Le particolarità fallimentari del credito fondiario

From the SelectedWorks of Valerio Sangiovanni
October, 2011
Le particolarità fallimentari del credito fondiario
Valerio Sangiovanni
Available at: http://works.bepress.com/valerio_sangiovanni/142/
Opinioni
Fallimento
Credito fondiario
Le particolarità fallimentari
del credito fondiario
di Valerio Sangiovanni
L’Autore analizza la disciplina del credito fondiario nella prospettiva fallimentare analizzandone la funzione finanziaria e gli aspetti che trascendono la materia concorsuale, con particolare riferimento alle disposizioni
che assicurano l’esenzione dalla revocatoria fallimentare delle operazioni strettamente collegate all’istituto.
1. Finalità del credito fondiario
e sua definizione legislativa
In questo articolo analizzeremo le particolarità che
il credito fondiario pone nell’ambito fallimentare (1). Il credito fondiario gode difatti di una disciplina speciale in tale contesto, regime caratterizzato
dalle seguenti regole:
1) esenzione da revocatoria per la concessione di
ipoteche a garanzia dei finanziamenti (art. 39, quarto comma, primo periodo, t.u.b.);
2) esenzione da revocatoria per i pagamenti effettuati dal debitore a fronte di crediti fondiari (art.
39, quarto comma, secondo periodo, t.u.b.);
3) diritto degli istituti di credito di poter continuare o iniziare l’esecuzione individuale pur in presenza
di fallimento del debitore (art. 41, secondo comma,
t.u.b.);
4) destinazione alla banca delle rendite degli immobili ipotecati (art. 41, terzo comma, t.u.b.) (2).
Note:
(1) In genere sul credito fondiario cfr., per vari profili, E. Bassoli,
Il mutuo fondiario, in I singoli contratti, a cura di G. Cassano, Padova, 2010, 1225 ss.; A. Benussi, La c.d. ‘‘condizione risolutiva’’
tra vecchio e nuovo mutuo fondiario, in Obbl. contr., 2008, 981
ss.; E. Calice, Condizione dell’estinzione del mutuo ed obbligo
di cancellazione dell’ipoteca iscritta, in Nuova giur. civ. comm.,
2008, I, 454 ss.; M. Chiaia - A. Morano, Problemi critici dell’accollo di credito fondiario e riflessi nel bilancio d’esercizio dell’impresa costruttrice, in Riv. not., 2005, I, 1 ss.; F. De Poli, Mutuo
ipotecario e garanzia debiti preesistenti, in Vita not., 2007, I,
1087 ss.; A. Favarolo, Condizione o clausola risolutiva nell’ipotesi di inadempimento del mutuo fondiario: le Sezioni Unite compongono il contrasto, in Dir. giur., 2008, 610 ss.; A. Riccio, Nel
mutuo fondiario è, dunque, illegittimo il cumulo degli interessi,
in Contr. impr., 2008, 835 ss.; F. R. Sireci, La risoluzione del mutuo fondiario e i suoi effetti restitutori, in Obbl. contr., 2008, 988
ss.; C. M. Tardivo, Brevi note in tema di interessi di mora e risoluzione di finanziamento fondiario, in Banca borsa tit. cred.,
2010, II, 324 ss.; C. M. Tardivo, Brevi note in tema di interessi
1146
anatocistici e usurari nel finanziamento fondiario, in Banca borsa
tit. cred., 2009, II, 581 ss.; F. Toschi Vespasiani - L. Fantechi,
Mutuo fondiario: contratto ‘‘a scopo di garanzia’’ tra novazione e
nullità per difetto di causa concreta, in Contratti, 2008, 1088 ss.;
A. C. Vaccaro Belluscio, Il ‘‘ritardato pagamento’’ nei mutui fondiari: effetti della ‘‘condizione risolutiva’’ e determinazione del
quantum debeatur, in Corr. giur., 2009, 1382 ss.
(2) Sulla particolare disciplina del credito fondiario in relazione alle procedure concorsuali v. L. Abete, Mutuo fondiario e mutuo
di scopo: brevi riflessioni, in Dir. fall., 2003, I, 1463 ss.; G. Bozza, Il difficile coordinamento tra la normativa sul credito fondiario
e quella fallimentare, in Dir. fall., 1985, 369 ss.; F. Commisso,
L’azione esecutiva a favore dell’istituto di credito fondiario
esclude l’esperibilità dell’azione revocatoria fallimentare?, in
questa Rivista, 2008, 1274 ss.; A. Coppola, L’esecuzione individuale di credito fondiario in pendenza di fallimento: possibile regolamentazione di un non semplice rapporto, in Dir. giur., 2008,
112 ss.; M. Cordopatri, Ancora in tema di revocabilità del mutuo
fondiario e decadenza dal beneficio del consolidamento dell’ipoteca, in Dir. fall., 2009, II, 181 ss.; G. Daleffe, Credito fondiario e
anatocismo, in Dir. fall., 2008, II, 380 ss.; L. D’Orazio, Il credito
fondiario e le prededuzioni nel fallimento, in Giur. mer., 2008,
763 ss.; M. Fabiani, Sull’esecuzione individuale del credito fondiario nella liquidazione coatta, in Foro it., 1988, 2915 ss.; G. Fasciano, Credito fondiario e fallimento alla luce dell’odierna legge
fallimentare, in Giur. it., 2009, 1483 ss.; C. Mascarello, In tema
di utilizzo del mutuo fondiario per estinguere un debito pregresso, in questa Rivista, 2007, 657 ss.; F. Murino, Sull’incerta ricostruzione dei consolidamenti mediante mutuo fondiario o ipotecario concluso da un soggetto, già debitore della banca, poi dichiarato fallito, in Giur. it., 2002, 2108 ss.; G. B. Nardecchia, Il
difficile rapporto tra credito fondiario e fallimento: irrisolte incertezze interpretative e recenti novità legislative, in questa Rivista,
2008, 189 ss.; A. Patti, Revocabilità dell’uso distorto del credito
fondiario, in questa Rivista, 2006, 75 ss.; A. Patti, Credito fondiario tra esecuzione individuale e fallimento: accertamento del
credito e liquidazione dei beni, in questa Rivista, 2005, 1147 ss.;
G. Pellizzoni-N. Fiorentin, Osservazioni sul privilegio processuale
fondiario ex art. 41, comma 2 T.U.L.B. alla luce del decreto correttivo, in questa Rivista, 2008, 613 ss.; A. Penta, I rapporti tra
esecuzione concorsuale ed esecuzione individuale. Il credito
fondiario, in Dir. fall., 2010, II, 286 ss.; D. Raffone, In tema di
credito fondiario e fallimento, in Dir. giur., 2008, 188 ss.; G. Tarzia, Cessione di credito fondiario e ‘‘privilegi processuali’’, in
questa Rivista, 2006, 686 ss.; P. Vella, Mutuo fondiario e ripianamento di debiti pregressi: revocabilità dell’operazione ed effetti preclusivi dell’ammissione al passivo, in Corr. mer., 2008,
1136 ss.
Il Fallimento 10/2011
Opinioni
Fallimento
Prima però di esaminare in dettaglio le particolarità
fallimentari del credito fondiario pare opportuno
premettere alcune brevi indicazioni sulle finalità di
tutela di tale istituto nonché sulla sua nozione. Tali
osservazioni consentono infatti di comprendere meglio la ratio che sta alla base della speciale normativa fallimentare. Una delle principali funzioni economiche del credito fondiario è quella di consentire
l’acquisto di beni di alto valore (come gli immobili)
offrendo al finanziatore una garanzia adeguata (come l’ipoteca). L’istituto mira, seppure sotto diversi
profili, a proteggere l’acquirente, il finanziatore e più in generale - il sistema bancario.
