimento.
La maggiore innovazione della riforma è rappresentata dall’ estensione
anche ai beni immobili delle regole finora previste per la rivendica dei beni
mobili.
Va presentata un’autonoma domanda contenente la precisa
individuazione del bene; chi agisce in rivendicazione deve fornire la prova
della proprietà del bene con atto di data certa anteriore al fallimento.
Viene espressamente sancita l’ applicazione del regime probatorio
previsto dall’ art. 621 c.p.c. in tema di opposizione di terzo all’ esecuzione,
recependo il prevalente orientamento giurisprudenziale formatosi sulla
normativa previgente che ammetteva la prova per testimoni solo se l’
esistenza del diritto del terzo sia resa verosimile dalla professione o dal
commercio da lui esercitato o dal debitore.
L’art. 103 LF prevede che se il bene non è stato acquisito all'attivo
della procedura, il titolare del diritto, anche nel corso dell'udienza di verifica
può modificare l'originaria domanda e chiedere l'ammissione al passivo del
controvalore del bene alla data di apertura del concorso.
Se il curatore perde il possesso della cosa dopo averla acquisita, il
titolare del diritto può chiedere che il controvalore del bene sia corrisposto in
prededuzione.
altresì che il bene stesso non era di proprietà del debitore per essere stato a lui affidato per un
titolo diverso dalla proprietà o altro diritto reale, trovando applicazione l'art. 621 c.p.c., che esclude
che il terzo opponente possa provare con testimoni (e quindi anche per presunzioni) il proprio
diritto sui beni pignorati nell'azienda o nella casa del debitore, consentendo di fornire la prova
tramite testimoni (o presunzioni) nel solo caso in cui l'esercizio del diritto stesso sia reso verosimile
dalla professione o dal commercio esercitati dal terzo o dal debitore (Cassazione civile , sez. I, 20
luglio 2007, n. 16158).
30
L’ultimo comma dell’ art. 103 LF fa salve le disposizioni dell’ art. 1706
c.c., norma che regola gli acquisti del mandatario:
1) in caso di beni mobili il mandante può rivendicare direttamente le
cose mobili acquistate per suo conto dal mandatario (fallito) che ha agito in
nome proprio, salvi i diritti acquistati dai terzi per effetto del possesso di
buona fede;
2) in caso di beni immobili o beni mobili iscritti in pubblici registri, il
mandatario è obbligato a ritrasferirle al mandante.
L’art. 93 comma 7 LF prevede la possibilità per il terzo, il quale teme
che il bene richiesto possa essere liquidato rapidamente, di chiedere in via
cautelare nella domanda di rivendica/restituzione la sospensione della
liquidazione del bene sino alla decisione sulla domanda; può infatti
accadere che la liquidazione dell’attivo venga iniziata ancor prima che lo
stato passivo sia reso esecutivo. Deve ritenersi che la domanda di
sospensione possa essere esaminata anche prima dell’adunanza nel
contraddittorio tra l’istante ed il curatore.
16. L’ INSINUAZIONE TARDIVA - ART. 101 L.F.
Ai sensi del nuovo art. 101 LF i creditori non insinuati tempestivamente
nello stato passivo (oltre il termine di 30 giorni prima dell’ udienza di esame
dello stato passivo) possono presentare domanda di ammissione al passivo,
di restituzione o rivendicazione di beni mobili e immobili entro il termine di
dodici mesi (in realtà tredici mesi e mezzo, essendo escluso dal computo il
periodo delle ferie giudiziarie dal 1° agosto al 15 settembre, prorogabile con
la sentenza di fallimento a diciotto mesi in caso di particolare complessità
della procedura) dal deposito del decreto di esecutività dello stato passivo,
salva la prova che il ritardo sia dipeso da causa non imputabile. Il termine
ultimo è comunque quello della chiusura delle operazioni di riparto.
