“COMPROPRIETÀ E VENDITA DI COSA PARZIALMENTE ALTRUI„

Sede Amministrativa: Università degli Studi di Padova
Dipartimento di Diritto Comparato
SCUOLA DI DOTTORATO DI RICERCA IN DIRITTO INTERNAZIONALE
E DIRITTO PRIVATO E DEL LAVORO
INDIRIZZO: DIRITTO PRIVATO NELLA DIMENSIONE EUROPEA
CICLO: XXII
“COMPROPRIETÀ E VENDITA DI COSA
PARZIALMENTE ALTRUI„
Direttore della Scuola: Ch.ma Prof.ssa Manuela Mantovani
Coordinatore d’indirizzo: Ch.mo Prof. Giuseppe Amadio
Supervisore: Ch.mo Prof. Giuseppe Amadio
Dottorando: Riccardo Mazzariol
I
II
INDICE
INTRODUZIONE
Le premesse essenziali: gli ambiti d’indagine ........................................................... 1
CAPITOLO I
TEORIA DEI BENI: L’AMBITO OGGETTIVO
1.1. Caratteri generali: nozione di «parte» di un bene ............................................. 5
1.2. La «parte» in quanto «bene» in senso tecnico-giuridico................................... 6
1.3. La «parte» in quanto oggetto di un atto di individuazione .............................. 9
1.4. La «parte integrante»: esclusione dal concetto di «parte» in senso tecnico . 41
1.5. La «parte» ed il collegamento con il «bene» che la comprende .................... 43
1.6. Relazione tra il concetto di «parte» in senso oggettivo ed il suo impiego
nel Codice civile.................................................................................................. 46
1.7. Rilevanza della nozione di «parte» in senso oggettivo per descrivere la
portata dell’art. 1480 cod. civ. .......................................................................... 50
CAPITOLO II
TEORIA DELL’OGGETTO DEL CONTRATTO: LA COMUNIONE ORDINARIA
E L’ATTO DI DISPOSIZIONE DELLA SINGOLA QUOTA
2.1. La natura giuridica della comunione ordinaria ............................................... 55
2.2. Il concetto di quota indivisa .............................................................................. 78
2.3. L’atto di disposizione della singola quota indivisa di un bene in
comunione........................................................................................................... 87
2.4. L’atto di disposizione della singola quota di un cespite facente parte di
I
una massa di beni in comunione ordinaria ..................................................... 92
2.5. L’atto di disposizione della singola quota su una parte materiale del
bene comune. ................................................................................................... 116
CAPITOLO III
L’ATTO DI DISPOSIZIONE DEL BENE COMUNE
DA PARTE DEL SINGOLO COMPROPRIETARIO
E LA VENDITA DI COSA PARZIALMENTE ALTRUI
3.1. La ricognizione degli esiti interpretativi ........................................................ 121
3.2. L'analisi storica della compravendita di cosa parzialmente altrui e
dell’atto di disposizione dell’intero bene comune ....................................... 124
3.3. Il Codice attuale. La vendita di cosa altrui: ricostruzione teorica ed
ambito della fattispecie .................................................................................... 141
3.4. La vendita di cosa parzialmente altrui: l’ipotesi tradizionalmente
condivisa ............................................................................................................ 158
3.5. Le ragioni ostative all’applicabilità dell’art. 1480 cod. civ. all’atto di
disposizione dell’intero bene comune in difetto di legittimazione pro
quota del venditore............................................................................................ 167
3.6. Il reale concetto di «parziale alienità»: uno sguardo all’oggetto dell’atto
e, più in particolare, all’oggetto del contratto di compravendita di cosa
parzialmente altrui............................................................................................ 174
3.7. Segue: le (ulteriori) ragioni dell’applicabilità dell’art. 1480 cod. civ. alla
vendita di cosa comune come interamente propria .................................... 184
3.8. Gli esiti applicativi e le fattispecie ipotizzabili .............................................. 194
3.9. Il dato giurisprudenziale relativo alla vendita di un bene comune come
interamente proprio ......................................................................................... 210
II
CAPITOLO IV
LA CONTRATTAZIONE PRELIMINARE SU COSA PARZIALMENTE ALTRUI
4.1. Il contratto preliminare di compravendita: cenni sulla natura giuridica
e sugli effetti ...................................................................................................... 221
4.2. L’ipotesi di difformità tra il contenuto del contratto preliminare e
quello del contratto definitivo nella fase esecutiva: il rimedio della
riduzione del prezzo. ....................................................................................... 229
4.3. La contrattazione preliminare su cosa altrui: le premesse essenziali ......... 249
4.4. Il contratto preliminare di vendita di un bene in comproprietà: le
fattispecie ipotizzabili ...................................................................................... 255
INDICE BIBLIOGRAFICO
Bibliografia ................................................................................................................ 277
III
IV
E SP O SIZ IO N E
R IA S SU N T I V A
La struttura della comproprietà e la norma sulla vendita di cosa
parzialmente altrui impongono all’interprete di interrogarsi se il
parziale effetto reale previsto dall’art. 1480 cod. civ. possa esplicarsi
anche con riferimento alla alienazione di un bene in comunione da
parte del singolo comproprietario come se fosse intera mente proprio.
Al fine di dare risposta a tale quesito, occorre concentrare
l’attenzione sul concetto di «parziale alienità» sotteso al disposto in
commento, il quale può comprendere due diversi ambiti giuridici: da
un lato, quello relativo alla teoria dei beni e, dall’altro, quello
riguardante la teoria dell’oggetto del contratto.
Dall’analisi che seguirà, si comprenderà come solo il secondo
ambito risulti decisivo per delimitare la fattispecie in esame in quanto
la nozione di «parte» di un bene in senso oggettivo non sembra possa
essere d’aiuto per definire esattamente la latitudine del concetto di
«parziale alienità» presupposto nella norma di cui all’art. 1480 cod.
civ.
Si renderà, quindi, indispensabile compiere un’analisi preliminare
dell’istituto della comunione ordinaria e della relativa nozione di
quota indivisa, per poi prendere in considerazione tutte quelle vicende
in cui i contraenti vogliono il trasferimento della singola quota
spettante al cedente su di un bene in comunione.
Successivamente, sulla base dei risultati dommatici raggiunti,
premessa
una
breve
analisi
storica,
si
focalizzerà
l’attenzione,
precipuamente, sull’atto di disposizione dell’intera cosa comune da
parte del singolo comproprietario, analizzando, per un verso, le
ragioni
ostative
e,
per
altro
verso,
gli
argomenti
favorevoli
all’applicabilità dell’art. 1480 cod. civ. alla vicenda circolatoria che ci
occupa.
Infine, si indirizzerà l’ambito d’indagine verso il tema della
contrattazione preliminare su cosa comune ed, in particolare , in
relazione alla possibilità per il promittente acquirente d’invocare la
V
tutela posta dalla norma di cui all’art. 2932 cod. civ. nel caso in cui il
futuro venditore – comproprietario del bene – non intenda concludere
il contratto definitivo.
VI
A B ST RA C T
The structure of co -ownership and the rules regulating the sale
of partially owned properties pose the question of whether the partial
real effect provided for by Article 1480 of the Italian Civil Code can
also occur with refer ence to the alienation of a common property by
one co-owner only, as if it were entirely his or her own property.
In order to answer this question, it is necessary to focus our
attention on the notion of «partial alien ownership» implied by the
provision under discussion, which can include two distinct juridical
areas: on the one hand, the theory of property and, on the other hand,
the theory of the object of a contract.
The following analysis will show that only the second area is
crucial in order to defi ne the case in question, because the notion of
«part» of a property, objectively considered, does not seem to help in
defining exactly the significance of the
idea of «partial alien
ownership» assumed by the regulations referred to in Article 1480 of
the Italian Civil Code.
It will be therefore necessary to perform a preliminary analysis
of the institution of ordinary community of property and the related
notion of undivided share; then we will consider all the occurrences in
which the contracting parties a gree on the conveyance of the single
share of a jointly owned property entitled to the transferor .
On the basis of the results achieved, after a brief historical
analysis, we will then primarily focus on the act of disposal of the
entire common property b y a single co -owner by analysing, on the one
hand, the impedimental reasons for the enforceability of Article 1480
of the Italian Civil Code to the transaction in question and, on the
other hand, by identifying the founding reasons for the enforceability
of the regulation under discussion.
Finally,
preliminary
concerning
we
will
direct
negotiation
for
our
a
research
common
into
the
property,
subject
of
particularly
the possibility for the promisor to appeal to the
VII
protection provided by the regulation refer red to in Article 2932 of
the Italian Civil Code in the event that the future seller – co-owner of
the property – should not intend to conclude the final contract.
VIII
I N TRO D UZ IO N E
LE
P RE M E S S E E S SE N Z IA L I : G LI A MB I T I D ’ IN D A G IN E
Il legislatore, nel delineare la fattispecie della vendita di cosa
parzialmente d’altri, ha impiegato per ben tre volte, a fini esplicativi,
il termine «parte»: da un lato, nella forma di una locuzione avverbiale
(«in parte», a cui corrisponde l'avverbio «parzialmente» inserito nella
rubrica dell'articolo), dall’altro nella veste di sostantivo («parte»).
Nell'art. 1480 cod. civ., infatti, sotto la rubrica «Vendita di cosa
parzialmente altrui», si legge: «se la cosa che il compratore riteneva di
proprietà del venditore era solo in parte di proprietà altrui, il
compratore può chiedere la risoluzione del contratto e il risarcimento
del danno a norma dell'articolo precedente, quando deve ritenersi,
secondo le circostanze, che non avrebbe acquistato la cosa sen za
quella parte di cui non è divenuto proprietario; altrimenti può solo
ottenere una riduzione del prezzo, oltre al risarcimento del danno ».
Risulta, dunque, essenziale per descrivere e delimitare l'ambito di
operatività della norma in commento porre l’att enzione sul concetto
di «parziale alienità» sotteso alla stessa.
La latitudine di tale nozione può comprendere due diversi ambiti
giuridici: da un lato, quello relativo alla teoria dei beni e, dall’altro,
quello riguardante la teoria del contratto. Nell’un
caso, si fa
riferimento ad una concezione di parziarietà intesa in senso obiettivo;
nell’altro caso, si guarda all’oggetto del negozio come pattiziamente
determinato. Si tratta di due sfere che non interferiscono ed in cui
vengono in rilievo differenti is tituti.
Quel che occorre comprendere è se il disposto codicistico in
esame vada interpretato alla luce dei criteri e dei principi relativi alla
teoria dei beni ovvero di quelli riguardanti la teoria dell’oggetto
dell’atto.
Quanto al primo aspetto, si tra tta, in primo luogo, di individuare
una nozione di «parte» di un bene in senso tecnico -giuridico, al fine di
1
rispondere ad una – all'apparenza semplice – domanda: quando ci si
può dire, in via generale, oggettivamente in presenza di una «parte» di
cosa?
Lo studio relativo a tale quesito non sarà fine a se stesso, ma
sarà orientato a conseguire un risultato ulteriore, ossia permettere la
comprensione della reale ampiezza della fattispecie prevista dall'art.
1480 cod. civ. Invero, la risposta da fornire all’a nzidetto interrogativo
consentirà, da un lato, di riscontrare se il legislatore all’interno del
Codice civile, allorquando ha impiegato il termine «parte», abbia mai
inteso fare riferimento ad una sua nozione oggettiva; dall’altro lato,
chiarirà se la nozi one di «parte» in senso tecnico -giuridico sia
utilizzabile per individuare i limiti applicativi della norma.
Si impone, quindi, all'interprete il compito di tracciare, per un
verso, in termini generali, una definizione del concetto di «parte» di
un bene in senso tecnico -giuridico e di verificarne l'impiego nel
Codice civile; per altro verso, di analizzare la corrispondenza tra la
nozione così inquadrata e quella, poi, effettivamente sottesa alla
norma in commento.
Quanto al secondo aspetto, occorre verific are l’estensione del
concetto di «parziale alienità» in ambito contrattuale e di raffrontarla
con quella oggettiva relativa alla teoria dei beni. Si tratta, in altri
termini, di esaminare l’ampiezza della definizione di «parziale alienità»
con riferimento all’oggetto dell’atto, ambito in cui la volontà dei
soggetti svolge un ruolo fondamentale. È, infatti, in base al volere dei
contraenti ed agli interessi perseguiti dagli stessi che una determinata
entità in un negozio viene in rilievo come «bene» autonomo o come
«parte» di un altro «bene». È necessario valutare se nel concetto di
«parziale alienità» in ambito negoziale possa farsi rientrare l’ipotesi in
cui un bene appartenga solo pro quota e non pro parte ad altri.