Con riferimento alla posizione dell’‘‘acquirente’’, bisogna riflettere sul fatto che frequentemente il compratore non dispone - immediatamente - di tutte le
risorse necessarie per acquistare un immobile: in assenza di un qualche finanziamento esterno, l’acquirente dovrebbe rinunciare a tale possibilità (il caso
tipico è quella della persona che abita in locazione
e vorrebbe invece comprare un appartamento). Il
credito fondiario permette al compratore, mediante
la concessione di un finanziamento da parte di una
banca, di dotarsi delle risorse necessarie per effettuare l’acquisto, con contestuale concessione di una
garanzia ipotecaria sull’immobile compravenduto.
Sotto questo profilo le disposizioni sul credito fondiario tutelano l’acquirente in quanto gli consentono di raggiungere un risultato che gli sarebbe altrimenti precluso.
Con riferimento alla posizione del ‘‘finanziatore’’, il
timore principale della banca che concede il finanziamento è quello che le condizioni patrimoniali
del debitore peggiorino rendendo difficile la restituzione della somma data a mutuo. Il verificarsi di
questo evento procurerebbe danni all’istituto di credito interessato: la banca che ha concesso il finanziamento, se non riesce a ottenere la restituzione di
quanto prestato, subisce una perdita corrispondente. La previsione necessaria di una garanzia nell’istituto del credito fondiario tutela l’istituto di credito,
il quale - grazie a tale garanzia - ha la ragionevole
certezza di ottenere soddisfazione delle proprie pretese.
Con riferimento al ‘‘sistema bancario’’ in generale,
l’istituto del credito fondiario - se utilizzato nel rispetto delle regole che lo caratterizzano (e, in particolare, dei limiti quantitativi alla concessione dei finanziamenti in relazione al valore dei beni ipotecati) - dovrebbe essere in grado di prevenire episodi
d’instabilità finanziaria. Fenomeni diffusi di mancata
restituzione delle somme concesse per l’acquisto
d’immobili nonché degli interessi possono portare a
Il Fallimento 10/2011
insolvenze bancarie e addirittura, nei casi più gravi,
minare la stabilità del sistema finanziario. Come è
noto, la grave crisi che ha colpito l’economia mondiale nel 2008 è, in buona parte, riconducibile - almeno originariamente - al mercato dei crediti fondiari statunitensi: vennero concessi finanziamenti
molto alti a un numero eccessivamente elevato di
persone con limitate capacità di reddito, che si sono
trovate nell’impossibilità di pagare le rate di restituzione del finanziamento e gli interessi. Il problema
debitorio di singoli soggetti si è cosı̀ trasformato in
difficoltà per le banche che avevano concesso il finanziamento. A sua volta, ciò che preoccupa maggiormente non è tanto l’insolvenza di una singola
banca (tutto sommato normalmente gestibile dal
punto di vista dell’impatto finanziario), ma il possibile meccanismo di estensione di tale insolvenza ad
altre banche (c.d. ‘‘rischio sistemico’’) (3).
Per quanto riguarda la nozione di credito fondiario,
essa viene fornita direttamente dal legislatore: «il
credito fondiario ha per oggetto la concessione, da
parte di banche, di finanziamenti a medio e lungo
termine garantiti da ipoteca di primo grado su immobili» (art. 38, primo comma, t.u.b.). Come si
può notare, la definizione si compone di un elemento oggettivo (descrizione dell’istituto) e di un
elemento soggettivo (determinazione di chi possa
concederlo).
Dal punto di vista oggettivo, il credito fondiario
consiste anzitutto nella concessione di ‘‘finanziaNota:
(3) Le disposizioni su credito fondiario e fallimento sono generalmente poste a vantaggio della banca, derogando al regime ordinario. Alla luce di questa posizione privilegiata delle banche, si
può perfino arrivare a dubitare della legittimità costituzionale di
una normativa che avvantaggia gli istituti di credito rispetto alla
posizione degli altri creditori. Si tratta pertanto di comprendere
se questa differenza di trattamento sia giustificata dalla necessità di tutelare altri interessi. Appaiono essere due le ragioni che
giustificano la difformità di disciplina. Da un lato vi è l’esigenza
di facilitare la vendita della proprietà immobiliare: le banche sono disposte a concedere finanziamenti solo se hanno la ragionevole certezza, in caso d’insolvenza del debitore, di poter ottenere comunque - e senza eccessive difficoltà - soddisfazione. Il legislatore avvantaggia pertanto gli istituti di credito in un’ottica di
facilitazione dei trasferimenti della proprietà immobiliare. Da un
altro lato, e ancora più generalmente, le agevolazioni al credito
fondiario possono produrre effetti positivi sull’economia, nella
misura in cui gli imprenditori riescono - per tale via - a ottenere
finanziamenti che sarebbe altrimenti loro preclusi. Chi si trova in
difficoltà finanziarie, ma dispone di un immobile, può dare tale
immobile in garanzia ipotecaria e ottenere, cosı̀, un finanziamento che gli può consentire di superare un momentaneo stato di
crisi (e che gli sarebbe altrimenti precluso). Se queste motivazioni, sostanzialmente di tipo economico, giustifichino realmente
una disparità di trattamento può certamente essere oggetto di
discussione, anche se la Corte costituzionale - come vedremo
nel prosieguo - si è pronunciata in materia escludendo profili
d’incostituzionalità.
1147
Opinioni
Fallimento
menti’’. Sotto questo profilo si tratta di un’attività
bancaria classica, consistente - appunto - nell’esercizio del credito (art. 10, primo comma, t.u.b.). L’espressione ‘‘finanziamento’’ indica che vi è la messa
in disponibilità di risorse da parte della banca al debitore. Tale termine non fa però riferimento a uno
specifico tipo contrattuale (4), anche se normalmente il finanziamento si realizza mediante un contratto di mutuo: in questo caso diventano applicabili le corrispondenti disposizioni del codice civile
(artt. 1813 ss. c.c.). Altra caratteristica del credito
fondiario è la durata dei finanziamenti, che viene
indicata dalla legge in ‘‘media’’ oppure in ‘‘lunga’’;
se ne ricava, in negativo, che i finanziamenti di
breve durata non possono essere elargiti mediante
credito fondiario (5). Il credito si caratterizza come
‘‘fondiario’’ quando vi è garanzia ipotecaria su immobili. In questo modo l’art. 38, primo comma,
t.u.b. richiama, seppure solo in modo indiretto, le
dettagliate disposizioni del codice civile che disciplinano le ipoteche (artt. 2808 ss. c.c.).
Dal punto di vista soggettivo, il credito fondiario è
esercitato dalle banche. Non è dunque un caso che
tale istituto sia disciplinato nel testo unico bancario
e non in altra sede. Secondo la nota definizione,
l’esercizio del credito costituisce attività bancaria e
l’esercizio di tale attività è riservato alle banche
(art. 10, primo e secondo comma, t.u.b.). La concessione di finanziamenti fondiari costituisce esercizio del credito.
Laddove ricorrano gli elementi oggettivi e soggettivi che si sono appena illustrati, il rapporto deve
qualificarsi come ‘‘credito fondiario’’.
2. L’esenzione da revocatoria fallimentare
per la concessione di ipoteche
Il credito fondiario è un istituto che facilita la concessione di finanziamenti: una certa somma di danaro viene messa a disposizione del debitore (verso
una garanzia ipotecaria), obbligandosi quest’ultimo
a restituirla entro un determinato lasso di tempo.