La prevalente giurisprudenza di merito ritiene che l’ omissione dell’
avviso di cui all’ art. 92 LF comporti la presunzione (fino a prova contraria) di
non conoscenza della pendenza del fallimento, non essendo sufficiente la
semplice conoscibilità data dall’ iscrizione della sentenza nel registro delle
31
imprese, per cui in tal caso ritiene scusabile il ritardo oltre il termine per la
presentazione delle insinuazioni tardive.
Accade di frequente che il concessionario per la riscossione deduca la
scusabilità del ritardo con la trasmissione in ritardo dei ruoli. In questa
ipotesi una recentissima prima pronuncia della Corte di Cassazione,
confermando un orientamento peraltro costante della giurisprudenza di
merito, ha escluso la scusabilità del ritardo per l’ irrilevanza degli aspetti
attinenti all’ organizzazione interna del creditore.
Non è necessaria l’assistenza di un difensore, come per le domande
tempestive.
Il credito può essere insinuato tardivamente al passivo deve essere
“nuovo” come precisava l’ art. 101 del 1942, nel senso che in nessun caso il
creditore può insinuare tardivamente un credito che sia già stato oggetto di
insinuazione tempestiva, salvo che la domanda sia stata dichiarata
inammissibile o respinta per motivi processuali o formali (come precisava il
secondo periodo dell’ art. 96/1 della riforma del 2006 soppresso dal
Correttivo), dovendosi comunque ritenere tale regola ricavabile dai principi
generali in tema di giudicato.
Infatti la Corte di Cassazione ha precisato che l’ ammissione ordinaria e
quella tardiva al passivo fallimentare (principio estendibile anche alle
insinuazioni tardive in progressione successiva) sono altrettante fasi di uno
stesso accertamento giurisdizionale, sicchè, rispetto alla decisione
concernente una insinuazione tardiva di credito, le pregresse decisioni,
riguardanti la insinuazione ordinaria, hanno valore di giudicato interno e
quindi un credito, per potere essere insinuato tardivamente, deve essere
diverso, in base ai criteri del petitum e della causa petendi, da quello fatto
valere nella insinuazione ordinaria (Cass. 31.3.2006 n. 7661).
Pertanto non possono essere insinuate tardivamente: 1) le domande
fondate su ragioni giuridiche diverse da quelle proposte in via tempestiva; 2)
le domande aventi ad oggetto accessori (interessi e rivalutazione) non
richiesti con la domanda tempestiva relativa al capitale in considerazione
dell’ unicità del titolo; 3) le domande che fanno valere una mera differenza
quantitativa o una diversa connotazione causale del medesimo credito
azionato in via tempestiva.
32
L’ innovazione fondamentale della riforma sta nell’ applicabilità all’
esame delle domande tardive della disciplina prevista per le domande
tempestive dagli artt. 93 - 99 LF. Si passa pertanto dal previgente esame
delle singole domande di insinuazione tardiva, senza contraddittorio con gli
altri creditori evidentemente controinteressati al suo accoglimento, ad una
nuova udienza concorsuale analoga a quella prevista per l’ esame dello
stato passivo.
Se si volesse rispettare in pieno il principio del contraddittorio si
dovrebbe consentire la partecipazione all’ udienza di tutti i creditori
ammessi, altrimenti la tutela delle loro ragioni si ridurrebbe al reclamo al
G.D. ex art. 36 LF avverso il progetto di riparto parziale ai sensi dell’ art. 110
comma 3 LF.
L’ art. 101 comma 2 LF stabilisce che il giudice fissa per l’ esame delle
domande tardive un’ udienza ogni quattro mesi, salvo che sussistano motivi
d’ urgenza, con cadenza quindi uguale a quella stabilita per i riparti dall’ art.
110 comma 1. Di fatto, se le domande tardive sono poche può risultare
opportuno, anche se non strettamente rispettoso della norma, fissare un’
unica udienza dopo la scadenza dei tredici mesi e mezzo, col vantaggio
pratico di estendere il contraddittorio a tutti i creditori tardivi.