Ciò
renderà
indispensabile
compiere
un’a nalisi
preliminare
dell’istituto della comunione ordinaria e della relativa nozione di
quota
indivisa.
Invero,
alla
luce
della
configurazione
giuridica
attribuita a tali due concetti sarà possibile delineare la natura e gli
2
effetti dell’atto di disposizion e della singola quota. In particolare,
saranno oggetto di valutazione, sotto il profilo funzionale, sia l’atto
con cui un soggetto aliena a terzi il diritto dominicale che egli ha pro
quota su di una cosa comune, sia il negozio con cui un condividente
dispone della sua quota su di un cespite facente parte di una massa di
beni ovvero su di una porzione individuata di un bene anch’esso
comune.
Si prenderanno in considerazione, quindi, tutte quelle vicende in
cui i contraenti vogliono il trasferimento della s ingola quota spettante
al cedente su di un bene in comunione.
Successivamente, sulla base dei risultati raggiunti, si focalizzerà
l’attenzione, precipuamente, sulla norma relativa alla vendita di cosa
parzialmente altrui contemplata nel Codice civile. Pert anto, dopo una
breve digressione storica, si effettuerà una preliminare ricostruzione
teorica della vendita di cosa totalmente altrui, onde individuare gli
esatti limiti della fattispecie.
Quindi, si sposterà l’attenzione sull’oggetto centrale del nostro
studio ossia sull’atto di disposizione dell’intero bene comune, come
proprio, da parte del singolo comproprietario, analizzando, per un
verso, le ragioni ostative e, per altro verso, gli argomenti favorevoli
all’applicabilità dell’art. 1480 cod. civ. alla vicenda circolatoria che ci
occupa.
Alla luce degli esiti teorici cui giungeremo, si potranno poi
ripercorrere efficacemente le molteplici fattispecie ipotizzabili aventi
ad oggetto l’atto di disposizione del bene comune ad opera di un solo
contitolare, on de valutarne gli effetti a seconda della conoscenza o
meno da parte del compratore dello stato di contitolarità del cespite
trasferito 1.
Naturalmente, si dovrà tenere conto del dato giurisprudenziale al
fine di indagare come i giudici di legittimità abbia no, di volta in volta,
ricondotto le diverse fattispecie all’una o all’altra norma del Codice.
1 Si an ali z ze r a nn o , i n a ltr i ter mi ni , le vice nd e i n c ui un s o gge t to d is p o ne d i
un d ir i tt o i n r e l a zi o ne a l quale n o n è in t ot o le gi t ti mat o a d i s p orre .
3
Infine, si indirizzerà l’indagine verso il tema della contrattazione
preliminare su cosa comune ed, in particolare, sulla possibilità per il
promittente acquiren te d’invocare la tutela posta dalla norma di cui
all’art. 2932 cod. civ. nel caso in cui il futuro venditore
–
comproprietario del bene – non intenda concludere il contratto
definitivo.
Dall’analisi delle fattispecie in esame emergerà come lo studio
relativo alla figura della compravendita di cosa parzialmente altrui
involga una serie di questioni che risulta tuttora fortemente dibattuta,
sia in dottrina che in giurisprudenza, e che possiede una forte valenza
pratica.
Sono, difatti, di tutta evidenza, pale si le implicazioni concrete
nascenti dai quesiti che ci siamo posti. Si pensi, per sottolineare la più
rilevante, alle diverse regole applicative che potrebbero ipotizzarsi per
individuare gli effetti nascenti da una compravendita che vede
trasferito un be ne
in comunione
a
più persone. Si tratta
di
un’eventualità certamente non sconosciuta sia nelle aule dei tribunali,
che all’interno degli studi notarili e che non ha trovato ancora una
soluzione condivisa.
Risulta, dunque, chiaro come l’individuazione dell a disciplina
applicabile alle ipotesi anzidette dipenda, in ultima analisi, dalla
latitudine che si vuole accordare al concetto di «parziale alienità»
sotteso al disposto di cui all’art. 1480 cod. civ.
4
C A P I TO LO I
T E O R IA
1.1 C A R A T T E R I
D E I B E N I : L ’ A MB I TO O G G E T TI V O
G E N E RA L I : N O Z IO N E D I
« P A R TE »
D I UN B E N E .
Il Codice civile non contempla una definizione oggettiva di
«parte» di un bene, ma si limita ad enunciare nell’art. 810 cod. civ.
quando una cosa possa dirsi un «bene» in senso giuridico. Spetta ,
quindi, all’interprete il compito di individuare tale nozione, la quale –
pur non essendo proposta espressamente dal legislatore – trae dal
Codice stesso motivi d’indagine e di interesse.
In senso lato, può certamente rilevarsi come il vocabolo «parte»
indichi sempre una relazione con l’«intero» ed individui quella cosa
che concorre, in qualunque rapporto, nella composizione di un'altra,
contribuendo così a formare, assieme alle altre «parti», un «intero» 2.
Sussiste sempre, quindi, un legame intercedente tra una cosa, che è
«parte», ed un'altra – più ampia – che quella in sé comprende 3. Va da
sé, dunque, che tra la «parte» ed l’«intero» deve sussistere un certo
collegamento giuridico, poiché se la «parte» non fosse, in qualche
modo, connessa alla cosa nel la quale è ricompresa sarebbe essa stessa
una cosa e non una semplice «parte» di un'altra cosa. Può, così, essere
delineata la prima caratteristica fondamentale del concetto di «parte»:
la relazione con un «intero».
Risulta, quindi, evidente che, per otte nere l'individuazione di una
«parte», non è sufficiente che sussistano le condizioni naturali
affinché essa possa concepirsi, ma sul presupposto di tali condizioni
deve correlativamente essere posta in essere, in senso lato, un'attività
umana idonea a conf erire a quella cosa la natura di «bene» e, quindi, a
quel «bene» la natura di «parte». Sarà, dunque, necessaria la creazione
di un legame o di un rapporto giuridico tra il «bene» così individuato
2 C H E R C H I , vo c e Pa rte d i c osa , i n D izi o na ri o pr a ti c o de l di r. pr iv . , M ila n o ,
193 7 -1 93 9, p . 1 35 , par l a, in vece , d i «u ni tà g iurid ic a».
3 B A R A S S I , I d ir itti r ea li n el n u ov o c o dic e c iv il e , M ila n o , 194 3, p . 2 26 .
5
ed un altro che in sé lo contiene (da considerarsi l’«intero »), in modo
tale che al primo possa attribuirsi la qualifica di «parte di un bene» 4.
Tuttavia, di «parte», potrà parlarsi esclusivamente laddove essa
possa distinguersi dall’«intero», il che si verifica qualora questa sia
essa stessa un bene in senso giur idico, ossia divenga oggetto di un
procedimento individuativo.
Ai fini della presente analisi, dunque, l'esatta latitudine del
concetto di individuazione 5 e la ricerca dei criteri di collegamento tra
la «parte» ed l’«intero» appaiono entrambi indispensabi li.
Per comprendere appieno la prima delle anzidette due nozioni,
senza voler sconfinare nel campo della teoria generale dei beni e delle
cose, che non appartiene alla presente analisi e che non potrebbe
essere ripercorsa efficacemente negli ambiti angusti propri di questo
scritto, occorre prendere in prestito dalla predetta teoria giuridica
alcune nozioni fondamentali.
1.2 L A « P A R TE »
IN Q U A N TO
«BENE»
IN S E N SO T E C N IC O - G IU R ID IC O .
L'art. 810 cod. civ. dispone che «sono beni le cose che possono
formare oggetto di diritti». Secondo la stragrande maggioranza della
dottrina 6, tale formulazione farebbe riferimento ai diritti soggettivi,
4 Ce r ta me nte , si è c o n sc i c he, d a u n pu nt o d i vi st a c o ncet tua le, l' i nter o è
un re la ti vo , pe r c hé s o lo in r e la z i one c o n le p art i che l o c os ti tu isc o n o pu ò es sere
co nce pi t o c o me u n i nte r o. A l or o v ol ta a nc he le par ti s on o re lat ive , perc hé s o l o
in re la zi o ne c o n l'i n te r o si c o nc e pi sc o no c o me p a rti . C os ì B R E T O N E , I f o n dame n ti
del di ritt o r oma n o , L e c os e e l a nat u ra , R o ma - Bar i, 19 98, p . 186 .
5 Il c o nc e tt o d i i nd iv id ua zi o ne d e ve e sse re te nu t o d i s ti n t o d a que ll o d i
id en ti fica z io ne . Sul pu n t o, sia c o n se nt it o ri ma nd are a quan t o ri p ort at o d a R I C C A ,
voce I nd iv id u az i o ne , i n E n c . dir . , XX I , M ila n o, 197 1, pp . 1 76 – 1 77 , sec o nd o il qual e
«l' id e nt ific az i o ne ,
pu r
d is ti n gue nd o si
ne tt ame nte ,
in
ter mi n i
te oric i,
d all' ind iv id ua zi o ne , i n pr a tic a fi ni sce per pre su p po rla nece ss aria me n t e; es sa
acqui st a r i le v an z a ne i c o nf r o n ti d el la si tua zi o ne s o gg et ti va, d el be ne gi à
ind iv id uat o , c o n l o sc o p o sp e c if ic o d i d i s ti n guer e, nel pa tri m o ni o d el s o gge t to o
tra c o se a pp ar te ne n ti a d ive r s i pr o prie tar i, u n a c osa d al l'a ltr a, o nd e evit are
p os s ib il i c on fus i o ni . L ' id e n ti fic a z io ne si r ifer i sce, q ui nd i , “ all' o g get t o ” gi à
ind iv id uat o , a l f i ne d i d e si g nar l o i n ma nier a sp e cifica ri s pet t o a lle al tre co se d el
med es im o ge ne r e e d i c a r atte r i st ic he a na lo g he ».
6 Cfr . D 'A M E L I O , D e i be ni , in Co mm . c od . c iv . , d ire tt o d a D' A M E L I O - F I N Z I ,
Libr o d el le p r opr ie tà , F ir e n ze , 1 94 2, p. 9 ; A L L A R A , D ei b e ni , M ila n o , 198 4, p. 2 3 ;
B I O N D I , I b e ni , i n Trat t. dir . c iv . , d ire t t o d a V A S S A L L I , T or i n o, 1 95 6, p p. 6 e 16 ;
F R A N C E S C H E L L I , L ' ogg ett o d ei rapp o rti gi u rid ic i , i n Riv . tr im . di r. pr oc . c iv . , 1 957 , p.
6
nel senso che il «bene» in senso tecnico -giuridico sarebbe quella entità
suscettibile di divenire oggetto di un diritto soggetti vo 7. Affinché ciò
si realizzi, è necessario che la cosa presenti una propria distinta
individualità ed autonomia, da intendersi non solo in senso fisico o
naturalistico,
ma
anche
sotto
il
profilo
giuridico.
Il
requisito
dell'autonomia è, infatti, sempre pr esente sia nelle cose materiali, sia
nei cosiddetti beni immateriali che l'ordinamento giuridico qualifica
appunto come «beni» in senso giuridico (si pensi, ad esempio, alle
opere d'ingegno aventi il carattere della novità od alle invenzioni
industriali).
Qualora tale requisito venga a mancare, la cosa 8 cesserà di essere
considerata dal sistema del diritto quale «bene» in senso giuridico e
non sarà più consentito all'interprete di distinguerla da tutte le altre
entità (giuridiche) del mondo reale o ideale 9. L'individuazione e la
delimitazione della cosa consentono, quindi, di trattare un'entità
materiale
come
un'unità
oggettiva
indipendente
in
quanto
tale
dall’intero da cui è distinta e, dunque, idonea a dar luogo ad un unico
59; S A T T A , Be n i e c o s e n e ll 'e sec uz i o ne fo rzata , i n R iv . dir. c om m. , 1 964 , p. 3 50 in n ot a
2; P U G L I A T T I , v oc e B e ni ( teo ria g e ne ra le) , i n E nc . dir. , M ila n o , 19 59 , p . 1 64; I D . ,
voc e C o sa ( te o ria g e ne ra le ) , in E nc . di r. , X I, Mi la n o, 1 962 , p . 27 ; C O S T A N T I N O , I
be ni i n g en e ral e , i n Tr at t. di r. pr iv . , d ire t t o d a R E S C I G N O , V II , 1 , p . 9; D E
M A R T I N O , D ei b en i , in Co mm . C od. c iv . , d i ret t o d a S C I A L O J A -B R A N C A , II I, D el l a
pr opr iet à , B ol og n a -R o ma , 1976 , p. 1; M E S S I N E T T I , v oce O gg ett o de i di rit ti , in E nc .
dir ., XX I X, 19 79 , p. 80 8.