Come in tutte le fattispecie d’indebitamento, il pericolo principale per il creditore è che il debitore non
riesca a restituire quanto ricevuto. Tanto maggiore
è la durata del finanziamento, tanto più elevato è il
rischio che - in un dato momento - subentrino difficoltà finanziarie del mutuatario che possono rendere
impossibile la restituzione. Tipicamente si ha una
prima fase in cui inizia il processo esecutivo, cui successivamente - subentra il fallimento del debitore. Vedremo più avanti come il rapporto fra esecuzione individuale ed esecuzione concorsuale è assog-
1148
gettato a una particolare disciplina nel contesto fondiario. Nei casi più gravi le difficoltà finanziarie del
debitore cui è stato concesso un finanziamento fondiario possono dunque determinare il suo fallimento. Per questa ipotesi la legge detta una disciplina
particolare, prevedendo che ‘‘le ipoteche a garanzia
dei finanziamenti non sono assoggettate a revocatoria fallimentare quando siano state iscritte dieci
giorni prima della pubblicazione della sentenza dichiarativa di fallimento’’ (art. 39, quarto comma,
primo periodo, t.u.b.) (6). Ecco la prima significativa particolarità fallimentare del credito fondiario.
L’art. 39, quarto comma, primo periodo, t.u.b. si riferisce, letteralmente, alle sole ipoteche e non alle
altre garanzie eventualmente concesse nel contesto
del credito fondiario. La concessione di ipoteca è
elemento costitutivo delle medesima definizione di
credito fondiario, come risulta chiaramente dall’art.
38, primo comma, t.u.b.: in sua assenza si avrà sı̀ un
finanziamento, che tuttavia non può essere considerato come ‘‘fondiario’’. Nulla vieta, peraltro, che
Note:
(4) S. Bonfatti, in Fallimento e altre procedure concorsuali, diretto da G. Fauceglia - L. Panzani, I vol., Torino, 2009, 672; C. Cavallini, Commento all’art. 67, in Commentario alla legge fallimentare, diretto da C. Cavallini, Milano, 2010, 228 ss.; G. Falcone, Commento all’art. 38, in Testo unico bancario. Commentario, a cura di M. Porzio - F. Belli - G. Losappio - M. Rispoli Farina
- V. Santoro, Milano, 2010, 367 ss.
(5) Dal testo della legge non si ricava la nozione di ‘‘breve’’ durata (quale opposta alla media o alla lunga), che non consente di
avvalersi dell’istituto del credito fondiario. Si possono comunque considerare di breve durata i finanziamenti fino a 18 mesi:
in questo senso dispone, argomentando ex negativo, la norma
tributaria secondo cui si considerano a medio e lungo termine le
operazioni di finanziamento la cui durata contrattuale sia stabilita
in più di diciotto mesi (art. 15, terzo comma, D.P.R. 29 settembre 1973, n. 601). Si possono considerare di media durata i finanziamenti da 18 mesi fino a 5 anni e di lunga durata quelli superiori a 5 anni. Il credito fondiario è di solito finalizzato all’acquisto di beni di alto valore come gli immobili, rispetto ai quali è generalmente necessario per il debitore assumere un finanziamento di una certa durata. Anche il tipo di garanzia particolarmente
gravoso che deve essere offerta (l’ipoteca) si giustifica con la
serietà dell’impegno assunto che dura diversi anni. Sulla durata
del credito fondiario cfr. G. Falcone, Commento all’art. 38, in Testo unico bancario, cit., 375.
(6) In generale in materia di esenzione da revocatoria cfr., a titolo esemplificativo, F. Angiolini, L’esenzione dalla revocatoria fallimentare delle vendite di immobili al giusto prezzo, in Notariato,
2007, 88 ss.; G. Cavalli, L’esenzione dalla revocatoria fallimentare dei pagamenti eseguiti nei termini d’uso, in questa Rivista,
2010, 369 ss.; C. Costa, Esenzione dell’azione revocatoria e prededuzione nelle procedure stragiudiziali di risanamento delle imprese, in Dir. fall., 2010, I, 531 ss.; D. Galletti, Decretazione d’urgenza ed esenzione ‘‘temporanea’’ da revocatoria, in questa Rivista, 2008, 859 ss.; B. Meoli, Vecchie e nuove esenzioni dalla
revocatoria fallimentare, in Giur. comm., 2006, I, 207 ss.; L. Salamone, L’esenzione dall’azione revocatoria fallimentare dei ‘‘pagamenti di beni e servizi effettuati nell’esercizio dell’attività
d’impresa nei termini d’uso’’, in Banca borsa tit. cred., 2008, I,
430 ss.
Il Fallimento 10/2011
Opinioni
Fallimento
all’ipoteca si aggiungano altre garanzie. Ciò avviene
in particolare quando il finanziamento supera la soglia determinata dalla Banca d’Italia: spetta difatti a
questa autorità, in conformità delle deliberazioni
del CICR, determinare l’ammontare massimo dei finanziamenti, individuandolo in rapporto al valore
dei beni ipotecati (art. 38, secondo comma, t.u.b.).
Con deliberazione CICR 22 aprile 1995 si è stabilito che l’ammontare massimo dei finanziamenti di
credito fondiario è pari all’80% del valore dei beni
ipotecati. Tale rapporto proporzionale costituisce
un meccanismo di tutela della banca (e, ancor più,
del sistema bancario nel suo complesso), la quale
ottiene una garanzia particolarmente sicura: anche
laddove il valore del bene calasse (purché in misura
limitata), la garanzia continuerebbe a essere sufficiente a coprire il credito vantato dalla banca.
La deliberazione CICR consente tuttavia che la
percentuale possa essere elevata al 100% qualora
vengano prestate garanzie integrative, rappresentate
da fideiussioni bancarie e assicurative, polizze di
compagnie di assicurazione, cessioni di annualità o
contributi a carico dello Stato o di enti pubblici,
fondi di garanzia e da altre idonee garanzie. Bisogna
dunque capire se l’esenzione da revocatoria nel
contesto del credito fondiario valga solo per la concessione di ipoteche oppure anche per le garanzie
integrative. Limitandosi alla lettura dell’art. 39,
quarto comma, t.u.b., verrebbe da rispondere negativamente alla domanda, considerato che il riferimento letterale è alle sole ipoteche. Tale regola va
però coordinata con quanto dispone l’art. 67, quarto comma, l.fall., che prevede come il medesimo
art. 67 l.fall. non si applichi, fra le altre cose, alle
operazioni di credito fondiario. Qui il riferimento
letterale non è solo alla concessione di ipoteche,
ma al credito fondiario nel suo complesso: la disposizione parla di ‘‘operazioni di credito fondiario’’,
espressione che pare riferirsi a tutti gli atti dispositivi (concessione di ipoteche) e a tutti i flussi di danaro (pagamento delle rate e anche pagamento che
viene effettuato dal debitore in caso di risoluzione
anticipata del rapporto) che si realizzano nel contesto del credito fondiario. In conclusione pare che
l’espressione utilizzata dall’art. 67, quarto comma,
l.fall. vada interpretata nel senso che anche la concessione di garanzie ulteriori rispetto a quella ipotecaria sia esclusa da revocatoria fallimentare (quantomeno dall’applicazione dell’art. 67 l.fall. che viene espressamente citato dalla disposizione). Se cosı̀
fosse, il sostanziale privilegio di cui godono le banche si estenderebbe oltre l’ipoteca per abbracciare
anche tali garanzie integrative.
Il Fallimento 10/2011
Tornando a occuparci direttamente dell’esenzione
da revocatoria della concessione delle ipoteche nel
contesto del credito fondiario, per comprendere la
ratio di una disposizione come l’art. 39, quarto comma, primo periodo, t.u.b. giova partire dalla considerazione che il creditore che vuole assicurarsi soddisfazione del proprio credito ha necessità di ottenere un’adeguata garanzia e ciò vale, ovviamente, anche nel caso di finanziamenti concessi dalla banche.
Nella fattispecie specifica del credito fondiario, la
garanzia deve necessariamente essere costituita da
un’ipoteca. Secondo le regole generali, tale ipoteca
deve essere iscritta nei registri immobiliari (art.
2827 c.c.). Il termine di dieci giorni previsto dall’art. 39, quarto comma, primo periodo, t.u.b. decorre non tanto dalla concessione dell’ipoteca (che è
precedente), ma dalla sua iscrizione. L’ipoteca viene
concessa con la conclusione del contratto di mutuo,
mentre viene iscritta successivamente quando sono
compiute le formalità indicate nell’art. 2839 c.c.:
presentazione del titolo costitutivo insieme con una
nota sottoscritta dal richiedente in doppio originale.