Il resto della procedura segue le regole dettate per l’ esame delle
domande tempestive (deposito in cancelleria del progetto di stato passivo
formato dal curatore con le sue osservazioni, contraddittorio scritto e orale
all’ udienza); in esito il GD dispone le relative variazioni dello stato passivo e
avverso tali decisioni sono esperibili le stesse impugnazioni previste per lo
stato passivo originario.
Sulle domande tardive presentate dopo il termine di decadenza è
necessario un provvedimento del G.D. per accertare che il ritardo sia dipeso
da causa non imputabile con le precisazioni viste sopra. In caso contrario il
creditore, anche privilegiato, è escluso dal concorso.
Ai sensi dell’ art. 112 i creditori ammessi a norma dell’ art. 101
concorrono soltanto alle ripartizioni posteriori alla loro ammissione in
proporzione del rispettivo credito salvo il diritto di prelevare le quote che
sarebbero loro spettate nelle precedenti ripartizioni se assistiti da cause di
prelazione o se il ritardo è dipeso da causa ad essi non imputabile.
33
Il titolare di diritti su beni mobili o immobili, se prova che il ritardo è
dipeso da causa non imputabile può chiedere che siano sospese le attività
di liquidazione del bene fino all’ accertamento del diritto. (art. 101/3 LF).
17. I CREDITI PREDEDUCIBILI – ART. 111 BIS E SEGG. L.F.
Sono definiti dal secondo comma dell’ art. 111 bis L.F. come quelli così
qualificati da una specifica disposizione di legge e quelli sorti in occasione o
in funzione della procedura concorsuale. Si tratta delle spese di procedura,
comprese quelle anticipate dall’ erario, e dei debiti contratti per l’
amministrazione del fallimento, anche a seguito di provvedimenti di
liquidazione ai soggetti la cui opera è stata richiesta dal curatore nell’
interesse del fallimento, e per l’ eventuale esercizio provvisorio dell’ impresa.
Qui si impone una precisazione: il criterio per stabilire se un credito è
prededucibile è quello causale, non temporale, perché la legge vuole che il
debito sia contratto “per” o “in funzione” - che è la stessa cosa - della
procedura; non è pertanto sufficiente che il debito divenga esigibile dopo la
dichiarazione di fallimento, come ad esempio i canoni di locazione relativi a
un contratto stipulato prima della dichiarazione di fallimento, dal momento
che la relativa obbligazione non è stata contratta per la procedura. Deve al
contrario ritenersi prededucibile il credito dell’ avvocato che ha assistito il
creditore istante nella procedura prefallimentare, tanto più se si accede all’
orientamento che ritiene necessaria la difesa tecnica.
L’ art. 111 bis L.F. precisa che i crediti prededucibili sono soggetti al
rito dell’ accertamento (artt. 92-102 L.F.) con esclusione di quelli non
contestati per collocazione e ammontare.
La modalità di accertamento dei crediti prededucibili è di regola la
stessa prevista per tutti gli altri crediti, e quindi il procedimento di
accertamento del passivo12, con esclusione:
12
Anche il debito cosiddetto di massa che sia controverso per non essere stato contratto
direttamente dagli organi del fallimento deve essere verificato attraverso il procedimento previsto
dagli art. 93 e 101 l. fall., come l'unico idoneo ad assicurare il principio della concorsualità anche
nella fase della cognizione, implicando esso la necessaria partecipazione e il contraddittorio di tutti
i creditori. Deriva da quanto precede, pertanto, che se il creditore che pretenda d'essere
34
1) dei crediti non contestati per collocazione e ammontare (la
contestazione potrebbe venire solo dal giudice delegato o dal curatore, non
essendo gli altri creditori o il fallito a conoscenza della richiesta di
prededuzione se effettuata al di fuori delle regole dell’accertamento del
passivo);
2) dei crediti sorti a seguito di provvedimenti di liquidazione del giudice
delegato (es. liquidazioni ex art. 25 n. 4 LF di compensi di avvocati, periti,
consulenti del lavoro, collaboratori).
In queste ultime ipotesi, non essendo stati i crediti sottoposti al
procedimento di verifica, il rimedio impugnatorio deve ricondursi al
provvedimento che li regola e quindi risulta esperibile il reclamo ex art. 26
LF.