7 Se c o nd o P U G L I A T T I , v o ce C os a ( t e or ia g e n era le) , cit ., p. 19 , « tra tu tt e le
co se c he p os s o n o d iv e n i r e be ni i n se ns o giu rid i co, sa ra n no ta li s ol ta n to quell e
che i n at t o la n or ma c o n sid e ra o g get t o d i d e ter mi na ti d iri tt i ». I n a ltr i t ermi ni , i
co nc e t t i d i c o sa e d i be ne nel l’ar t . 81 0 c od . c iv . n o n si id e nt ifica n o , i n quan t o
n o n tut te le c o se s o n o « be n i », ma s ol o q uelle c he p o s so n o f orm are o gg ett o d i
d iri tt i. Tu t tav ia, v a r ile v at o co me vi s ia n o « be ni » che no n s o n o co se ( ne l se ns o
na tur a li st ic o d i e nt i c or p or al i ) ed , i nf at ti , l’ art . 810 c od . civ . n o n s ta bi li sce c h e
s on o be n i s o lam e nt e le c os e c he p o s so n o f or mare o gge t to d i d iri tt i.
8 L 'im pi e g o d e l te r mi ne «co sa » all 'i n ter no d el prese n te s tud i o v ie n e
im pie ga t o i n se n s o ate c nic o , quale si n o ni m o d i ent ità ma teria le; lo scr ive nte ,
in fat ti , n o n i n te nd e pr e nd e re po s i zi o ne i n or d ine a ll a que st i o ne rel ati va al
rap p or t o tr a c ose e be n i, i cui c o ncet ti ver ra n n o usa ti i n m od o pr om iscu o e
sca mb ie v o le (i n pa r t ic ol ar e , c i si ri feri sce al la ques ti o ne i nere nte a qu ale d e lle
d ue c ate go r ie d i g e n u s e spec ie s a p par ten ga n o t a li d ue c on cet ti ), be n sì i nt end e
s ola me nte i nd iv id uar e q uand o c i s i tr o vi d i fr o nte ad u n be ne/ c o sa i n sen s o
tec nic o- giu r id i c o . Pe r u n a d isa mi na sul pu nt o V. , ad esem pi o , A L L A R A , D ei be n i ,
cit ., p p . 2 2 ss .
9 V. S C O Z Z A F A V A -B E L L A N T E , B e ni , pr op ri età e d ir itt i rea li , I be n i , i n T ratt . di r.
priv ., d ir e t t o d a B E S S O N E , I I I, 1 .1 , T ori n o , 200 7, p . 8 ; P U G L I A T T I , v oc e Co sa
( te ori a g e ne ra le) , c i t. , p . 2 9 ; B I O N D I , I b e ni , c it ., p . 1 1.
7
«bene» in senso tecnico.
Una cosa, infatti, è in grado di alimentare interessi solamente se
individuata.
Basti
pensare
alla
disciplina
dei
frutti
naturali:
fintantoché pendono dalla cosa a cui appartengono, l'ordinamento
nega loro una rilevanza giuridica autonoma, separata dalla cosa -madre.
Una volta staccati, essi, invece, possono divenire oggetto di diritti
autonomi rispetto a quest'ultima e non sono più in grado formare un
tutt'uno, indistinto con essa.
Si rileva, poi, come, oltre all'individuazione, affinché una cosa
possa essere con siderata «bene» dal diritto, sia necessario divenga
potenzialmente assoggettabile al potere dell'uomo 10.
In altri termini, un'entità non suscettibile, in assoluto, di
appropriazione non potrebbe essere oggetto di diritti soggettivi, non
potendosi concepire un diritto sopra cose che sfuggono ad ogni
umana possibilità di dominio 11 (si pensi, ad esempio, alla luce del sole,
agli anelli di Saturno o all'aria dell'atmosfera o, più in generale, alle
cosiddette
res
«appropriate
communes
per
omnium ,
parti » 12
a
e
meno
che
esse
divengano,
non
così,
siano
limitate
quantitativamente).
Pertanto, affinché una cosa assuma rilevanza sotto il profilo
giuridico, è necessario che possieda una propria distinta individualità
ed autonomia in senso oggettivo: tale requisito, come si vedrà in
seguito,
riveste
un'importanza
fondamentale
per
comprendere,
secondo la teoria dei beni, la portata del concetto di «parte».
10 Cfr . B A R A S S I , D i rit ti r ea li e po s se ss o , Mi la n o, 1 95 2, I , p . 1 51 ; B I O N D I , I
be ni , ci t. , p. 12 ; S C O Z Z A F A V A -B E L L A N T E , Be n i, p ro pri età e d ir itti re al i , I b e ni , ci t . ,
p p. 8 – 9 . Co n tra , M A I O R C A , La c os a i n s e ns o gi ur idi c o , T or in o , 1 93 7, p p . 1 7 -18 , i n
quan t o – a d e tta d i que s to Aut or e – tale co nce t t o n o n p otr eb be ch e ric h iama re
quell o d i ut il ità o ut il i zz abi li tà e , qu in d i, a sua v ol ta , quell i d i val ore e d i uti li tà
eco n om ic a, r e q ui si ti n o n e s se n zi ali a l co nce tt o d i cos a i n se n s o giu rid ico . Per
Bara s si , i nve c e , quat tr o sar e b be r o i cara tter i fo nd a me nta li d i u n «b e ne »: a )
l’e ss ere u na p or zi o ne d e l mo nd o e s teri ore ; b) l’e s se re u ti le; c ) l ’e ss ere acc es si bi le ;
d ) l’ es ser e su sc e t ti b ile d i aut o no ma ges t io ne ec o n om ica (v . B A R A S S I , I d ir i tti r ea li
n el n u ov o C od ic e Civ il e , Mil an o, 19 43 , p. 11 6 ss . ).
11 Co sì S C O Z Z A F A V A - B E L L A N T E , Be n i, p r op ri età e d ir itti re al i , I b e ni , ci t. , p . 8 .
12 L 'e s pr e s si o ne è d i F E R R A R A , Tr attat o di di rit to c iv il e i tal ia n o , R o ma, 1 921 ,
p. 73 3.
8
1.3
LA
« P A R TE »
IN
Q UA N TO
O G G E T TO
DI
UN
A T TO
DI
IN D IV I D U A Z IO N E .
Delineata, quindi, la nozione di «bene» in senso tecnico giuridico,
può
essere
allora
chiarito
il
senso
della
anzidetta
affermazione, ossia che di «parte» può discorrersi esclusivamente
laddove essa possa distinguersi dall’«intero». Ciò significa, in altri
termini, che la «parte» avrà giuridica esistenza solame nte quando di
essa si potrà parlare in termini di «bene». La stessa, quindi, verrà in
rilievo nel mondo del diritto unicamente laddove divenga oggetto
attuale
di
determinato
diritti:
sul
regolamento
bene -parte,
cioè,
intersoggettivo
dovrà
di
instaurarsi
interessi
avente
un
ad
oggetto lo stesso 13.
Quel che preme qui sottolineare è che il concetto di «parte», in
quanto concetto di relazione, presuppone una situazione, per così
dire, anomala, poiché normalmente l’«intero» ricomprende in sé la
«parte»,
senza
la
possibilità
di
individuarla
e
distinguerla
giuridicamente dalla cosa cui appartiene. Ad esempio, quando si
afferma che Tizio è proprietario di un ettaro di terreno, pur essendo
egli titolare di ogni metro, centimetro e finanche millimetro dello
stesso, giuridicamente si fa sempre e solo riferimento al fondo
globalmente inteso e non anche alle singole porzioni materiali che lo
compongono. Se le varie parti della cosa sono unite e non separate si
è di fronte ad un unico «bene» 14. Il diritto reale, infatti, pa rtecipa a
tutti i rapporti che riguardano la cosa e non a una sua parte od a una
13 C A S A D E I , La p re laz i o n e d el c ol tiv at o re n ei c a si d i no n per fe tta c oi nc id e nza fra i l
be ne tra s fe rit o e il f o nd o c olt iv at o , i n R iv . tri m. di r. pr o c . c iv . , 197 0, p . 136 5.
14 P ao l o d e s c r iv e il c o n tr as to che ver s o la fi ne d ella re pu b bl ica o p p ose
Qui n t o M u zi o Sc e v ola e Se r vi o Su pici o Ruf o , sul co nce tt o d i pa r s e sul ra p p ort o
tra p ar s e t ot u m : « Q ui nt u s M uc i u s a it pa rti s app el lati o n e r em pr o i ndiv is o si g ni fic a ri : na m
q u od pr o div is o n o st r um s it , id n o n par te m se d tot u m es s e. S e rv i u s n o n i ne l ega nt e r part is
appe ll ati o n e ut r um q ue s ig ni f ic ari » . Du nque , per Mu z i o « par te » è s ol o la c os a i nd i vi sa ,
n o n que ll a d ivi sa . Pe r Se r vi o , i nvece , la pa ro l a «p arte » po s sied e e nt r am bi i
si g nif ic a ti . L a pr e te sa r i d uz io n is ta d i Mu z i o n o n fu, t ut tav ia , se gu ita . Par s, c o me
po rti o , ve nne d i vo l ta i n vol ta i m pie ga ta s ia ad i nd ic are la qu ot a id eale , sia c o n
rife r i me nt o al la p or zi o ne ma teria le d el la c o sa , se co nd o l' i nse g na me nt o d i Servi o .
V. B O R T O L U Z Z I , S u l la n at u ra gi ur idic a d el le pa rtec i pazi o ni s oc i eta ri e ( f o rma s o c ieta ria ,
c om u ni tà e i sti t uz i o ne) , i n V ita n ot ., 20 00 , p. 16 17.
9
sua quantità astratta, in virtù del nesso di indissolubilità esistente fra
il diritto e la cosa 15.
È necessaria, quindi, un'operazione di individuazione oggettiva
che consenta di considerare la porzione, che prima faceva parte
indistintamente dell’intero, un bene a sua volta, vale a dire un'entità
giuridica autonoma ed unitaria in senso oggettivo 16.
L'individuazione è, infatti, data da quelle condizioni di diritto
positivo in base alle quali si può dire che una cosa è obiettivamente
determinata e si distingue (giuridicamente) da tutte le altre 17.
Basti pensare alla conchiglia sulla spiaggia o al sasso sul greto
del fiume: tali entità sono ovviamente delle cose, poiché all'eviden za
ben individuabili e definibili, ma non sono, di certo, dei «beni» in
senso giuridico. Non essendo di proprietà di alcun soggetto, esse non
appartengono al mondo del diritto (in quanto res nullius); solo
attraverso la loro occupazione vengono in rilievo giuridicamente,
grazie all'avvenuta appartenenza alla sfera giuridica di un individuo, e
divengono, quindi, in senso tecnico, dei «beni» 18.
Si pensi, ancora, a tal proposito, alla vicenda relativa alla rottura
di un oggetto in vari frammenti suscettibili d i autonoma utilizzazione
o, comunque, idonei a divenire oggetto di interessi umani, di
qualunque natura essi siano (economici, sociali, et cetera, purché
meritevoli
di
tutela).
Ovvero,
si
consideri
l'ipotesi
in
cui
il
proprietario di un fondo alieni una po rzione dello stesso, con ciò
determinando la nascita di un nuovo «bene» autonomo ed unitario,
che
si
identifica
con
la
porzione
compravenduta,
un
tempo
indistinguibile, giuridicamente, dal più vasto predio a cui apparteneva.
Si tratta di vicende in cui ad un’attività umana consegue la
creazione di nuovi «beni», suscitando così nell’interprete la sensazione
15 Ne s s o c he r i sul ta pale se ove s i pe n si al ca s o d i est i n zi o ne d el d iri t to pe r
peri me n to d e l la c o sa. V . C O M P O R T I , Co n tr ib ut o a l lo st u di o d el di rit to r ea le , Mi la n o,
197 7, p p . 1 74 s s.
16 P U G L I A T T I , v oc e C osa ( te or ia g e n era le) , c it ., p . 62.
17 Co sì T A G L I A P I E T R A , L 'i nd iv id uaz i o ne g i ur idic a de i be ni imm ob il i , i n Riv . d ir .
c iv ., 19 90 , I I, p . 2 1; v. a n c he P U G L I A T T I , ul t. op . c i t ., p . 5 8.
18 V . P U G L I A T T I , ult . op . c i t. , p . 5 8.
10
che sia l’atto dell’uomo a determinare un effetto individuativo. Sarà
doveroso,
pertanto,
interrogarsi
circa
il
ruolo
che
rivestono
l'autonomia privata e lo strumento tipico attraverso cui essa si realizza
(ossia il contratto) nell'ambito di un'operazione di individuazione, al
fine di chiarire se dal contratto possa discendere, in via diretta ed
immediata, un effetto individuativo ovvero se esso scaturisc a da altri e
diversi fattori eziologici.