All’esito dell’iscrizione, il conservatore restituisce al
richiedente uno degli originali della nota, certificando, in calce al medesimo, la data e il numero d’ordine dell’iscrizione (art. 2840 c.c.).
Il problema è che l’ipoteca potrebbe essere richiesta
dal creditore, e iscritta nei registri immobiliari, al fine - per la banca - di crearsi una situazione di vantaggio rispetto agli altri creditori nell’imminenza
del fallimento del debitore. Secondo le regole generali del diritto fallimentare, un’operazione del genere sarebbe assoggettata a revocatoria, in quanto finalizzata ad alterare la par condicio creditorum. L’art.
39, quarto comma, primo periodo, t.u.b. configura
però un’eccezione alle norme dettate dalla legge fallimentare, posta nell’interesse delle banche. Il termine concesso per l’avvio dell’azione revocatoria è
difatti decisamente breve, di soli dieci giorni prima
della pubblicazione della sentenza dichiarativa di
fallimento. Una volta trascorso tale lasso di tempo,
l’operazione di costituzione della garanzia non può
più essere scardinata dall’esercizio di un’azione revocatoria. Se si confronta tale termine con quelli
previsti in generale per le azioni revocatorie, si nota
che si tratta di un periodo di tempo veramente breve (ad esempio l’art. 65 l.fall. prevede un termine
di due anni, mentre l’art. 67 l.fall. fa riferimento a
termini di un anno oppure di sei mesi).
Il principio dell’irrevocabilità della concessione delle ipoteche è ribadito (e anche ampliato) dall’art.
67, quarto comma, l.fall., che prevede espressamente come le disposizioni di tale articolo della legge
1149
Opinioni
Fallimento
fallimentare non si applichino - fra gli altri casi - alle operazioni di credito fondiario. Si è già evidenziato come l’esenzione da revocatoria fallimentare
per il credito fondiario (quale risultante dall’art. 39,
quarto comma, primo periodo, t.u.b.) costituisca
una situazione di privilegio di cui godono le banche
e rispetto alla quale è stato sollevato da taluni il
dubbio di conformità rispetto al dettato costituzionale. Il dubbio di costituzionalità sussiste, a maggior
ragione, per la previsione dell’art. 67, quarto comma, l.fall.: mentre la disposizione del testo unico
bancario si limita difatti a escludere da revocatoria
le ipoteche a garanzia dei finanziamenti quando sono state iscritte dieci giorni prima della pubblicazione della sentenza di fallimento, la legge fallimentare pare escludere da revocatoria le operazioni di
credito fondiario in generale e, dunque, qualsiasi atto venga posto in essere in tale contesto (7). Bisognerebbe in particolare capire se siano realmente
suscettibili di revocatoria le ipoteche iscritte nei
dieci giorni che precedono la pubblicazione della
sentenza dichiarativa di fallimento: a leggere l’art.
39, quarto comma, primo periodo, t.u.b. tali concessioni parrebbero assoggettate a revocatoria (per
la loro tardività); a leggere invece l’art. 67, quarto
comma, l.fall. ne parrebbero esentate. Vi è insomma un contrasto fra queste due disposizioni, avendo
la prima un ambito di applicazione più ristretto rispetto alla seconda.
altro titolo; la banca muta successivamente tale titolo allo scopo di avvantaggiarsi a scapito degli altri
creditori: il titolo dell’operazione viene modificato
poco prima della dichiarazione di fallimento per alterare la par condicio creditorum. Non vi è stata, insomma, contestualità fra concessione del finanziamento e concessione dell’ipoteca. Ma, se cosı̀ è, a
ben vedere il primo finanziamento non può qualificarsi come credito fondiario e dunque non può operare l’esenzione da revocatoria.
In materia di concessione di garanzia ipotecaria a
favore della banca nell’imminenza del fallimento
del debitore vi è copiosa giurisprudenza. Le valutazioni dei giudici sono, con poche eccezioni (8),
concordi nel considerare come non efficace oppure
non valida siffatta operazione, anche se le loro argomentazioni variano da caso a caso. È utile passare
brevemente in rassegna parte di tale giurisprudenza,
anche per capacitarsi dell’ampiezza di argomenti
utilizzati dai giudici.
Con riferimento a questo genere di operazioni, merita, in particolare, di essere menzionata una sentenza dalla Corte di cassazione, secondo la quale la
concessione di un mutuo fondiario - destinato non
già a creare una nuova effettiva disponibilità bensı̀
a fornire la provvista al mutuatario per ripianare un
precedente debito nei confronti della banca su conto corrente - integra la fattispecie complessa del negozio-procedimento indirettamente solutorio (9).
3. Le ipotesi di concessione ‘‘abusiva’’
dell’ipoteca
Note:
La giurisprudenza degli ultimi anni mostra che sussiste il pericolo che le banche ‘‘abusino’’ del privilegio garantito loro dall’art. 39, quarto comma, primo
periodo, t.u.b. Il riferimento è alla possibilità che la
banca, a fronte di un debitore in difficoltà finanziarie, strutturi un’operazione di credito fondiario al
mero fine di farsi rilasciare - in prossimità della dichiarazione di fallimento - una garanzia ipotecaria
sicura e non aggredibile in sede di revocatoria. In
altre parole il credito viene, indebitamente, trasformato da chirografario a ipotecario, a tutto danno
degli altri creditori. Siccome l’ipoteca, in forza della
disposizione speciale che si sta esaminando, si consolida nel termine di 10 giorni, decorso tale breve
lasso di tempo l’istituto di credito gode di una garanzia che gli consente di essere soddisfatto con
preferenza rispetto ad altri creditori.
La possibile ‘‘abusività’’ di tale comportamento si
fonda sul fatto che il debito originario non era legato a un’operazione di credito fondiario, ma aveva
1150
(7) La questione di costituzionalità delle disposizioni che dispensano il credito fondiario da revocatoria fallimentare è stata affrontata da Corte cost., 22 giugno 2004, n. 175, in questa Rivista, 2004, 864 ss., con osservazioni redazionali, la quale ha dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale
dell’art. 38 t.u.b. e dell’art. 67 l.fall., sollevata in riferimento all’art. 3 Cost., nella parte in cui tali norme creerebbero un’ingiustificata disparità di trattamento fra la banca che qualifichi come
fondiario il proprio credito e gli altri creditori, in quanto la prima
norma non prevede che la qualifica di mutuo fondiario sia ancorata all’esecuzione di opere fondiarie e a un meccanismo di controllo sull’effettivo utilizzo delle somme erogate e la seconda
norma non prevede che l’ipoteca che garantisce il mutuo sia opponibile, se iscritta nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento, solo in caso di effettivo utilizzo in opere fondiarie delle
somme mutuate.
(8) V., ad esempio, Trib. Napoli, 12 maggio 2005, in questa Rivista, 2006, 72 ss., con nota di A. Patti, il quale ha deciso che non
può essere revocato, come atto anomalo di pagamento, ai sensi
dell’art. 67, primo comma, n. 2, l.fall., il contratto di mutuo fondiario concluso da una banca, in favore del proprio correntista
debitore, a estinzione di pregressi debiti correnti, non garantiti
né esigibili, non comportando la deviazione dall’ordinaria causa
di finanziamento alcun pregiudizio per i creditori, né configurando l’atto un negozio indiretto, per la sua specifica destinazione
(quale mutuo di scopo) a reintegro del circolante e consolidamento delle passività.
(9) Cass., 18 ottobre 2007, n. 20622, in Dir. fall., 2009, II, 181
ss., con nota di M. Cordopatri.