Ai sensi dell’ art. 111 bis comma 2 LF i crediti prededucibili vanno
soddisfatti per il capitale, le spese e gli interessi con il ricavato della
liquidazione del patrimonio mobiliare e immobiliare, tenuto conto delle
rispettive cause di prelazione, con esclusione di quanto ricavato dalla
liquidazione dei beni oggetto di pegno ed ipoteca per la parte destinata ai
creditori garantiti. La norma ha accolto il prevalente orientamento
giurisprudenziale per cui i creditori ipotecari non possono farsi gravare di
quelle spese, anche di natura prededucibile, che per essi non hanno avuto
utilità o che non rientrino tra le spese generali di procedura13.
soddisfatto in prededuzione non si sia avvalso dei mezzi apprestati per l'accertamento del passivo,
ma, a fronte della contestazione in ordine alla prededucibilità del suo credito, abbia attivato il
procedimento camerale endofallimentare con l'istanza al giudice delegato e abbia poi reclamato al
tribunale il provvedimento negativo al riguardo, il procedimento tutto è affetto da radicale nullità,
che il giudice di legittimità (investito del ricorso ex art. 111 cost. contro il decreto di rigetto del
tribunale) è tenuto pregiudizialmente a rilevare d'ufficio, cassando senza rinvio, poiché la domanda
non poteva essere proposta con l'originaria istanza diretta al giudice delegato (attivato nell'ambito
dei suoi poteri ex art. 25 LF), ma la controversia doveva essere promossa nelle forme dell'art. 93 o
(come più frequentemente, rispetto ai tempi della procedura) 101 della detta LF (Cassazione civile
, sez. I, 09 aprile 2009, n. 8736).
13
In sede di ripartizione fallimentare delle somme ricavate dalla vendita di beni oggetto di ipoteca, i
crediti ipotecari prevalgono sui crediti prededucibili, salvo che questi ultimi si ricolleghino ad attività
direttamente e specificamente rivolte ad incrementare, o ad amministrare, o a liquidare i beni
ipotecati o rechino, comunque, ai titolari specifiche utilità, e salvo il limite di un'aliquota delle spese
generali, che deve, in ogni caso, gravare sui beni assoggettati a garanzia reale (Cassazione civile ,
sez. I, 28 giugno 2002, n. 9490).
35
La preferenza accordata ai crediti prededucibili trova giustificazione
nella necessità di svolgimento dell’attività dell’ufficio fallimentare
nell’interesse di tutti i creditori concorsuali.
Il corso degli interessi cessa al momento del pagamento.
Ai sensi dell’ art. 111 bis comma 3 LF i crediti prededucibili sorti nel
corso del fallimento che sono liquidi, esigibili e non contestati per
collocazione e per ammontare (es. utenze, assicurazioni, erario), possono
essere soddisfatti al di fuori del procedimento di riparto se l'attivo è
presumibilmente sufficiente a soddisfare tutti i titolari di tali crediti. Il
curatore, sotto la sua personale responsabilità, compie la valutazione di
sufficiente liquidità per il pagamento di tutti i crediti prededucibili e chiede
l’autorizzazione al pagamento al comitato dei creditori ovvero al giudice
delegato.
Ai sensi dell’ art. 111 bis comma 4 LF se l'attivo è insufficiente, la
distribuzione deve avvenire (in sede di riparto) secondo i criteri della
graduazione e della proporzionalità, conformemente all'ordine assegnato
dalla legge. Pertanto in caso di incapienza dell’ attivo i debiti prededucibili
non devono essere soddisfatti secondo i criteri cronologico o proporzionale,
ma col rispetto delle cause e del grado di prelazione assegnati a ciascuno
dalla legge, dato che la legge fallimentare non prevede alcuna autonoma
disciplina dei diritti di prelazione diversa da quella codicistica; solo una volta
graduati i crediti si potrà procedere, all’ interno di ciascun grado di
prelazione, al loro pagamento con criterio proporzionale.