In via preliminare, va rilevato che è con riferimento ai beni
immobili che si pongono i maggiori problemi in relazione alla loro
individuazione. Infatti, è in rapporto a questi beni che si presenta quel
contrasto, sul quale si incentrerà la presente analisi, tra il loro aspetto
fisico (che tendenzialmente li rende indistinguibili gli uni dagli altri
data la continuità del terreno e la conseguente indeterminatezza dello
stesso) e la loro oggettività giuridica. Per i beni mobili, invece, tale
questione non si pone, poiché in essi l'aspetto fisico e giuridico
coincidono, in ragione dei contorni precisi che li dividono nettamente
dal mondo circostante 19. Pertanto, sarà con riferimento ai beni
immobili che sarà incentrata l a presente analisi proprio perché essi, se
contigui
ed
appartenenti
ad
un
unico
proprietario,
sollevano
nell’interprete il dubbio se debbano essere considerati un unico bene
oggettivo ovvero due cose distinte.
Il conoscere chiaramente se ci si trovi di fro nte ad uno o più
«beni» non rappresenta un mero esercizio teorico, ma riverbera i
propri effetti anche sul piano concreto, consentendo la risoluzione di
19 No n d e ve , a t al pr op o s it o, trarr e i n i nga n n o la co ns id era zi o ne u ni tar i a
che il le gi sl at or e ac c or d a a ta lu ni be n i mo b il i nel la c .d . u ni ver sal it à d i fa t to .
L ’u nif ic a zi o ne c he l a le gge pred ica in rela z io n e a d ei be ni mo b il i o m o g ene i,
ap par te ne nt i ad u n me d e si m o pro pr ie tari o e le gat i tra l or o d a u n vi n col o d i
d est i na zi o ne c o mu ne (e l e me nt o tele o l og ic o) , è d i t i po g iur id ic o e n o n m ateri ale o gge tt iva . C ia sc u n b e ne for ma nte l’ un iver sa li tà d i fat t o ri ma ne pur sem pre
o gge tt iva me n te ind i v id ua to e d o n t ol o gica me nte d is ti n t o d a gl i a lt ri . Ta nt ’è che l o
ste s s o ar t . 8 16 , se c o nd o c om ma , cod . ci v. c o nte mp la la p o ss i bi li tà ch e i si ng o li
ces pi ti f or mi n o o g ge t t o d i neg o z i se par at i e d i d is ti n ti ra p p or ti g iur i d ici. V .
A L L A R A , D e i b e ni , c it . , p. 4 7. P er la d o tt ri na t rad i zi o nale e la giu ri s pr ud en za
anc he l’a z ie nd a r a p pr e se nt a u na u n iver sa li tà d i fa tt o e pe r es sa varr à i l me d esi m o
ragi o na me nt o . V. ad e se mp i o Ca s s. , 2 a g os t o 19 69, n . 29 20, i n Fo ro i t. , 196 9, I ,
p. 24 04 . Co nt ra , c fr . S A N T O R O -P A S S A R E L L I , Ist it uzi o ni di dir itt o c iv i le , Na po li ,
194 4, p p. 8 6 s s. , se c o nd o il qua le l’ a zie nd a co st itu i sce il parad ig ma ti pic o
d ell’ un ive r sa li tà d i d ir it t o.
11
questioni aventi non poco impatto sulla pratica.
Si consideri, ad esempio, il caso in cui un soggetto, che vanti un
diritto di usufrutto su più appartamenti facenti parte di un unico
complesso di cui è titolare un unico proprietario, abusi del suo diritto,
lasciando «perire», ai sensi dell'art. 1015 cod. civ., uno di questi
immobili.
L'usufrutto
può
cessar e
per
l'abuso
che
faccia
l'usufruttuario del suo diritto, alienando i beni o deteriorandoli o
lasciandoli andare in perimento per mancanza di ordinarie riparazioni;
tuttavia, con riferimento al caso prospettato, solo in relazione alla
risposta data al ques ito se egli abbia in godimento un unico «bene» (il
complesso immobiliare in sé e per sé considerato) ovvero più «beni» (i
singoli appartamenti), dipenderà la possibilità per lo stesso di
continuare a godere o meno dei restanti immobili. Si pensi, ancora, a l
diritto di prelazione del conduttore nella cosiddetta vendita in blocco
di un immobile commerciale, alienato dal proprietario assieme ad una
più ampia proprietà di cui fa parte; solo risolvendo il problema
relativo all'identità tra il bene oggetto del di ritto di prelazione e
quello oggetto della successiva compravendita potrà essere concesso
al conduttore il diritto di prelazione e quello di riscatto 20. Si consideri,
poi, il caso in cui due contitolari, della quota di un mezzo ciascuno di
un fondo, acquistino quello contiguo per una quota diversa: i due beni
rimarranno distinti ovvero formeranno un unico predio in senso
oggettivo e, pertanto, le quote spettanti a ciascun comunista si
trasformano
in
una
diversa
quota
astratta,
risultante
dalla
compensazione fra la vecchia quota e quella di acquisto del nuovo
fondo? 21
Dagli
esempi
prospettati,
appare
evidente
come
risulti
fondamentale, in taluni casi, capire se due immobili contigui, pur
appartenenti ad un unico proprietario, possano essere considerati due
«beni» distinti in virtù dell’autonomia propria di ogni situazione
20 Il c as o è e ff ic ac e m e n t e pr os pe tt at o d a T A G L I A P I E T R A , L' i ndiv id uazi o n e
gi ur idic a de i b e ni imm ob il i , c it ., p p . 2 2-2 3.
21 Tale e se m pi o è tr a t to d a M A N Z O N I , I mp o sta d i r egi st ro e div i si o n e d ei be n i
c om u ni pr ov e ni e nti da t it ol i div e rs i , i n G i ur . i t . , 1 960 , I, p . 812 .
12
giuridica in ossequio al principio dell’individualità di ciascun rapporto
giuridico 22.
Riteniamo, in via generale, che un immobile possa mantenere una
propria individualità (e, cioè, in altri t ermini, essere considerato un
«bene»
in
senso
appartenente
al
giuridico)
medesimo
nonostante
proprietario:
confini
in
con
altri
un
altro
termini,
la
individualità di un «bene» non sempre è un riflesso automatico della
soggettività del suo titolare 23. D’altra parte, è lo stesso legislatore che,
in certe fattispecie, subordina l’applicabilità di talune norme alla
sussistenza, in capo ad un unico titolare, di due «beni» 24. La questione
centrale risulta, dunque, stabilire esattamente i criteri attraverso i
quali
due
beni
immobili,
ancorché
finitimi,
possano
ciascuno
considerarsi un’unità oggettiva a sé stante.
Pur anticipando, ma solo parzialmente, le conclusioni che
verranno tratte nel prosieguo, non va sottaciuta l'importanza che può
assumere, sotto questo profi lo, nel nostro ordinamento, il principio di
origine tedesca della corrispondenza tra unità del bene ed unità della
sua situazione giuridica, in base alla quale gli effetti di un atto si
estendono a tutte le parti del bene oggetto dell'atto stesso. Infatti,
«questa corrispondenza costituisce in realtà l'unica ragione per cui gli
effetti di un atto si estendono a tutte le parti del bene oggetto
dell'atto stesso. Ed, egualmente, allorché si ritiene che la causa di
estinzione di un diritto reale non si comunica a quei diritti che hanno
per oggetto beni autonomi, si condiziona evidentemente l'autonomia
della situazione giuridica e delle sue vicende alla autonomia del
22 V. pe r tu t ti M E S S I N E O , Ma n ual e di d ir itt o c iv i l e e c omm erc ia le , I I , M ila n o ,
196 2, p p . 7 6 s s .; S A N T O R O -P A S S A R E L L I , Ist it uzi o n i di d ir itt o c iv il e , ci t. , p. 56 .
23 A ll ’o p p o st o , i n ve c e , q ual ora d ue f o nd i o i n ge nerale d ue im m o bil i,
anc or c hé c o nt ig ui , a pp ar te nga n o a d ue ti t ola ri d i vers i, si sar à se m pre d i f ro nt e a
d ue be ni i n se n s o te c nic o - giu rid ic o , il c he s i v eri fic herà a nch e nel ca s o i n cui l e
d ue c o se a p par te nga n o i n c om un i o ne a più s og get ti e vi si a s o lo un a par z iale
coi nc id e nz a t r a i c o n ti t ol ar i d el le d i ver se c om un i o ni .
24 Si pe n si , a ta l pr o p o si t o , all' art . 1 062 c od . civ ., i l quale par la, i n fat ti , d i
«d ue f o nd i ( .. .) p o sse d ut i d all o ste s s o p ro pr ie tari o », od a nc he a ll'a rt . 1 068 , quart o
com ma , c od . c i v. , i l qu a le d i s p one c he l a serv it ù pu ò es sere tra sfe ri ta « su a ltr o
fo nd o d e l pr o pr ie t ar i o d e l f ond o ser ve nte » . Ta li d ue n or me, qui nd i , c o nf erma n o
quan t o f i nor a d e tt o e , c i oè , c he po s s o n o ri nv en ir si d e i « ben i » ( im m o bi li ) che , pur
att i gui e d i pr o pr ie t à d i un u n ic o s og ge tt o , ri ma n go n o c i o no n o s ta nte d i s ti n ti ed
aut o n om i.
13
bene» 25.
Il problema dell'unità o pluralità del «bene» possiede, dunque,
una forte pregnanza per i l giurista e la questione prospettata può
trovare adeguata risposta solamente una volta che venga affrontato e
chiarito il problema relativo all'effetto individuativo dei beni e alle
sue fonti 26.
Nell’ambito della teoria dei beni, stante la scarsità di rife rimenti
normativi e la consequenziale necessità per l’interprete di ricavare i
principi generali in subiecta materia in assenza di chiari disposti di
riferimento, si rileva come appaia arduo arrivare a definire delle
regole d’uso universali. Sul punto va, infatti, rilevato come non sia
possibile rinvenire all'interno del Codice un'esatta definizione non
solo (come si è già detto) del concetto di «parte» di un bene, ma
nemmeno di quello di unità immobiliare o fondiaria, in quanto la
legge ha sempre e solo pr esupposto quest'ultima nozione 27.
Diversamente da quanto accade nel sistema tedesco, il legislatore
italiano non ha avuto cura di indicare i criteri che consentono di
individuare i beni che formano oggetto di un unico diritto, fornendo
gli strumenti atti a consentire all'interprete di comprendere quando, in
relazione ad un immobile, possa individuarsi una situazione giuridica
unitaria. In base al sistema immobiliare tedesco, invece, è lo stesso
Grundbuch, che costituisce una sorta di «registro di stato civi le del
fondo» 28, a fornire risposta al quesito in questione, in quanto il § 890
del B.G.B. subordina la possibilità di unire o dividere due o più fondi,
da parte del proprietario degli stessi, alla avvenuta registrazione di tali
due attività nel Grundbuch.
25 Co sì A U R I C C H I O , La i n di v id uazi o n e d ei b e ni im m obi li , N ap o li , 1 960 , p . 1 1.
26 Sol o a tt r ave r s o l' i nd iv i d uaz i one si d e ter mi na , i nfa t ti , un'e n ti tà nu ova ,
aut o n oma e d u ni tar i a e si c o n se nte la na sc ita d i una n uo va c o sa - be ne i n se ns o
giur id ic o . V. R I C C A , v oc e In div i du azi o n e , c it ., p. 17 2.
27 Ne l n o st r o or d in ame n t o, n o n è rin trac cia bi le, infa t ti , una n or ma c he
ris o lva e s pr e ss ame n te i l pr o ble ma c o ncer ne nte l'esa t ta qua li fica z io ne gi urid ica
d ell'u ni tà i m mo b il iar e e s pe t ta , pe r ta n t o, a ll'i n ter pre te « il c om p it o d i st ab ilire s e
riv ol ger si a lla r e a lt à fi sic a , o all a real tà ec o n om ica , o vver o al la si t uaz i one
giur id ic a » (c o sì T A G L I A P I E T R A , u lt. op . c it . , 22 ). Pe r quan t o co ncer ne l' im p i eg o nel
Cod ice ci vi le d e l te r mi ne « par te » , v. i nf ra § 1. 8.
28 L 'e s pr e s si o ne è d i A U R I C C H I O , La i ndiv id uazi o n e dei be n i i mm ob il i , c it . , p .
2.
14
In tal modo, formerà un unico fondo – e, quindi, costituirà un
bene unitario – quel terreno che sarà inserito in un autonomo foglio
del registro immobiliare. Tale impostazione non appare praticabile in
Italia, vuoi per l'assenza di una corrispondente norm a nel Codice
civile quale quella contemplata nel § 890 del B.G.B., vuoi per
l'inidoneità degli strumenti pubblicitari italiani a svolgere il ruolo
assunto dal Grundbuch in Germania 29.