Il Fallimento 10/2011
Opinioni
Fallimento
La sua revoca, ai sensi dell’art. 67, primo comma,
n. 2, l.fall., importa, inoltre, la revoca della stessa
garanzia, non operando il beneficio del consolidamento. La Corte di cassazione invoca l’art. 67, primo comma, n. 2, l.fall. (secondo cui sono revocati
gli atti estintivi di debiti pecuniari scaduti ed esigibili non effettuati con danaro o con altri mezzi normali di pagamento, se compiuti nell’anno anteriore
alla dichiarazione di falimento), in quanto la nuova
operazione finanziaria - consistente nella concessione di un mutuo garantito da ipoteca - non è giustificata da nessuna motivazione di tipo sostanziale
meritevole di tutela. La complessiva transazione
serve in realtà solo ad assicurare alla banca il soddisfacimento di un suo precedente credito, sostituendolo con un credito garantito da ipoteca e - per tale
ragione - destinato in sede fallimentare a essere soddisfatto con preferenza rispetto alle posizioni dei
creditori chirografari. Secondo la Cassazione, l’operazione di concessione del finanziamento va revocata e - di conseguenza - viene meno l’ipoteca, che
aveva ragione di esistere solo come garanzia del
mutuo.
Per quanto riguarda la giurisprudenza di merito, il
Tribunale di Latina ha affermato che, qualora il
contratto di mutuo fondiario venga utilizzato non
già al fine di erogare la somma mutuata, ma per ripianare debiti nei confronti della banca mutuante e
sostituire i debiti chirografari con altri di pari importo assistiti da garanzie reali e personali, l’operazione non è meritevole di tutela, in quanto il contratto di mutuo viene utilizzato non già per concedere un finanziamento ma per costituire un’ipoteca
a garanzia di un debito preesistente (10). Secondo
tale autorità giudiziaria la fattispecie appare quindi
viziata sotto il profilo causale, in quanto la causa
concreta di garanzia è incompatibile con il tipo legale del mutuo, e affetta da nullità ex art. 1418 c.c.
Sempre a livello di giurisprudenza di merito, il Tribunale di Terni ha affermato che il ripianamento
dell’esposizione di una società verso una banca, tramite la concessione di un mutuo fondiario ipotecariamente garantito, integra, nelle forme del procedimento indiretto, un mezzo anormale di pagamento
ex art. 67 l.fall., in quanto presenta lo scopo, esorbitante dalle singole tipiche cause negoziali, di sostituire a un credito chirografario un credito privilegiato; la non meritevolezza degli interessi perseguiti
attraverso siffatto collegamento funzionale inficia
non solo l’intera operazione negoziale, ma anche
l’atto mediante il quale la stessa si realizza (11). Il
Tribunale di Terni sottolinea la scorrettezza della
condotta del creditore, il quale, avvalendosi della
Il Fallimento 10/2011
sua posizione di forza, induce l’imprenditore, già in
stato di bisogno, a stipulare un ulteriore contratto
per assicurarsi il rientro delle somme prestate. In tal
modo l’approfittamento del creditore finisce per incidere negativamente sull’equilibrio economico-finanziario dell’azienda e per danneggiare le ragioni
del restante ceto creditorio (12).
4. L’esenzione da revocatoria fallimentare
per i pagamenti effettuati dal debitore
Sempre con riferimento alla materia della revocatoria fallimentare nel contesto del credito fondiario,
l’art. 39, quarto comma, secondo periodo, t.u.b.
prevede che ‘‘l’articolo 67 della legge fallimentare
non si applica ai pagamenti effettuati dal debitore a
fronte di crediti fondiari’’. Si tratta della medesima
problematica appena illustrata, vista però da diversa
prospettiva: quella del flusso di danaro dal debitore
alla banca. Fra le due disposizioni va inoltre rilevata una differenza: mentre l’art. 39, primo comma,
primo periodo, t.u.b. prevede una esenzione generalizzata da revocatoria fallimentare, l’art. 39, primo
comma, secondo periodo, t.u.b. prevede una esenzione solo dall’art. 67 l.fall.
Per capire la ratio di questa disposizione si deve partire dalla considerazione che, in caso di fallimento
del debitore, i pagamenti effettuati dal debitore alla
banca in base al rapporto di credito fondiario potrebbero essere - in ipotesi - considerati come effettuati in violazione della par condicio creditorum e assoggettati a revocatoria fallimentare. La disposizione in commento chiarisce invece che ciò non può
avvenire e tali pagamenti vengono considerati efficaci e non possono essere aggrediti con il meccanismo dell’azione revocatoria. Ricorre pertanto anche
in questo caso, come nell’ipotesi sopra esaminata
Note:
(10) Trib. Latina, 11 agosto 2008, in Contratti, 2008, 1085 ss.,
con nota di F. Toschi Vespasiani - L. Fantechi.
(11) Trib. Terni, 17 febbraio 2008, in Corr. mer., 2008, 1136 ss.,
con nota di P. Vella.
(12) Alcuni anni prima Trib. Genova, 16 gennaio 2002, in Giur.
it., 2002, 2108 ss., con nota di F. Murino, aveva affermato che il
contratto con cui la banca, in vista del fallimento del proprio
cliente, al solo fine di ottenere la costituzione di ipoteca a garanzia di un preesistente credito pecuniario chirografario e non per
sopperire alla mancanza di liquidità dell’imprenditore, eroga a
quest’ultimo una somma a titolo di mutuo fondiario è qualificabile come un procedimento negoziale indiretto in frode ai creditori
che dà luogo a una novazione oggettiva. Tale novazione, in
quanto mezzo anomalo di pagamento, è soggetta alla revocatoria fallimentare di cui all’art. 67, primo comma, n. 2, l.fall., la quale travolge pure l’ipoteca iscritta che, di conseguenza, non sarà
opponibile alla massa dei creditori. In sede di insinuazione al
passivo la banca potrà pertanto chiedere soltanto l’ammissione
del credito originario non assistito dalla garanzia ipotecaria.
1151
Opinioni
Fallimento
della concessione delle ipoteche, un privilegio in
favore delle banche e a detrimento degli altri creditori del debitore, e anche con riferimento a questo
profilo si possono porre quei dubbi di costituzionalità cui abbiamo accennato sopra.
Cosa si intende peraltro con ‘‘pagamenti’’ effettuati
dal debitore? Tale espressione deve intendersi in
senso ampio, atta a comprendere in primo luogo le
rate che l’assuntore del finanziamento si impegna a
corrispondere - nel corso del tempo - alla banca. Le
rate sono normalmente comprensive sia di una parte del capitale sia di una parte degli interessi.
Non si vedono tuttavia ragioni per escludere dall’ambito di applicazione di tale disposizione ogni ulteriore somma che il debitore potrebbe essere chiamato a corrispondere in connessione con il credito
fondiario. Si pensi, ad esempio, ad eventuali interessi di mora.
I pagamenti delle rate effettuati dal debitore fondiario sono dunque esenti dal rischio revocatoria, sulla
base della disposizione appena illustrata. Si tratta
però di capire se l’esenzione da revocatoria valga
anche per la somma che il debitore è chiamato a
pagare in caso di eventuale risoluzione anticipata
del rapporto di credito fondiario.
Bisogna partire dalla considerazione che chi contrae un finanziamento vi è generalmente costretto
da una situazione di necessità, nel senso di non disporre - immediatamente - di tutta la somma necessaria per l’acquisto. Il soggetto che è in grado di pagare subito per intero il prezzo di un immobile non
ha bisogno di un mutuo, e può cosı̀ evitare il rapporto contrattuale di finanziamento, risparmiando
gli interessi che la banca chiede come corrispettivo
per la concessione del credito. Grazie al finanziamento concesso dalla banca, il debitore ottiene
quelle risorse che - unitamente a quelle di cui già
dispone - gli consentono di comprare l’immobile. Il
credito fondiario è però oneroso e il debitore ha interesse ad estinguerlo anticipatamente. Quando il
debitore riesce a reperire nuovi mezzi, può indirizzare tali risorse verso l’estinzione del debito, al fine di
evitare di pagare anche in futuro - talvolta per lungo tempo - interessi sul mutuo. Il mutuatario è normalmente portato a estinguere il debito anche al fine di liberarsi della garanzia ipotecaria e di godere
in modo pieno dell’immobile, libero da gravami.