18. PREVISIONE DI INSUFFICIENTE REALIZZO.
Con la riforma la fase di accertamento del passivo non è più
indefettibile, potendo essere omessa quando manca l’ interesse dei creditori
perché l’attivo presumibile, non ne consente il soddisfo.
L’ art.102 LF prevede in particolare che il curatore con istanza
depositata almeno venti giorni prima dell'udienza di verifica dello stato
passivo, corredata da una relazione sulle prospettive della liquidazione,
e dal parere del comitato dei creditori, dopo aver sentito sul punto il
36
fallito, chieda di non far luogo
relativamente ai crediti concorsuali14.
all’accertamento
del
passivo
Per proporre l’istanza il curatore deve comparare le domande di
ammissione al passivo formulato rispetto all’attivo prospettabile, valutato
congiuntamente con le azioni recuperatorie, revocatorie, risarcitorio
esercitabili, il loro possibile esito e fruttuosità.
Le domande di ammissione che deve esaminare sono solo quelle
riferite ai crediti concorsuali, essendo espressamente esclusi i crediti
prededucibili (contestati) e le domande di restituzione/rivendicazione, per i
quali dovrà comunque depositare il progetto di stato passivo.
Il tribunale, con decreto motivato da adottarsi prima dell'udienza per
l'esame dello stato passivo, dispone non farsi luogo al procedimento di
accertamento del passivo se risulta che non può essere acquisito attivo da
distribuire ad alcuno dei creditori che abbiano chiesto l'ammissione al
passivo, salva la soddisfazione dei crediti prededucibili e delle spese di
procedura.
Lo stesso procedimento è adottabile anche successivamente, se la
condizione di insufficiente realizzo emerge successivamente posteriormente
alla verifica dello stato passivo, quando il curatore è in possesso di maggiori
14
In alcuni Tribunali si è affermato che è possibile pronunciare il decreto di non farsi luogo al
procedimento di verifica del passivo, ai sensi dell’art. 102 LF, soltanto ove non sussistano
esigenze di tutela di diritti il cui accertamento risulti indispensabile anche al di fuori dell’ambito
endofallimentare, ed in particolare solo qualora tra i creditori insinuati non figurino lavoratori
dipendenti aventi diritto alla tutela sostitutiva del fondo di garanzia per la corresponsione del Tfr e
delle ultime tre mensilita` di retribuzione ai sensi dell’art. 2 L. n. 297/1982 e dell’art. 2 D.Lgs. n.
80/1992 (in questo senso App. Venezia 21 maggio 2009, in Il Fall. 2010, 459, e altresı` Trib.
Milano 27 settembre 2007, inedita, e App. Brescia 3 aprile 2008, Est. Marchetti, inedita.. In senso
contrario è stato recentemente affermato che se l'istituto del Fondo di Garanzia si pone l'obiettivo
(comunitariamente imposto) di fornire al lavoratore una tutela ‘ad ampio spettro’ di fronte all'insolvenza
del datore di lavoro e se tale tutela deve operare anche nei confronti di un datore di lavoro che non sia stato
dichiarato fallito perché non assoggettabile alla procedura concorsuale per la mancanza del presupposto
soggettivo ovvero oggettivo, a maggior ragione dovrà riconoscersi l'intervento del Fondo di Garanzia anche
nell'ipotesi nella quale il datore di lavoro sia non soltanto assoggettabile, ma in concreto effettivamente
assoggettato al fallimento, ancorché ragioni di mera speditezza ed economia processuale abbiano deposto
per l'omissione della fase (puramente subprocedimentale) della verifica del passivo (Corte appello Torino,
07/05/2010, in Redazione Giuffré 2010).
37
informazioni e ormai si rende più concreta la prospettiva di non riuscire ad
acquisire beni all’attivo da distribuire ai creditori, per cui non ha senso
proseguire nell’attività di accertamento ulteriore dei crediti, che in questa
fase riguarderà le domande tardive.