Scartata,
quindi,
l’ipotesi
che
possa
farsi
ricorso,
a
fini
individuativi, al sistema dei registri immobiliari, occorre spostare
l’indagine su altri campi.
All'inizio di questo scritto, ci si è chiesti se ed eventualmente in
quale misura la volontà e l’autonomia privata possano rivestire un
29 De ve , i nf at ti , e sse r e esc lus o c he ad i nd i vid u a re un f o nd o c o nc orra n o le
ma pp e c a tas ta li o il si s t e ma d el la pu b bl ici tà im mo b il iare. I l C ata s t o na sce per
sc op i e m ine n te me n te fi s c ali , in qua n t o è sta t o co nce pi t o co me ba se d i calco lo
d ell'i m p os ta f o nd ia r ia . C e r ta men te , l'ar t. 1 d el r . d . 8 o tt o bre 19 31 n. 1 57 2 che l o
is ti tui sc e se m br a pr e ve d e r e , acc an t o a lla fu n zi o n e fi scale , anc he u na pr iv ati s tica ,
p oic hé af fid a a l Cat as t o l'ac cert ame n t o d ella pr o prie tà i m mo b ili are e d ei su oi
mut ame n ti . Tut ta via , si tr a tta s o l o d i u na d ic hia raz i one d 'i n te nt i. Ba s ti pe ns ar e,
in fat ti , a l c a s o i n c u i u n s o gge t to s ia pr o pr iet ari o d i d ue f ond i f i ni ti mi , un o si t o
nel te r r it or i o d i u n C om une e l'a ltr o p o st o i n qu ell o d el C omu ne li mi tr of o. Per i l
s ol o fa t t o c he t ali d ue p r e d î po s sied o n o d ue p art icelle d ive rse , n o n s i gn if ica c he
e s si c os ti tui sc a n o d ue d is ti n ti be ni i n se n s o g iu rid ic o, a nul la ri leva nd o , i n tal
se ns o , l a l or o d ive r sa nu me r a zi o ne d i m ap pa le . Que sta o p in i o ne t ro va c o nfer ma
anc he i n q ua nt o s ta bil i sc e la g iuri s prud e n za d i le gi tt im it à, la qua le c os ta n teme n te
rit ie n e , or ma i d a te mp o , pr e va le nt i i co nf in i real i d el be ne i n cas o d i c o nt ra st o
tra que st i e que ll i c ata st ali . Par ime n ti i nid o ne i ai fin i i nd iv id ua ti vi ri sul ta n o
es se r e a nc he i pu b bl ic i r e g is tri i mm o bi lia ri . I n fat ti , e ss end o o rd i na ti su ba se
per s on ale , e s si n on f o r ni sc o n o un cr iter i o d i ind i vid ua z i o ne d ei be ni , ma
d ete r m i na n o u nic ame n te la c o ns i ste n za d el pa tri m o ni o im m o bil iare i n ca p o ad u n
d at o s o gge tt o . L a tr a sc r i zi o ne ( o l' i scri zi o ne ) ne i pub b lic i reg is tri d i u n ces pi te
n o n c o n se n te , i n fat ti , d i for ni re i nd ica z i o n i u til i sul la u ni tà d el l o s te ss o : sa pere
se u n f o nd o è s tat o o g g e tt o d i u n a t to d i c o mp r avend i ta nul la d ice i n m erit o a l
fat t o c he p o s sie d a o m e n o un a pr o pria a tt uale ind i vid ua li tà ed aut o n o mia . Si
agg iu n ga, p oi , c he i l s is te m a d ella pu b bl ici tà imm o bi lia re fa rifer im en to a l
mo me n to d e lla f or ma zi o ne d ell 'at t o s o tt o p o st o a regi s tra zi o ne e n o n rece p isce gli
eve n tua li mut ame n ti su c c e s siv i. Per u na più a mp ia d i sa mi na su l p un t o, c fr.
R I C C A , v oc e In div i d uaz i o n e , c i t. , p . 17 8; B A R A S S I , I diritt i r eal i n el n u ov o c od ic e c iv il e ,
cit ., p p. 17 2 s s .; P U G L I A T T I , Be n i e c o se i n s e ns o gi uri dic o , M ila n o, 19 62 , p. 18 8;
A U R I C C H I O , u lt . o p. c i t. , p p. 11 ss ., il qu ale c orr etta me n te ri leva c he nel n os tr o
ord i na me n to n o n è po s si bi le ut il i z zare l'e s per ien z a già ac qui si ta d a lla let t e ratura
ted e sc a: «i l l im ite i ns up e r ab ile è c o st it ui t o d al la d iver sa str ut tura e d all a d iver sa
fun z io ne c he i r e g i str i imm o bi lia ri p rese n ta n o nell' ord i na men t o ted e s co e in
que ll o it ali an o . S o l o ne l Gr u ndb uc h vi è la ra p pre s en ta zi o ne d e l be ne e l'i m med ia t o
r ife r i me nt o ad e ss o d e lle vice nd e c he l o i nt eres sa n o , me nt re ne l no s tr o
ord i na me n to il si s te ma d i pu b bl ici tà im m ob il iare è a ba se per so n ale e qu in d i res t a
in o mb r a l'a lt r o te r mi n e d i rifer ime n t o d el ra p p ort o giur id ic o , l' o gge tt o »; p iù
rec e n te me n te , c fr . T A G L I A P I E T R A , L' i ndiv id uazi o n e gi ur id ic a de i be n i im mo bi li , cit . ,
p p. 35 s s.
15
qualche ruolo all'interno del proce sso individuativo.
Sul punto, possono distinguersi due diversi orientamenti. Il
primo, di stampo subiettivo, evidenzia il ruolo della volontà del
soggetto all'interno del procedimento di individuazione, ritenendo che
quest'ultimo origini, in ultima analis i, dall'intenzione del titolare del
bene di considerare una certa porzione dello stesso come una cosa
distinta, attraverso la sua considerazione unitaria nel rapporto
giuridico di cui è riferimento 30. Il secondo indirizzo, invece, di tipo
obiettivo, reputa rilevante il solo stato di fatto del bene, cioè la
situazione materiale in cui versa la cosa (si pensi, ad esempio, per
quanto concerne un fondo agricolo, alla sua denominazione, al tipo di
colture insistenti sul medesimo, alla presenza di recinzioni o di
barriere naturali, etc.) 31.
In realtà, nessuna di queste due posizioni, rigidamente intese,
pare convincere del tutto.
Quanto alla prima, la mancanza di strumenti legali tipici per
risolvere
il
problema
dell'individuazione
dei
beni
immobili
nell'ordinamento italiano ha, in effetti, condotto taluni a ritenere che
30 V. F E R R A R A , Trat tat o di di rit to c iv i l e ita li a no , cit ., p p . 7 72 s s. ; P I N O ,
Co nt ri bu to a lla t e or ia gi ur i dic a dei b e ni , i n Riv . t ri m . dir . pr oc . c iv . , 1 948 , p . 840 , il
quale af fe r m a c h e « un a me d e s im a e nt ità pu ò e s s ere be ne au t o n om o , al tr e vo lte
s ola me nte pa r s d i alt r o be ne . A sec o nd a, ci oè , d ella d i ver sa fu n zi o ne che in
co ncre to d ovr à e s sa as s o lve r e , la c os a v ien e qua li fica ta i n un m od o o i n u n a ltr o .
Il c he va le c o me d ir e c he , a se c o nd a d ell a c o ncre t a fu n zi o ne, l ’id o nei tà as s ume u n
co ncre to as pe tt o c or r is p o nd e nte . E, p oic hé la fu n zi o ne c he i n c o ncret o il ben e
d ovr à a ss o lve r e è s ta b ili t a d ai s og ge tt i d el ra p p ort o d i cui è ri feri me nt o , ne se gue
che l’au t o n om ia giur id ic a si b asa p r eva le nte me nte sul la v o l on tà d ei s og ge tt i ».
31 V. V E N E Z I A N , D e ll ' us u fr utt o , de ll ' us o , de ll 'ab itaz io n e , i n I l dir itt o c iv i l e
ital ia n o, d ir e tt o d a F I O R E e B R U G I , Na p oli -T or i no , 19 36, II , p p . 1 42 s s .; B A R A S S I ,
I dir itt i r ea li n el n u ov o c odic e c iv il e , ci t. , p p. 173 s s. e , i n par tic o lare , p. 17 6;
R U B I N O , L 'ip ot ec a i mm o bil iar e e m obi lia re , Mil a n o, 195 6, p . 16 7. C fr ., p oi ,
A U R I C C H I O , La i ndiv id ua z io n e de i be ni i mm ob il i , ci t ., pp . 57 ss . ( in s pecia l mod o , p .
60) , pe r i l q uale « n o n sa r e b be suf fic ien te u n sem p lice at te gg iame n t o d e lla vo l on tà
d el s og ge t t o , oc c or r e a nc he c he es i sta n o se g n i m ater ial i d e lla u ni tà e d ell a
aut o n om ia d e l be ne i mm o bi le ( .. . ). S i co m pre nd e qui nd i che ne l no s tr o
ord i na me n to l'a tt o d i i n d ivid u a zi o ne pr od uc a il suo ef fet t o s o lo a t trav ers o l a
mod if ica zi o ne d e l m ond o e s te r n o : acca nt o a lla v ol o n tà d i crear e un a nu o va un it à
eco n om ic a oc c or r e l'u ni o ne m ate r ial e. E si g iu n ge c os ì a s pie gare su l pi an o
d om ma tic o pe r c hé la l o nt an an z a d ei f ond i s i a un o s tac ol o i n su pera bi le per
reali z zare l'u ni tà g iur id ic a d e i be ni : i nfa tt i s o lo d ue fo nd i c o nt ig ui po s s o n o es sere
mate ria lme n te u n it i » . Pe r ta le Au t ore, qui nd i, l'a ut o n om ia pr iva ta rive s te u n r uo l o
ba si lare , p ur r i te ne nd o n e c e s sar i o , m ater ial me n te, anc he u n cer t o mod o d ' es sere
d el f o nd o ( i n s pe c ie , la c o nt ig ui tà terri t ori a le ).
16
il legislatore abbia conseguentemente inteso rinviare all'autonomia
privata, in ragione dell'omonimo principio che permea il nostro
ordinamento, affidando alla stessa il compito di individuare i «be ni».
D'altra parte, si è detto che, a ben vedere, anche nell'ordinamento
tedesco l'individuazione ha pur sempre radice nell'autonomia privata,
atteso che è il proprietario, sua sponte, ad effettuare la dichiarazione
iscritta nel Grundbuch riguardante l'uni one o la divisione degli
immobili allo stesso appartenenti, senza la quale non si produrrebbe
alcun effetto individuativo 32.
L'impossibilità di escludere l'esistenza di un rapporto tra atto
negoziale ed individuazione risulterebbe, inoltre, evidente ponend o
l'attenzione al profilo della c.d. separazione: alla possibilità, cioè,
attraverso la scomposizione di un «bene», di dare luogo a nuovi
«beni». Ciò è quanto accadrebbe, ad esempio, con riferimento a taluni
atti tipici posti in essere dal titolare di un i mmobile, allorquando
questi alieni una porzione dello stesso. Si pensi, ancora, all'ipotesi
dell'unione tra cose, in cui più «beni» che costituivano unità distinte
concorrono a formare una nuova unità oggettiva provvista di una
prima inesistente autonoma i ndividualità. Tale ipotesi ricorrerebbe, ad
esempio, qualora il proprietario di un fondo acquisti una porzione di
quello contiguo. In questo caso, l'autonomia privata determinerebbe la
nascita di un nuovo «bene» risultante dalla unione dei due precedenti.
Pertanto, a detta di questa opinione, con riferimento ai beni
immobili, il tipico atto di individuazione sarebbe rappresentato dal
contratto, dal quale (anche se non esclusivamente) l'individuazione
stessa deriverebbe come effetto diretto 33.
In realtà, ad avviso di chi scrive, l'autonomia privata ed il
contratto, pur contribuendo a generare un effetto individuativo e
32 V ., su l pu nt o , A U R I C C H I O , L a i nd iv id ua zi o ne de i b e ni im m obi li , ci t ., p . 2 3.
33 Co sì R I C C A , v oc e I nd iv id uazi o n e , ci t ., p . 18 3, i l quale po i affer ma c he
su ss is te la p os si b il ità d i c os ti tui re d iri tt i reali su d i un a par te (d i vi si b ile ) d el
fo nd o, se n za c he c i ò i mp or ti per il pr o pri etar i o i n d ivid u a zi o ne d i u n nu o v o b ene .