Alla luce di tali interessi sostanziali, il legislatore favorisce l’estinzione anticipata del rapporto di credito fondiario, prevedendo che i debitori abbiano facoltà di estinguere anticipatamente, in tutto o in
parte, il proprio debito, corrispondendo alla banca
esclusivamente un compenso onnicomprensivo per
1152
l’estinzione contrattualmente stabilito (art. 40, primo comma, primo periodo, t.u.b.). L’estinzione può
riguardare tutto il debito, ma anche solo una parte
di esso. Sotto questo profilo la terminologia usata
dal legislatore avrebbe potuto essere più precisa, distinguendo fra vera e propria ‘‘estinzione’’ (pagamento integrale del debito) e semplice ‘‘rimborso’’
(pagamento parziale del debito).
Tanto premesso sull’estinzione anticipata del debito
fondiario in generale, il problema - di rilevanza fallimentare - è se l’operazione di estinzione anticipata
del finanziamento possa essere assoggettata a revocatoria. Si è visto sopra che, ai sensi dell’art. 39,
quarto comma, secondo periodo, t.u.b., l’art. 67
l.fall. non si applica ai pagamenti effettuati dal debitore a fronte di crediti fondiari. La terminologia
usata da questa disposizione è ampia e pare ricomprendere tutti i pagamenti: non solo le rate, ma anche la somma eventualmente versata a titolo di
estinzione anticipata del finanziamento.
Tuttavia il testo unico bancario esclude l’applicabilità del solo art. 67 l.fall. e non invece dell’art. 65
l.fall., secondo cui sono privi di effetto rispetto ai
creditori i pagamenti di crediti che scadono nel
giorno della dichiarazione di fallimento o posteriormente, se tali pagamenti sono stati eseguiti dal fallito nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento. Bisogna peraltro dire che l’art. 65 l.fall. si
riferisce a crediti diversi da quelli garantiti da ipoteca, per i quali vale la disposizione speciale dell’art.
67 l.fall. A sciogliere i dubbi in proposito è intervenuta la Corte di cassazione, la quale ha specificato
che l’art. 65 l.fall. non può trovare applicazione
quando il diritto di conseguire l’estinzione anticipata del debito e la correlativa cancellazione dell’ipoteca sia accordato al mutuatario direttamente e inderogabilmente da specifiche disposizioni di legge (13).
5. L’azione esecutiva individuale durante
il fallimento
La disciplina del credito fondiario contenuta nel testo unico bancario si conclude con un articolo dedicato al procedimento esecutivo: l’art. 41 t.u.b.
prevede alcune norme che derogano alle comuni
regole in materia di esecuzione immobiliare. Si tratta - in sostanza - di alcuni privilegi di carattere processuale a vantaggio delle banche, finalizzati a far sı̀
che i loro crediti possano essere soddisfatti con
Nota:
(13) Cass. 18 luglio 2008, n. 19978.
Il Fallimento 10/2011
Opinioni
Fallimento
maggiore facilità e velocità rispetto a quanto avvenga ordinariamente. L’idea sottostante, cui abbiamo già avuto modo di accennare, è che le banche
svolgono una funzione di rilevante interesse sociale
nel finanziare l’acquisto di immobili grazie all’istituto del credito fondiario. Al fine di favorire la realizzazione di tale obiettivo, si dotano le banche di alcuni privilegi che consentono loro - in caso di necessità - di conseguire soddisfazione economica più
celermente, anche affinché le risorse cosı̀ ottenute
possano essere riutilizzate per altri progetti di finanziamento.
In tale contesto relativo al procedimento esecutivo
una significativa disposizione particolare è prevista
per il caso di fallimento del debitore: ‘‘l’azione esecutiva sui beni ipotecati a garanzia di finanziamenti
fondiari può essere iniziata o proseguita dalla banca
anche dopo la dichiarazione di fallimento del debitore’’ (art. 41, secondo comma, primo periodo,
t.u.b.).
Come è noto, normalmente la dichiarazione di fallimento impedisce d’iniziare o di proseguire l’azione
esecutiva: secondo la regola generale dal giorno
della dichiarazione di fallimento nessuna azione individuale esecutiva o cautelare può essere iniziata o
proseguita sui beni compresi nel fallimento (art. 51
l.fall) (14). Tale disposizione fallimentare si applica
però ‘‘salvo diversa disposizione della legge’’ e il caso del credito fondiario rappresenta, appunto,
un’eccezione. La norma è chiaramente posta a tutela della banca, la quale può continuare l’azione esecutiva anche dopo la dichiarazione di fallimento,
ponendosi cosı̀ in una posizione privilegiata rispetto
agli altri debitori. Va peraltro notato che l’istituto
di credito non è obbligato a iniziare o a continuare
l’esecuzione, trattandosi di una mera facoltà che le
viene riconosciuta dalla legge; nella prassi è però
probabile che avvenga, in considerazione dei vantaggi che ne derivano. Dunque può ben accadere
che vi siano due procedimenti paralleli: quello della
banca sull’immobile ipotecato e quello fallimentare
- di portata più ampia - sul patrimonio del debitore,
finalizzato alla vendita dei suoi beni e alla soddisfazione paritaria dei creditori.
La legge continua prevedendo che il curatore ha facoltà d’intervenire nell’esecuzione (art. 41, secondo
comma, secondo periodo, t.u.b.). Con questa disposizione, senza impedire che la procedura esecutiva
individuale proceda, si consente però al curatore di
prendervi parte. A seconda dei casi possiamo pertanto avere una procedura esecutiva che continua
in assenza del curatore (e perfino con la possibilità
che il giudice dell’esecuzione ignori l’avvenuta di-
Il Fallimento 10/2011
chiarazione di fallimento) oppure una procedura
esecutiva nella quale interviene il curatore.
L’art. 41, secondo comma, secondo periodo, t.u.b.
deroga alla regola generale per cui, una volta subentrato il fallimento, spetta al curatore rappresentare - anche in giudizio - il debitore fallito (15). Secondo l’art. 43, primo comma, l.fall., nelle controversie, anche in corso, relative a rapporti di diritto
patrimoniale del fallito compresi nel fallimento sta
in giudizio il curatore. Più specificamente la legge
prevede che se alla data di dichiarazione di fallimento sono pendenti procedure esecutive, il curatore può subentrarvi ... altrimenti su istanza del curatore il giudice dell’esecuzione dichiara l’improcedibilità dell’esecuzione, salvi i casi di deroga di cui
all’art. 51 (art. 107, sesto comma, l.fall.). Nel caso
specifico del credito fondiario, il curatore non subentra nella procedura esecutiva (che continua fra
la banca e il debitore), ma può intervenire. L’intervento nel processo di esecuzione è, secondo le regole generali, l’atto introduttivo di una domanda giudiziale.
Intervenendo nel processo esecutivo, il curatore
svolge anzitutto una sorta di funzione informativa,
rendendo edotto il giudice dell’esecuzione del fatto
che è stato aperto il fallimento sul patrimonio del
debitore. Come detto, però, il processo esecutivo
individuale continua.