Il curatore comunica il decreto di cui al primo comma ai creditori che
abbiano presentato domanda di ammissione al passivo ai sensi degli artt. 93
e 101 LF, i quali, nei quindici giorni successivi, possono presentare reclamo
alla corte di appello, che provvede con decreto in camera di consiglio,
sentito il reclamante, il curatore, il comitato dei creditori e il fallito. Se il
reclamo dovesse essere accolto il tribunale sarà chiamato a fissare una
nuova udienza per la verifica dello stato passivo.
Al decreto emesso ex art. 102 LF consegue di solito una veloce
chiusura del fallimento ex art.118 n.4 LF, salva la necessità di un’
eventuale attività liquidatoria finalizzata esclusivamente al soddisfo dei
crediti prededucibili.
Il decreto del tribunale si ritiene revocabile, ai sensi dell’art. 742 c.p.c.,
nell’ipotesi che dopo il provvedimento, ma prima della chiusura del
fallimento, emergano nuove attività che rendano opportuna una verifica dello
stato passivo anche per i creditori concorsuali.
19. LE IMPUGNAZIONI - ARTT. 97 - 98 L.F.
L’ art. 97 L.F. fa obbligo al curatore di comunicare a tutti i creditori (ma
anche ai terzi rivendicanti pur nel silenzio della legge) l’ esito della domanda
e l’ avvenuto deposito dello stato passivo, informandoli del diritto di proporre
opposizione in caso di mancato o parziale accoglimento della domanda.
Avverso il decreto che rende esecutivo lo stato passivo sono esperibili
tre tipi d’ impugnazione: l’ opposizione, l’ impugnazione propriamente
detta e la revocazione.
a) Con l’ opposizione il creditore o il titolare di diritti su beni mobili o
immobili contestano che la propria domanda sia stata accolta in parte - per
un importo minore o senza riconoscimento del privilegio richiesto - o sia
stata respinta; l’ opposizione è proposta nei confronti del curatore.
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b) Con l’ impugnazione il curatore, il creditore o il titolare di diritti su
beni mobili o immobili contestano che la domanda di un creditore o di altro
concorrente sia stata accolta; l’ impugnazione è rivolta nei confronti del
creditore concorrente, la cui domanda è stata accolta. Al procedimento
partecipa sempre il curatore.
c) Con la revocazione il curatore, il creditore o il titolare di diritti su
beni mobili o immobili, decorsi i termini per la proposizione della opposizione
o della impugnazione, possono chiedere che il provvedimento di
accoglimento o di rigetto vengano revocati se si scopre che essi sono stati
determinati da falsità, dolo, errore essenziale di fatto o dalla mancata
conoscenza di documenti decisivi che non sono stati prodotti
tempestivamente per causa non imputabile. La revocazione è proposta nei
confronti del creditore concorrente la cui domanda è stata accolta, ovvero
nei confronti del curatore quando la domanda è stata respinta.
Si può osservare che anche nella fase dell’ impugnazione si attribuisce
al curatore il ruolo di parte, e in ogni caso se ne richiede la partecipazione al
giudizio allo scopo di rendere opponibile a lui la decisione.
Gli errori materiali contenuti nello stato passivo sono corretti con
decreto del giudice delegato si istanza del creditore o del curatore, sentito in
curatore e la parte interessata (art. 98/5 LF).
20. IL PROCEDIMENTO - ART. 99 L.F.
Per tutte le impugnazioni previste dall’ art. 98 L.F. il successivo art. 99
prevede un unico procedimento in camera di consiglio che dovrebbe
richiedere la difesa tecnica pur nel silenzio della legge, in applicazione del
principio generale di cui all’ art. 82 c.p.c.
Si tratta di un rito camerale strutturato per garantire il contraddittorio e il
diritto alla difesa sia pure con termini ristretti dovuti all’ evidente intento
acceleratorio della riforma.
L’ opposizione e l’ impugnazione sono proponibili nel termine di trenta
giorni dalla comunicazione prevista dall’ art. 97 LF, mentre per la
revocazione il termine di trenta giorni decorre dalla scoperta del fatto
legittimante l’ opposizione o dalla conoscenza del documento decisivo.