Co nt ra , li mi tat ame n te a que s t’u lt im a o sse rva z io ne , v. A U R I C C H I O , La i ndiv i duaz i o ne
dei b e ni im m obi li , c i t. , p p. 151 -15 4; P U G L I A T T I , v o ce Co sa ( t e or ia g e ne ra le) , c it ., p p.
66- 68 .
17
costituendone, in senso lato, l'antecedente necessario, lo realizzato in
modo mediato e non costituiscono la vera fonte di determinazione
oggettiva di un bene. È necessario, infatti, un fattore che consenta in
modo obiettivo di rendere individuabile un bene: a nostro avviso, esso
può rinvenirsi nel diritto reale insistente sullo stesso.
Al fine di chiarire questa affermazione, risulta preliminar mente
necessario effettuare una breve digressione nel campo di tale tipo di
diritti.
Il problema dei diritti reali e della loro esatta definizione ha
occupato ed occupa tuttora gran parte della scienza giuridica 34 ed ha
prodotto una poliedrica varietà di so luzioni. Tuttavia, un aspetto
fondamentale che sovente è emerso nel corso dei vari studi sui diritti
reali (e che, ai fini della presente analisi, interessa particolarmente), è
dato dal concetto dell’inerenza del diritto al bene 35. Si è rilevato,
infatti, che tale elemento, caratterizzante la realità, costituisce
l’attributo principe del diritto reale e si riscontra per il sol fatto che
esso venga ad esistenza. L’intima inerenza alla cosa costituisce «la
nota dominante delle situazioni reali … determinandone , altresì,
quella c.d. opponibilità erga omnes, che – impropriamente indicata
anche come diritto di seguito – starebbe a significare la conseguente
possibilità riconosciuta al titolare di un diritto reale, di affermare (con
34 Fi n d al te mp o d e i G lo s sa to ri e d ei C om me n tat o ri, i nfa tt i, si d i scute i n
meri t o al la d e fi n i zi o ne d e l c o nce tt o d i d iri t to r eale e si è be n co nsc i
d ell’ im p o s si bi li tà d i affr o nt ar e ad e gua tame n te l ’ arg ome n t o i n q ues ta se d e. Su l
pu nt o , pe r t an t o , si a c o n se n t it o r i n viare , per u na d i sa mi na a nc he st or i ca d elle
rico s tru zi o n i d o gma tic he ave n ti ad o gge t to i d ir i tt i rea li , ex m ul ti s , a C O M P O R T I ,
Co nt ri bu to al l o s t udi o d e l dir itt o r ea le , c it ., p p . 4 s s. ; G I O R G I A N N I , Co n tri b ut o a ll a
te or ia de i dir itti d i god im e nt o s u c o sa alt r ui , Mi la n o, 1 94 0, pp . 14 8 s s. ; B A R A S S I ,
D iri tti r ea li e p os se s s o , c i t. , p p. 1 5 ss . ; P U G L I A T T I , La p ro pr iet à e le pr op ri età , i n L a
pr opr iet à n el n u ov o d ir itt o , Mi la n o, 19 64 , p p. 14 6 ss .; B E S T A , I di ritt i s ul le c o se n e lla
st or ia d el di ri tt o it al ia n o , Mi la n o, 19 6 4 , p p. 20 s s .; P U G L I E S E , v oce D ir itti rea li , in
E nc . d e l di r. , X II , Mi la n o, 196 4, p p . 7 55 s s.
35 L ’ine r e nz a d e l d ir i tt o r e ale all a co sa co me pr inc i pi o cara tter i z za nte i
d iri tt i re ali , i n s pe c ial mod o ne l la ve ste d i ele men t o d i scri mi na n te ri s pe tt o ai
d iri tt i d i c r e d i t o , è s ta to r i sc on tr a t o, ex p l uri mi s , d a B A R B E R O , Il s ist e ma d e l d ir itt o
priv at o , To r i n o, 20 01, p . 455 ; B I G L I A Z Z I G E R I , Us u fr utt o , us o e ab itaz io n e , i n Tr att .
dir . c iv . e c o mm . , d ir e tt o d a C I C U - M E S S I N E O , M ila n o, 19 79 , p. 9; N A T O L I , La
pr opr iet à , Mi la n o, 1 97 6, p . 14 ; C O M P O R T I , C o nt ri bu to a ll o s t udi o d el d ir itt o r ea le , ci t. ,
p p. 7 7 s s. e 13 7 s s. ; B A R A S S I , D ir itti r ea li , cit . , p p. 9 6 s s. ; B I O N D I , L e s erv it ù, i n
Tr att . d ir . c iv . e c o mm . , d ir e t t o d a C I C U -M E S S I N E O , M ila n o , 1 96 7, p . 50 , il q uale
per ò aff e r ma c he ta le r e q uis it o sar e b be c om une u nic ame n te ai d iri tt i rea li su c os a
altr ui e n o n sar e b be , i nv e c e , pr e se nte ne lla pr o pr ietà .
18
una semplice azione di accertame nto) e far valere il proprio diritto di
fronte ed eventualmente presso qualsiasi possessore del bene» 36.
Sussiste, infatti, l’intrinseca idoneità della situazione reale, in ragione
della sua insistenza inscindibile sul bene, di imporsi ai terzi (la
cosiddetta opponibilità).
Il diritto reale diventa, così, una qualità giuridica oggettiva del
bene e circola con esso: si immedesima nella cosa e grava sulla stessa
per il sol fatto della propria esistenza 37.
Tale caratteristica intrinseca della realità costituis ce la chiave di
volta per distinguere tutte quelle situazioni in cui viene attribuito ad
un soggetto un potere su una cosa senza, tuttavia, che tale suo diritto
sul bene possa essere qualificato come reale.
All’interno della categoria dei diritti patrimon iali, infatti, ne
esistono alcuni che attribuiscono un potere collegato ad una cosa
determinata. Ciò accade non solo con riguardo ai diritti reali (quali, ad
esempio, la proprietà, l’usufrutto e generalmente gli altri diritti reali
di godimento), ma anche ai diritti personali di godimento (come
quello del locatore, del comodatario o del creditore anticretico), ove il
titolare degli stessi gode di un’intima colleganza con un bene
individuato, esercitando un diretto potere sulla cosa.
Ed è proprio con riferi mento a quest’ultimo tipo di diritti che si
può
riscontrare
la
mancanza
del
requisito
dell’inerenza
che
costituisce, invece, come si è detto, uno degli elementi caratterizzanti
della realità 38.
36 Co sì B I G L I A Z Z I G E R I , U s uf r utt o, u s o e ab itaz io n e , c it ., p . 9 .
37 V . N A T O L I , La pr op ri età , ci t. , p . 1 4, i n ba se a l q uale l ’i ne re n za «d ive n ta ,
in c e r t o se ns o , u na qu al it à d e l be ne s te ss o , c he, c ome su o l d ir si , l o se gue – si n o a
quand o , na tur a lme n te , n o n ne si a i n terve nu ta u n a p art ic olare cau sa d i e st in z io ne
– re nd e nd o p o ss i bile a l t it ol are il sod d i sfaci me n t o d el su o i n tere s se qual u nque sia
l’e ss e n z a d e i r a pp or ti d i fat t o o g iur id ici c he c oi nv o lg o n o la c os a» . Que s t’u lt im a
es pr e ss i one è d i G I O R G I A N N I , voce D i rit ti r eal i , i n N ov i ss . D ig . it. , T ori n o , 196 8 ,
p. 75 2.
38 L ’i ne r e n za d e l d ir i t to su lla c o sa s i ma n ife st a, i n n an zi tu tt o , nel c o s id d e tt o
d iri tt o d i se gui t o, d e l qu ale c o st it ui sce u na c o nse gue n za d iret ta : il d iri t t o seg ue l a
co sa pe r c hé è gi ur id ic a me n te u ni t o ad e ssa i n mod o in sc ind i bi le. I n ol t re, « s ol o
nel d ir i tt o r e a le s i r i n vi e ne la pecu liar i tà d i u n in ti m o c olle ga me nt o fr a vice nd e
d el d ir it t o e vic e nd e s ul la c o sa: c olle ga me nt o c h e n o n p o tre b be e sse re s pie ga t o
se n za te ne r c o nt o d e ll ’i n e r e n za fra il d iri tt o e la c o sa ». Co s ì C O M P O R T I , C o nt rib ut o
all o st u di o de l d ir itt o r eal e , c it ., p. 17 4. Q ues ta pe culiare cara t teri s tica d ei d iri t ti
19
Nella locazione o nel comodato il conduttore od il comodatario
esercitano sì un diritto di godimento direttamente sul bene detenuto,
ma essi non possono ricevere soddisfazione del loro interesse a
prescindere dalla situazione di fatto o di diritto in cui la cosa si
trova 39.
Non deve, a tal proposito, trarre in ingann o la disciplina dettata
per certi contratti locatizi. Il legislatore ha, infatti, accordato
l’opponibilità della locazione all’acquirente del bene locato nel caso in
cui essa abbia durata ultranovennale (nei limiti del novennio) o
nell’ipotesi in cui venga trascritta ai sensi del n. 8 dell’art. 2643 cod.
civ. o, ancora, nel caso in cui abbia data certa anteriore al
trasferimento, salvo che si tratti di beni mobili non registrati e
l’acquirente abbia conseguito il possesso in buon fede. Tale previsione
ha condotto certi Autori ad un ripensamento circa la natura giuridica
del rapporto locatizio attribuendo allo stesso un qualche connotato di
reali per me t te , i n ol tr e , d i c o m pr e nd ere, c o n riferi me nt o a l d i ver so ti p o d i
in tere s si tu te lat i, l a d iff e r e n za fr a le az i o ni pe r s on ali e que lle rea li : «le pri me
atte n g o n o all a tu te l a d e ll’ i nvi o la bi li tà, d e ll ’i n teg rità d e l d ir it t o; l e sec o n d e all a
tute la d e l l ’i n te r e sse al la ti t olar it à, al g od i me nt o ed ut ili z za z i on e d el la c o sa: e ss e
ha n n o ri guar d o p ar t ic ol ar me nte a lla tu tela d el con te nu t o e d ell ’ese rci zi o d el
d iri tt o , ne l su o r a pp or t o par tic o lar e c o n la c o sa . Fulcr o d e lla az i o ni re ali res ta l a
co sa, che vie ne d i r e g ol a pe r se gui ta i nd i pe nd e nt eme nte d all ’a vvice nd a rs i su e s sa
d i nu ov i s o g ge t ti ti t olar i d i altr e si tua z io n i» . C o s ì anc ora C O M P O R T I , ult . op . c it. ,
p. 157 . Ta le s tr e tt o c ol le game n t o tra il d ir it t o rea le ed il be ne ha c o nd o t t o , ta lu na
par te d el la d o ttr i n a te d e sc a , ne ll ’a m bi t o d i u n a co nce z io ne ma teri ali s t ica d el
d iri tt o d e l le c o se , a d e sc r ive r e i l d iri tt o rea le co me q ua lit as f u nd i , qu as i a voler l o
co ns id erar e u n e le me n t o fi sic o , i n u n cer t o se n so c or p ore o, d el be ne . V ., ad
esem p i o, U N G E R , S y st em des ö ste r re ic hi sc he n a ll ge m ei n e n P riv at rec h ts , 5 ed ., L eip z ig ,
189 2, II , § 64 , p p. 5 8 8 ss . Si trat ta , i n real t à, a be n ved ere , nu lla più d i
un ’i mma gi ne d e sc r it ti va e figu r at a d i tale q ual i fica zi o ne , ch e n ull a ag g iun ge a
quan t o f i nor a d e tt o .
39 V. G I O R G I A N N I , u lt. o p . c it. , p. 752 , i l qua le so tt o li nea c he i l car at ter e
d ell’ i nere n za n o n pu ò af fat t o c o nf o nd er si c o n qu ell o d e lla i mmed iat ez z a: «que st a
att ie ne i nf at ti all a s tr u t tur a d e l po tere d e l ti to lare, e ci oè a l m od o c o n cui
ques t’u lt im o pe r se gue l a r e al iz z a zi o ne d el su o in tere s se, me n tre la i nere n za
att ie ne ai le gam i d e l p o t e r e c o n l a c osa . C o sì ad es. l’ i po teca n o n a tt ri b uisce al
ti t olare u n p o te r e im me d iat o su ll a co sa per i l s o d d isf aci me nt o d el su o i n tere sse ,
ep pure e s sa è ve r a me nte ine r e n te a lla c os a i n q ua nt o la s e gue pre s s o c hiu nque ne
sia pr o pr ie ta r i o ( ar t . 2 80 8 c .c .) » . Ta le A ut ore , pe raltr o , giu n ge p o i a d ef i nire un a
nu ova c ate g or i a d i d ir it t i (i d ir i t ti d i g od i me nt o su c os a al trui ) , al l’ in ter n o d el la
quale i n se r isc e tu tte qu e lle si tua zi o n i i n cui u n so g get t o e s erci ta u n p ote re
im med ia t o su u na c o s a (us ufr u tt o , l oca zi o ne , com od a t o, serv it ù, e t c.) . V .