La norma che consente l’intervento del curatore in
sede esecutiva permette inoltre al curatore, cioè al
soggetto che rappresenta la posizione del fallito e
che deve garantire in sede fallimentare la par condicio creditorum, di prendere parte al procedimento di
esecuzione avviato dalla banca, al fine di esercitarvi
Note:
(14) In materia di rapporto fra azioni esecutive e procedure concorsuali cfr., sotto diversi profili, L. Baccaglini, Il divieto di azioni
esecutive individuali, fra nullità e inefficacia degli atti compiuti,
in questa Rivista, 2003, 1270 ss.; D. A. Bonfanti, Ammissione al
concordato e improcedibilità dell’azione esecutiva, in questa Rivista, 2003, 394 s.; G. Bongiorno, Sulla ‘‘conversione’’ dell’azione esecutiva individuale nella procedura concorsuale, in Riv.
trim. dir. proc. civ., 2004, 473 ss.; P. Lascaro, Le deroghe al divieto di esecuzioni individuali nel fallimento, in Dir. fall., 2005, I,
1046 ss.; D. Maltese, Azione revocatoria fallimentare e sequestro giudiziario, in Foro it., 2003, I, 972 ss.; M. Simeon, Atti di disposizione del bene sottoposto a sequestro conservativo e fallimento del debitore, in Dir. fall., 2004, I, 1135 ss.; M. Terenghi,
Pignoramento individuale e concordato preventivo, in questa Rivista, 2001, 534 ss.
(15) Sul ruolo del curatore nei rapporti processuali v., a titolo di
esempio, M. Cataldo, Il curatore fallimentare dello straniero nel
processo italiano, in questa Rivista, 2006, 269 ss.; M. Spiotta,
La posizione del curatore fallimentare nel giudizio di simulazione, in Giur. it., 2003, 941 ss.; R. Troiano, Subentro del curatore
nei giudizi pendenti e dichiarazione di fallimento, in questa Rivista, 2002, 822 ss.
1153
Opinioni
Fallimento
tutti i poteri atti a tutelare la posizione della massa
dei creditori. Uno dei pericoli che si intende combattere con questa disposizione è quello che l’immobile venga venduto a un prezzo eccessivamente
basso, che in ipotesi - pur soddisfacendo la banca
per il suo intero credito - possa pregiudicare gli altri
creditori (16). La banca ha interesse a ottenere soddisfazione limitatamente al proprio credito, che potrebbe essere inferiore rispetto al bene del valore
ipotecato. Il curatore invece deve tenere conto delle aspettative di tutti gli altri creditori, che - non
godendo del privilegio processuale riconosciuto alle
banche in materia di credito fondiario - sono costretti a cercare soddisfazione esclusivamente nel
contesto della procedura fallimentare.
Il testo legislativo prevede infine che ‘‘la somma ricavata dall’esecuzione, eccedente la quota che in
sede di riparto risulta spettante alla banca, viene attribuita al fallimento’’ (art. 41, secondo comma,
terzo periodo, t.u.b.). In altre parole, il ricavato è
destinato in primis alla banca, mentre l’eccedenza
spetta alla soddisfazione degli altri creditori. Il ricavato della vendita, nella parte eccedente quanto
serve a soddisfare l’istituto di credito, viene distribuito in sede fallimentare. In assenza di una siffatta
disposizione speciale, la parte eccedente verrebbe
assegnata al debitore, a detrimento di tutti gli altri
creditori diversi dalla banca.
È ragionevole assumere che la posizione di ‘‘privilegio’’ della banca non vada oltre i limiti appena illustrati (possibilità di iniziare oppure di proseguire l’azione individuale nonostante la dichiarazione di fallimento), dovendosi per il resto applicare le comuni
disposizioni fallimentari. In particolare, da un lato,
l’istituto di credito che voglia ottenere soddisfazione del proprio credito nei confronti del debitore
deve insinuarsi al passivo del fallimento. Da un altro lato, l’art. 41, secondo comma, t.u.b. non fa venire meno l’applicazione dell’art. 52, primo comma,
l.fall., che prevede il concorso sostanziale dei creditori sul patrimonio del fallito.
Sul punto la Corte di cassazione ha recentemente
affermato (con riferimento alla disciplina previgente, ma le argomentazioni valgono - nella sostanza - anche per la nuova normativa) che l’istituto di credito fondiario, per trattenere in via definitiva quanto ricavato dall’esecuzione individuale
a copertura del proprio credito, è tenuto a insinuarsi al passivo del fallimento del debitore, cosı̀
partecipando all’esecuzione concorsuale (17). La
Cassazione ha deciso che le disposizioni eccezionali sul credito fondiario riguardano solo la fase di liquidazione dei beni e non anche quella dell’accer-
1154
tamento del passivo, non apportando alcuna deroga al principio dell’esclusività della verifica fallimentare posto dall’art. 52 l.fall. All’assegnazione
delle somme disposta nel processo avanti al giudice
dell’esecuzione va attribuito carattere solo provvisorio, essendo onere del creditore fondiario insinuarsi al passivo del fallimento, per consentire la
graduazione dei crediti, cui è finalizzata la procedura concorsuale (18).
Analoghi principi sono stati affermati dalla Corte
di cassazione in un’altra sentenza di poco precedente, riferentesi sempre alla normativa previgente (19). Anche in questa occasione la Cassazione
ha affermato che il potere dell’istituto di credito
fondiario d’iniziare o proseguire l’azione esecutiva
nei confronti del debitore dichiarato fallito configura un privilegio di carattere meramente processuale,
che si sostanzia nella possibilità non solo di iniziare
Note:
(16) Cosı̀ G. Falcone, Commento all’art. 41, in Testo unico bancario, cit., 414.
(17) Cass., 4 settembre 2009, n. 19217, in Dir. fall., 2010, II,
286 ss., con nota di A. Penta.
(18) In modo analogo alla Corte di cassazione si era precedentemente espresso Trib. Torino, 10 ottobre 2008, ord., in questa Rivista, 2009, 1229 ss., con nota di G. P. Macagno, affermando
che l’art. 41, secondo comma, t.u.b., nel consentire all’istituto
di credito fondiario d’iniziare o proseguire l’azione esecutiva nei
confronti del debitore dichiarato fallito, configura un privilegio di
carattere meramente processuale, che si sostanzia nella possibilità non solo di iniziare o proseguire la procedura esecutiva individuale, ma anche di conseguire l’assegnazione della somma
ricavata dalla vendita forzata dei beni del debitore nei limiti del
proprio credito. Peraltro, poiché si deve escludere che le disposizioni eccezionali sul credito fondiario apportino una deroga al
principio di esclusività della verifica fallimentare posto dall’art.
52 l.fall., e non potendosi ritenere che il rispetto di tali regole sia
assicurato nell’ambito della procedura individuale dall’intervento
del curatore fallimentare, all’assegnazione della somma disposta nell’ambito della procedura individuale deve riconoscersi carattere provvisorio, essendo onere dell’istituto di credito fondiario, per rendere definitiva la provvisoria assegnazione, d’insinuarsi al passivo del fallimento, in modo tale da consentire la
graduazione dei crediti, cui è finalizzata la procedura concorsuale. Simile anche la decisione di Trib. Santa Maria Capua Vetere,
4 maggio 2007, in Dir. giur., 2008, 112 ss., con nota di A. Coppola, secondo cui lo speciale privilegio previsto dall’art. 41
t.u.b., in ragione del quale gli istituti di credito fondiario hanno la
facoltà d’intraprendere e proseguire il procedimento esecutivo
individuale in deroga alla previsione contenuta nell’art. 51 l.fall.,
ha natura esclusivamente processuale, dovendo necessariamente armonizzarsi con l’inderogabile principio fallimentare della par condicio creditorum, con la conseguenza che pure il creditore fondiario ha l’imprescindibile onere di far accertare il proprio
credito nelle forme della verifica concorsuale, cosı̀ che l’attribuzione esecutiva, se da un lato è pienamente legittima, dall’altro
è provvisoria e non preclude l’azione restitutoria della curatela
nell’ipotesi di mancata ammissione o non utile collocazione fallimentare.
(19) Cass., 28 maggio 2008, n. 13996, in questa Rivista, 2008,
1270 ss., con nota di F. Commisso.