Organo competente è il tribunale collegiale, senza la partecipazione
del GD, in ossequio ai principi costituzionali del giusto processo.
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Il procedimento, disciplinato dai commi 3-4-5-6-7 dell’ art. 99 L.F., è
caratterizzato da termini perentori imposti alle parti per la compiuta
formulazione di domande ed eccezioni non rilevabili d’ ufficio e per l’
indicazione dei mezzi di prova, al fine di consentire alle parti di presentarsi
alla prima udienza davanti al tribunale con le rispettive pretese e posizioni
già precisate negli atti introduttivi.
Viene disciplinato l’ intervento nel giudizio di altri interessati non oltre
il termine stabilito per la costituzione delle parti resistenti. Non sembra
invece compatibile col rito camerale la domanda riconvenzionale e la
chiamata in causa del terzo.
Invece è stata eliminata la possibilità per il fallito di essere sentito,
prevista dalla riforma del 2006, mentre stranamente tale facoltà è stata
conservata per l’ udienza di esame dello stato passivo. Peraltro la mancata
previsione di legge, in assenza di espresso divieto, non sembra ostativa.
La trattazione del procedimento può essere delegata al giudice relatore
il quale provvede all’ ammissione e all’ espletamento dei mezzi istruttori e
poi rimette la causa al collegio per la decisione con decreto.
Va sottolineata la scomparsa col Decreto Correttivo n. 169/2007 dei
poteri di assumere informazioni anche d’ ufficio e di autorizzare la
produzione di ulteriori documenti, difficilmente conciliabili col rigoroso
sistema introdotto dal legislatore della riforma (caratterizzato da preclusioni,
decadenze ed eliminazione dei poteri inquisitori del GD); pertanto i poteri
istruttori d’ ufficio saranno quelli previsti in via generale dagli artt. 118
(ordine d’ ispezione di persone e cose), 191 (nomina del CTU) e 213 c.p.c.
(richiesta di informazioni alla P.A.).
In esito il tribunale provvede in via definitiva con decreto sempre
motivato, anche in caso di sopravvenuto accordo tra le parti, impugnabile in
Cassazione per tutti i motivi previsti dall’ art. 360 c.p.c., e quindi con
controllo di legittimità pieno.
Vediamo come può essere chiuso il procedimento d’impugnazione a
mezzo di accordi transattivi o conciliativi. Nonostante una certa prassi lo
consenta, è preferibile ritenere che non sia sufficiente a tal fine l’accordo
transattivo raggiunto tra le parti ed autorizzato ex art. 35 LF (con abbandono
del procedimento contenzioso), essendo necessario un provvedimento
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giurisdizionale che recepisca l’accordo e modifichi lo stato passivo in
conformità. Tale soluzione è resa ancor più necessaria nel nuovo regime, in
cui le transazioni sono autorizzate dal comitato dei creditori anziché dal
tribunale (il cui decreto autorizzativo poteva secondo alcuni essere
presupposto sufficiente per la rettifica dello stato passivo).
Sembra pertanto corretto che le parti sottopongano al collegio investito
dell’impugnazione conclusioni congiunte conformi all’accordo autorizzato,
così che il collegio stesso possa recepirle nel provvedimento conclusivo del
procedimento, che non sarebbe abbandonato, ma portato rapidamente ad
una conclusione analoga a quella che è espressamente prevista per
l’ipotesi di mancata contestazione da parte del curatore e dei creditori
intervenuti.
In definitiva il rito camerale come disegnato dall’ art. 99 non è la mera
trasposizione in ambito fallimentare del rito camerale di cui agli artt. 737 e
segg. c.p.c., ma, pur essendo caratterizzato da forme semplificate e libere
per l’ assunzione dei mezzi di prova, rispetta rigorosamente i principi della
ripartizione dell’ onere della prova, della disponibilità delle prove, del
contraddittorio, e della terzietà del giudice; infine il provvedimento conclusivo
è motivato e ricorribile in sede di legittimità.
Massimo Gaballo.
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