G I O R G I A N N I , C o ntr ib ut o all a t eo ri a d ei d ir itt i di g od ime n to s u c o sa a lt r ui , ci t ., p p. 15 0
ss . ; I D ., v oc e D ir itti r ea li , c i t. , p p. 74 8 s s. ; I D . , v oce Obb li gazi o n e , i n N ov i ss . D ig .
it. , X I , T or i n o, 19 68 , p p. 8 1 ss . Co nt ra , c o n r i ferime n t o a lla es i ste n za d i u na
si mi le ca te g or ia d i d ir i tt i , v . C O M P O R T I , Co nt ri b ut o a ll o st u di o d el di rit t o r ea le , c it .,
p p. 15 8 ss .
20
realità 40. Si è sostenuto, infatti, che in ragione, da un lato, del
peculiare legame intercedente tra il conduttore ed il bene avuto in
godimento e, dall'altro, del principio emptio non tollit locatum , non sia
possibile
configurare
la
locazione
quale
rapporto
meramente
obbligatorio, in quanto essa produrrebbe un effetto reale non
dissimile da quello che tradizionalmente si r iconduce ai tipici diritti
reali 41.
In realtà, il contratto di locazione produce effetti esclusivamente
obbligatori e giammai reali 42. È innegabile che il conduttore può
esercitare un potere diretto sulla cosa in ragione dell’esistenza di un
legame intercede nte tra il suo diritto di godimento ed il bene, ma tale
suo potere non è quello proprio della realità in ragione della mancata
diretta colleganza del suo diritto alla cosa. Fa difetto quel carattere
dell’inerenza che costituisce il proprium dei diritti rea li: a differenza di
quanto accade per quest’ultimi, «l’opponibilità che, nella specie, viene
in considerazione, oltre che legata all’incidenza di fattori diversi e
variamente combinatisi (trascrizione dell’atto, certezza della data,
priorità di godimento e della detenzione, possesso di buona fede: artt.
40 Il pr im o a s se r t or e d i tal e tes i fu Tr o pl o ng ( T R O P L O N G , D ro it c iv il ex p li q u é
s uiv a nt l ’o rd re d u c o de , Br u xe lle s , 1 84 1, I I I, V I I I, D u c o ntr at d e lo ua ge , p p. 57 s s. ), il
quale , i n c o n tr a p p os i zi o ne a P ot h ier ( P O T H I E R , Tr attat o de l c o nt ratt o d i loc azio n e , i n
Op er e, I I, tr ad . i t. , L iv o r n o, 184 2, n . 1, p p. 78 3 s s. ), s o s te n it ore i n vec e d ella
na tur a c on tr a t tuale - ob b l iga t oria d el la l oca zi o ne , r ite ne va c he i l d i ri t to d el
co nd u tt or e d o ve sse qua li fic ar si co me re ale i n qu an t o a ss o lu to , se gue nd o la c o sa
nel le suc c e ss ive ali e n az io n i. Dà c o n to d i tal e co n tra p po s i zi o ne d og mat ica ,
C O M P O R T I , C o ntr ib ut o a ll o s tu di o d el d ir itt o r ea le , c it ., p. 88 ss . P iù rece nte men te ,
cfr. B A R B E R O , Il si ste m a del di rit to p riv at o , ci t. , pp . 72 2 -7 23 , il qua le ne ga il
carat te r e e sc l us iva me nte o b bli ga t ori o d e l ra p p or to loc at i zi o .
41 I nfa tt i, se c o nd o B A R B E R O , ul t. op . c it. , p. 722 , «co n la c on se g na d el la
co sa i l r a p p or t o n o n è pi ù in un a fa se c r ed it or ia , c he pre su p po ne anc or a la n ec e ss it à
d’ u n ad emp im e nt o m a n e ll a fase d i ad emp im e nt o av v e n ut o d a par te d e l l oca t ore, la cui
p os i zi o ne d i d ov er e è d i me ra a st e ns i o ne , ha u n c o nt en ut o d i p ati , q uale s i risc o n tra
d i fr o n te a qual s ia si ti t ola r e d ’u n d i ri tt o reale … Du nque è i n ne ga bi le che i l
co nd u tt or e , r ic e vu ta la c o nse g na , re ali z za d a sé i l g od i me nt o s en z a i n terve nt o d el
loc at or e , ha c i oè que l c h e s’è d et t o l’ a ge re lic er e i n re , i l quale n on a p par tie ne al la
sfer a d e l me r o c r ed it o» .
42 In que s t o se n s o, si è es pre ss a la d ot tri na trad i z i o nale e m ag gi or it aria . V .,
ex m ult is , o lt r e al g ià c i tat o P o th ier , M E N G O N I , Co nf li tt o tra l oc at o ri e p os s es s or i
s uc c e ss iv i , i n R iv . t ri m . d ir . c iv . , 1 948 , p p. 700 s s. ; B I O N D I , L e s erv it ù, c i t. , p p. 51
ss . ; B U R D E S E , C o n sid e raz io n i i n te ma di d ir itti re al i , i n Riv . di r. c iv . , 197 7, p p. 3 07
ss . ; B I G L I A Z Z I G E R I , Us u fr utt o , u s o e abit azi o ne , ci t. , p p . 10 - 12 , s pec . in n o te 33 e
34; L U M I N O S O , La t ut ela aq ui li a na de i dir itt i pe rs o na li di g od im e nt o , Mil an o , 19 72, p p .
201 – 21 1, s pe c . i n n o te 154 , 1 69 e 17 0.
21
2643 nn. 8 e 12, 2644; 1380; 1599; 1600) e destinata ad operare nei
confronti di determinati terzi, non riguarderebbe, infatti, il diritto in
sé, ma il titolo costitutivo, dal quale esso deriva. Sicché si tr atterebbe
di opponibilità dell’atto, non (come, invece, accade nelle situazioni
reali) del diritto» 43.
In altri termini, nel contratto di locazione, il bene si pone quale
termine esterno di riferimento del diritto di godimento, il quale non
costituisce un attributo giuridico del bene. L’opponibilità, lungi dal
far divenire reale il rapporto locatizio, rappresenta esclusivamente una
sorta di accidente esterno dello stesso, non attenendo al «Dna»
dell’istituto in esame 44.
Il
conduttore,
infatti,
può
far
valere
la
propria
pretesa
unicamente nei confronti del proprio locatore, non può acquisire il
diritto di godimento sul bene indipendentemente dalla volontà del suo
dante causa (i diritti reali, invece, possono acquistarsi per usucapione
o, comunque, a titolo ori ginario), né può, cedendo la propria
posizione contrattuale, concedere in godimento la cosa ad un terzo
senza il consenso del locatore.
Deve, pertanto, escludersi che il contratto di locazione e, più in
generale, i diritti personali di godimento producano gli effetti propri
dei diritti reali o possano a questi, in qualche modo, equipararsi. Il
diritto reale, infatti, consiste non tanto nel potere esercitabile su un
determinato bene o nel rapporto diretto con una cosa, bensì
nell’inerenza (o nella incorporaz ione) di questo diritto sul bene.
Tale ragionare sui caratteri peculiari della realità può finalmente
condurre l'interprete ad un chiarimento avente ad oggetto, per un
verso, l'esatta definizione dei criteri individuativi di un bene in senso
giuridico e, per altro verso, il ruolo svolto dalla volontà nel processo
d'individuazione.
In merito al primo punto, va rilevato come solo i diritti reali
43 Co sì B I G L I A Z Z I G E R I , U s uf r utt o, u s o e ab itaz io n e , c it ., p . 1 1, i n n ota 33 .
44 Pe r altr o , a be n ve d e r e , l’ o p p on i bi li tà e, qui n d i, l ’as ser it a real i tà d e l
rap p or t o, na sc e r e b be s ol o i n se gui t o al l’a vve nu ta cess i one d e l be ne d a p a rte d el
loc at ore a te r z i.
22
possiedano l'attitudine ad incidere direttamente sul bene in senso
oggettivo,
divenendo
una
caratteristica
intrins eca
dello
stesso.
Pertanto, unicamente tale tipo di diritti potrà produrre un effetto
individuativo. Il carattere dell'inerenza, quell'intimo collegamento con
la cosa proprio di ogni diritto reale che fa sì che quest'ultimo circoli
col bene divenendo una q ualità del medesimo insensibile alle sue
vicende circolatorie 45, permette, infatti, di affermare che sono i diritti
reali costituiti sulla cosa a renderla obiettivamente determinata ed a
distinguerla giuridicamente da tutte le altre. Solo questi investono
direttamente il bene e si risolvono in un attributo giuridico della res in
senso oggettivo 46. Pertanto, solo al proprietario del bene sarà
consentito produrre un effetto individuativo, poiché solo questi può
disporre del suo diritto di proprietà e costituire su di esso dei diritti
reali limitati 47. Potrà, inoltre, ammettersi che anche il titolare di un ius
in re aliena possa raggiungere risultati individuativi nei limiti in cui
possa essere riconosciuto allo stesso il diritto a costituire diritti reali
limitati sulla cosa oggetto del suo godimento 48.
Deve,
pertanto,
conseguentemente,
escludersi
che
i
diritti
45 Salv o , nat ur al me nte , c he n o n ve n ga no p o s ti i n e s sere i ti p ici a t ti e st i nt iv i
d el d ir it t o.
46 T A G L I A P I E T R A , L 'i n div i d uaz io n e g i ur idic a de i b e ni i mm ob i li , ci t ., p . 4 3.
47 De ve , qui nd i, c e r ta me nt e esc lud er si c he l'eff ett o ind iv id ua tiv o p o ss a
d er ivar e d a un at t o p o st o in e s sere d a l t it o la re d i un d iri t to per s o nal e d i
g od i me n t o s ul be ne . Se c o nd ar iame n te, pu ò pari men t i rite ne rs i che nea nc he il
ti t olar e d i un d ir it t o r e ale l im it at o p o s sa i nd iv id uare nu o vi « be ni » d iv ersi d a
que ll i avu ti i n g od i me nt o po ic hé n o n r ien tra nel su o d iri t to d i g od i me n t o quel l o
d i d i s p or r e d e l be ne ai fi ni i nd ivid u at iv i. Si p en si , ad es em pi o , a l d i rit t o d i
usufr ut t o, il c u i ti to lar e ha l' ob b li g o, sa nci t o d a ll 'art . 9 81 c od . civ . , d i ma nt ene re
ina l te r a ta la d e st i na zi o ne ec on o mica d e lla cos a. D'al tra par te , anc he
nel l' or d i na me nt o te d e sc o, so l o a l pr o pr ieta ri o d el be ne è c o nse n ti t o p roced er e
all' isc r i zi o ne ne l G r u ndb uc h . I n i p o tes i po i d i u n be ne i n c omu n io ne a più
s og ge tt i, s o l o c o n il c o n se n s o d i tu t ti s i p o trà ind i vid ua re un nu ov o « ben e» .
I nfa tt i, l ’ar t . 110 8 c od . c iv. pre scri ve il c o n sen s o nec es sar i o d i tu tt i i c om un i st i
per c o m pie r e at ti d i d is p o si z i one s ul be ne c o mu ne. U nica ec cezi o ne ,
es pr e ssa me n te c o n te m p lata d a l C od ice , al la rego la sec ond o cu i so l o al
pr o pr ie tar i o è r i se r va ta la p o s si bi li tà d i pr od u rre effe tt i i nd iv id ua ti vi è d a ta
d all ’ar t. 10 78 c od . c iv . o ve è am me ssa l a c o st itu z io ne d i ser vi tù a nche d a par te d i
chi n o n è pr o pr ie t ar i o ( o ss ia l’e nf ite uta e l ’u sufru ttu ari o ).
48 Si pe ns i al c a so , e s pre ss ame n te c o nte m pla t o d al C od ice , d el l’ art . 1 07 8
cod . c iv . ove è am me s sa la cos t itu z io ne d i serv i tù anc he d a par te d i ch i no n è
pr o pr ie tar i o ( os s ia d a par te d ell ’e nf iteu ta e d ell’ usu fru ttu ar i o ). O , a n cora , s i
co ns id e r i l’ i p ote si i n c ui l’u sufr ut tuar i o co s ti tui sc a sul la c o sa d a ta i n u sufr utt o u n
d iri tt o d i a bi ta zi o ne ne i l imi ti d el la d ura ta d e l su o d iri tt o .