Il Fallimento 10/2011
Opinioni
Fallimento
o proseguire la procedura esecutiva individuale, ma
anche di conseguire l’assegnazione della somma ricavata dalla vendita forzata dei beni del debitore
nei limiti del proprio credito senza che sia configurabile l’obbligo dell’istituto procedente di rimettere
immediatamente e incondizionatamente la somma
ricevuta al curatore. Si deve però escludere che le
disposizioni eccezionali sul credito fondiario, concernenti solo la fase di liquidazione dei beni del debitore e non anche quella dell’accertamento del
passivo, apportino una deroga al principio di esclusività della verifica fallimentare posto dall’art. 52
l.fall e, non potendosi ritenere che il rispetto di tali
regole sia assicurato nell’ambito della procedura individuale dall’intervento del curatore fallimentare,
all’assegnazione della somma disposta nell’ambito
della procedura individuale deve riconoscersi carattere provvisorio, essendo onere dell’istituto di credito fondiario, per rendere definitiva la provvisoria
assegnazione, d’insinuarsi al passivo del fallimento
in modo tale da consentire la graduazione dei crediti, cui è finalizzata la procedura concorsuale.
Nella giurisprudenza di merito sono peraltro rinvenibili decisioni contrastanti con quelle della Corte
di cassazione. In particolare la Corte di appello di
Torino aveva precedentemente stabilito che se il
curatore svolge in sede esecutiva individuale una
domanda diretta a ottenere un accertamento sulla
collocazione dei rispettivi privilegi intesi in senso
sostanziale, tale accertamento assume il medesimo
effetto di stabilità proprio dell’ordinaria distribuzione, senza che vi osti il principio dell’art. 52
l.fall. (20). L’art. 41, secondo comma, secondo periodo, t.u.b. vigente consente al curatore d’intervenire nel procedimento di esecuzione individuale
pendente fra la banca creditrice e il debitore fondiario, ma non specifica quali siano i suoi poteri in
tale contesto, dovendosi allora desumere che tali
poteri siano quelli comunemente riconosciuti a
qualsiasi soggetto che interviene in un processo esecutivo in corso fra altri. La sentenza della Corte di
appello di Torino chiarisce che, laddove il curatore
introduca nel processo pendente una domanda concernente la collocazione dei privilegi, il relativo accertamento deve considerarsi non meramente provvisorio, ma assume carattere di stabilità.
La sentenza della Corte di appello di Torino è stata
criticata dalla dottrina, in quanto la soluzione individuata finisce per affermare la definitività della distribuzione operata in sede esecutiva e, quindi, la
non necessità per il creditore fondiario d’insinuarsi
al passivo del fallimento (21). Finisce per affermare
il contrario principio per il quale, qualora il curato-
Il Fallimento 10/2011
re sia intervenuto nel procedimento di esecuzione
individuale e abbia svolto una domanda non meramente processuale, ciò determina la competenza
esclusiva del giudice dell’esecuzione in ordine alla
distribuzione della somma realizzata e al conseguente soddisfacimento delle ragioni dell’istituto mutuante, né il detto giudice è in alcun modo vincolato alla preventiva verifica dei crediti in ambito fallimentare. La decisione non appare condivisibile
anche perché presuppone la disponibilità, da parte
del curatore, del principio di esclusività della verifica fallimentare posto dall’art. 52 l.fall. Al curatore
spetterebbe, secondo la Corte di appello torinese,
la scelta di controllare il rispetto della par condicio
creditorum nella sua sede naturale, quella dell’accertamento del passivo, ovvero intervenendo nella
procedura esecutiva promossa dall’istituto di credito
fondiario. L’insinuazione al passivo costituisce, al
contrario, la sede esclusiva di tale accertamento,
per rendere definitiva l’assegnazione delle somme,
già provvisoriamente avvenuta in favore dell’istituto di credito fondiario al termine della procedura
esecutiva individuale.
Come è stato similmente osservato da altra dottrina, il coordinamento fra esecuzione individuale e
collettiva è assicurato attribuendo natura provvisoria all’assegnazione in sede esecutiva e correlativamente imponendo al creditore l’onere d’insinuarsi
al passivo del fallimento per conservare il risultato
dell’esecuzione privilegiata, condizionato all’insussistenza di crediti prededucibili o muniti di cause di
prelazione di grado superiore al suo, e con l’obbligo
di restituzione alla massa delle somme ottenute in
eccesso rispetto a quelle riconosciute nel riparto fallimentare (22).
Il pericolo di decisioni come quella della Corte di
appello di Torino pare peraltro ora superato, alla
luce delle recenti riforme del diritto fallimentare.
L’attuale art. 52, secondo comma, l.fall. è difatti
chiaro nello stabilire che ‘‘ogni’’ credito deve essere
accertato secondo le norme fallimentari sull’accertamento del passivo. A scanso di equivoci il legislatore prevede addirittura in modo espresso che le disposizioni del secondo comma si applicano anche ai
casi esentati dal divieto di cui all’art. 51 (art. 52,
Note:
(20) App. Torino, 5 settembre 2007, in questa Rivista, 2008,
186 ss., con nota di G. B. Nardecchia.
(21) Il riferimento è a Nardecchia, op. cit., 191 ss.
(22) Cosı̀ G. P. Macagno, Rapporti tra esecuzione individuale e
concorsuale di credito fondiario: conferme dal legislatore della
Riforma, in questa Rivista, 2009, 1233.
1155
Opinioni
Fallimento
terzo comma, l.fall.), fra i quali rientrano - appunto
- i crediti fondiari.
Ai fini della ripartizione in sede fallimentare si deve
allora tenere conto anche dei crediti fondiari delle
banche. Al riguardo opportunamente la legge prevede che nel progetto sono collocati anche i crediti
per i quali non si applica il divieto di azioni esecutive e cautelari di cui all’articolo 51 (art. 110, primo
comma, l.fall.). Insomma: i crediti esentati dal divieto di azioni esecutive e cautelari fruiscono di un
privilegio puramente processuale (il potere d’iniziare o proseguire l’esecuzione pur in pendenza del fallimento del debitore), ma non sono esentati dal
concorso sostanziale: come tutti gli altri creditori
devono essere ammessi al passivo (concorso formale) e poi devono essere collocati nei riparti (concorso sostanziale) per poter trattenere in via definitiva quanto è stato ricavato dall’espropriazione singolare da loro compiuta. In tal modo si opera un
soddisfacente raccordo fra l’esecuzione singolare e
la procedura fallimentare: sui beni oggetto dell’esecuzione individuale, infatti, possono esservi diritti
di altri creditori, sicché il conflitto fra tali crediti e
i crediti per cui si è proceduto in sede di esecuzione
singolare non può trovare altra soluzione che nell’ambito dei riparti fallimentari.
1156
6. Cenni alle rendite degli immobili
ipotecati
A parte il caso, appena esaminato, della possibilità
di un’azione esecutiva individuale durante il fallimento del debitore, il testo unico bancario contiene un’altra disposizione che si occupa degli aspetti
esecutivi del credito fondiario nel contesto fallimentare.
Si tratta della disposizione dedicata al caso in cui
l’immobile produce una rendita: ‘‘il custode dei beni pignorati, l’amministratore giudiziario e il curatore del fallimento del debitore versano alla banca le
rendite degli immobili ipotecati a suo favore, dedotte le spese di amministrazione e i tributi, sino al
soddisfacimento del credito vantato’’ (art. 41, terzo,
t.u.b.).
Anche sotto questo profilo viene avvantaggiata la
banca rispetto agli altri creditori, avendo il diritto
d’incassare la rendita data dall’immobile. Con preferenza rispetto agli istituti di credito vengono soddisfatte solo le spese di amministrazione e i tributi:
le prime sono addirittura necessarie affinché la procedura prosegua; i tributi sono destinati alla mano
pubblica e, per questa ragione, vengono immediatamente incassati dagli organi pubblici.
Il Fallimento 10/2011