23
personali di godimento possano produrre un effetto individuativo 49. Il
bene oggetto di questi si pone, come si è già detto, quale punto
esterno di riferiment o: nel contratto di locazione, ad esempio, le parti
si rapportano alla cosa, ma il diritto nascente dal contratto non
diviene una qualità giuridica del bene. Del tutto inidonei ai fini
individuativi, risulteranno, quindi, essere, più in generale, i diritti
nascenti da contratti aventi effetti esclusivamente obbligatori, quali
quelli di locazione, comodato, prelazione, et cetera, in quanto essi non
possono incidere, in senso oggettivo, sui beni. Va osservato, quindi,
che all'individuazione di un nuovo «bene» si collega l'acquisto di un
diritto reale sul medesimo da parte di un soggetto.
Pertanto,
il
già
citato
principio
di
origine
tedesca
della
corrispondenza tra unità del bene ed unità della sua situazione
giuridica, in base alla quale gli effetti di un att o si estendono a tutte le
parti del bene oggetto dell'atto stesso, dovrà essere specificato nei
seguenti termini: all'unità della situazione giuridica reale corrisponderà
l'unità in senso oggettivo dell'immobile. È il diritto reale, cioè, che
incide sul bene, divenendo una caratteristica immanente dello stesso
49 Di d ive r s o a vvi s o si p o ne la g iuri s prud e n za d i le gi tt im it à, la qua le –
chi ama ta a r i s p o nd e r e a l que s it o se il d iri t to d i risc at t o d a par te d e ll'a ff it tuar io
d ella s o la p or zi o ne d e l f o nd o r u s tic o d a e s s o c ol t iva to , a se gui t o d e lla al ie na zi o ne
d i u n pre d i o d i m ag gi or e e s te ns i o ne, d e bb a e serci tar si s o lo su que l f o nd o ov ver o
su tu t to i l c o m ple s s o im mo b il iar e – se mbr a v oler accord are al la c onc lu si o ne d i u n
co nt rat t o d i af fi tt o d i u n f o nd o r us tic o l'ef fet t o d i i nd iv id uare un nu ov o be ne
giur id ic o . V. Ca ss . c iv ., 26 lug li o 198 6, n. 47 97 , i n G i ur . ag r. it . , 1 987 , p. 1 53;
Cas s. ci v. , 15 lu gl i o 1 98 8 , n . 4 659 , iv i , 19 89 , p. 9 5 , sec o nd o la qua le «l 'aff i ttu ari o
col ti va to r e d ir e t t o d i u na p or zi o ne d i u n pi ù am p i o f o nd o pu ò e serci tare il d iri tt o
d i pre la zi o ne (e d i l suc c e d ane o d ir it t o d i ri sca tt o) c o n ri guard o e sclu si v ame nte
alla par te d e l f o nd o d a lui c o lt i va ta qu al ora l' in ter o pred i o s ia d i vi s o in più
p or zi o ni d is ti n te e d au t o n ome , s ia s o t to il pr of il o g iurid ic o – p oic hé c o nce sse
se para ta me n te a c ol ti vat or i d ive r si i n f or za d i co ntr at ti d i affi t to se para ti – s i a
s ot t o l'a s pe t t o e c o n om ic o – i n qu an t o i nd i p en d e nt i per cara t teri s ti che ed
esi ge n ze c ol tur a li e pr od utt ive – se m pre c he lo s cor p or o d el la p or zi o ne o gge tt o
d ella prel az i o ne (e d e l r isc a t t o) n o n pre gi ud ic hi n ote vo lm en te l a p o s si b ili tà d i
col ti va zi o ne d e l fo nd o u ni tar iame n te c o n sid er at o o vver o – per id e n t ità d i rat i o –
n o n c om p or ti l'i m p os i zi o ne , su lle res ta n ti par ti , d i se rvi tù ed o ner i rea li , t ali d a
com pr o me tte r ne l'e sc lu si vit à d e l g od i me nt o e me n oma rn e il va lo re d i sca mb i o» .
Perta n t o, l'i nd ipe nd e n za d al pu n to d i vi st a giur i d ico (e , qu i nd i , l'u n it à g iu rid ica)
d elle p or zi o ni d i te r r e n o v ie ne fa t ta d i sce nd er e, d a u n lat o , d a lla au to n o ma
co nce ss i one d e lle s te sse a più c o nd u tt or i agr ar i in f or za d i d i st i nt i co ntr at ti
agrar i e, d all 'al tr o, d all a i nd i pe nd e n za c ol tura l e e fun z i o nale d e lle m ed esi me
ris pe tt o a q ue lle fi ni ti me . Pi ù r e c e n teme n te, i n ta l se n s o, cfr . Ca s s. ci v. , 1 7 lu gl i o
199 1, n . 7 94 8, i n D ir . gi ur . a gr . , 19 92 , p. 15 2; T rib . Tera m o, 13 mar z o 2 006 , n.
206 , iv i, 20 07 , p. 48 4.
24
ed individuandolo, oggettivamente, rispetto agli altri.
Alla luce di quanto finora detto, risulta anzitutto evidente che
l'acquisto da parte di un soggetto di un fondo, facente parte di un
predio più grande di proprietà del venditore, consente di individuare
nel fondo compravenduto un nuovo bene in senso giuridico. Difatti,
prima
della
trasmissione
del
diritto
di
proprietà
sull'immobile
acquistato, quest'ultimo non era distinguibile dall’«intero» di cu i
faceva parte. Solo dopo la vendita, in ragione della nuova titolarità sul
predio e dell’insistenza sullo stesso di un nuovo diritto reale, di esso
potrà discorrersi in termini di «bene».
Esiste, comunque, l’attitudine non solo del diritto dominicale ad
individuare un bene in senso oggettivo, ma altresì degli iura in re aliena
poiché anche questi, in quanto diritti reali a tutti gli effetti,
possiedono il carattere dell’inerenza che permette di connotare il bene
oggetto degli stessi e di distinguerlo dagli altri contigui.
Si pensi al caso in cui il proprietario del fondo costituisca su
parte di esso, a favore di un terzo, un diritto di usufrutto. In tale
ipotesi, nonostante il predio appartenga al medesimo proprietario, si
verrà a costituire un nuovo bene in senso oggettivo sul fondo gravato
dal nuovo diritto reale limitato 50. Pertanto, ben può accadere che due
fondi, pur tra loro contigui 51, non costituiscono un'unica unità
fondiaria, ma rimangono due beni distinti 52.
50 A U R I C C H I O , La i nd iv id ua zio n e de i be n i imm ob il i , c it ., p. 4 8 s s. Cer ta me nte ,
n o n va s o t tac iu t o c he a t ale r i co s tru zi o ne p o tre b b e o bie t tar si co me , i n real tà, per
il ti t ol ar e d e l d ir i t t o d o mi nic ale , l’ in ter o bene , anc orc hé u na pa rte d i e ss o sia
grav at o d a u n d ir it t o r e a le li mi ta to , ri ma n ga pur sem pre u n ic o. I n p art ic o lare, si
p otr e b be r ite ne r e c he l’a s seri t o ri sul ta t o ind iv id uat iv o d er iva n te d alla
co st itu z i o ne d i u n i us i n re al ie na ra p pre se nte reb b e, a be n ved ere , un ica me nt e, un a
reg ola d i e se r c i zi o d e l d i r it t o. I n al tr i ter mi n i, il d iri tt o d i usu fru tt o o d i serv it ù
in si s te nt i su d i u n f o nd o n o n co nc orr ere bbe ro ad i nd i vid uar l o i n se ns o te cnic o giur id ic o , ma s i li mi te r e b be r o a res tri n gere la fac o ltà d el pr o prie tar io d el l o ste ss o
d i e se r c i tar e il s uo d ir it t o ut i d o mi n us . Tu tt avi a, s e ci p o ne d a l pu n to d i v is ta d e l
ti t olar e d e l d ir i tt o r e a le par zia ri o, a p pare e vid e nt e co me, per i l med e s im o, il
« be n e » su c ui gr a va il s uo d ir it t o n o n p o ss a n o n d i st in guer s i o gge t tiv a men te d a
que ll o pi ù am p io i n c u i vie ne ric o m pre so , a p par te nen te a l pr o prie tari o . Sem bra
chi ar o , i n que st o c as o , c ome i d iri t ti rea li a nco rc hé li mi tat i d e term i ni n o, qui nd i ,
effe t ti i nd iv id ua ti vi su lle c o se a c ui ine ri sc o no .
51 Sull' im p or ta n za d e l req uis it o d e lla co n ti gu ità t errit or iale tra i be ni v.
in fr a i n q ue s t o par a gr a fo .
52 Que s ta s o lu zi o ne è su gg erita d a ll o s te ss o le gi sl at ore , il qua le – in te ma d i
25
L'essenzialità del ruolo svolto dai diri tti reali ed, in particolare,
dai diritti reali limitati all'interno del fenomeno individuativo si
disvela con maggiore intelligibilità ponendo l'attenzione sull'ampiezza
ed sull'esatta portata del principio, posto in tema di servitù, nemini res
sua servit. Ormai da tempo, la migliore dottrina 53 ha interpretato in
modo elastico la norma di cui all'art. 1027 cod. civ., ritenendo che
debba essere ammessa, in talune peculiari ipotesi, la possibilità
giuridica che una servitù sorga tra due fondi contigui apparte nenti al
medesimo proprietario.
Tra un fondo proprio e un altro su cui il titolare ha un altro
diritto è ben possibile, infatti, che si realizzi una servitù in quanto
concorrono
nella
medesima
persona
diritti
diversi
per
quanto
analoghi 54: il titolare di un diritto reale limitato non ha sul bene quei
poteri che sono propri del proprietario e che renderebbero, nel suo
caso, inutile la costituzione della servitù. Pertanto, «ne discende che,
quand'anche i due fondi vicini appartengano allo stesso proprietario,
la servitù potrà sorgere se uno di essi sia oggetto d'un diritto reale,
come enfiteusi o usufrutto, e la servitù per es. sia stata stabilita
passivamente dall'enfiteuta o, attivamente, dall'usufruttuario: nel
primo
caso,
proprietario;
infatti,
nel
essa
secondo
graverà
caso,
sull'enfiteu si
sulla
a
proprietà
favore
a
del
favore
55
dell'usufruttuario» .
prel a zi o ne a gr ar i a – affe r ma, all ’ar t . 7 , ter z o c o mma , d el la le g ge 1 4 ag o s to 19 71 ,
n. 81 7, ch e « ne l c a s o d i ve nd it a d i p iù f o nd i o g n i aff it tuar i o, me z zad r o o co lo n o
pu ò ese r c i tar e si n go la r me nte o c o ng iu nta me nt e il d i ri tt o d i pre la zi o ne
ris pe tt iva me n te d e l f ond o c ol ti va to o d el l’ in ter o com p le ss o d i f o nd i » .
53 V ., ex m u lti s , B R A N C A , Le s erv i t ù p red ia li , Art . 10 27 – 10 99 , i n C om m. C od .
c iv ., a cur a d i S C I A L O J A -B R A N C A , B ol o g na - Ro m a, 198 7, p p. 8 s s .; B I O N D I , Le
se rv it ù , ci t ., p p . 1 10 s s. e gli A ut or i l ì ci ta ti .
54 B I O N D I , u lt. o p. c it. , p. 1 13.
55 Cos ì B R A N C A , Le se rv it ù pr edi al i , ci t. , p . 13 , il quale co n ti nu a rilev a nd o
com e, n o n os ta n te u n' in te r pr e t a zi o ne mera men t e let tera le d el la n or ma d i cui
all'ar t . 10 27 c od . c iv . p ot r e bbe c o nd urre l'i n ter pre te ad u n' op p o st a s ol uz io n e
ris pe tt o que lla pr o sp e t t ata ne l te s t o, i n ra gi o ne d ell 'i mp ie go d a par te d el
leg is la tor e d e ll'e s pr e ss i o ne «a d i ve r so pr o prie tar i o », ta le l ocu zi o ne n o n a b bia u n
val ore r ig id o e a s s olu t o . L a me n zi o ne d el pro p rieta ri o i n ta le d i s p o st o ris ul ta
svu o ta ta d i pr e g na n za, i nfa t ti , d a l f at t o c he la l egge a mme t te l a c o st it u zi o ne d i
serv it ù a nc h e d a par te d i c h i n on è pr o pr iet ari o (ar t. 107 8 c od . c iv .) . O ss erva ,
p oi , B R A N C A , ult . op . c i t . , p . 1 5, c he «ci s o n o c asi i n cu i – si a, u na pe rs o na,
usufr ut tuar ia d i u n o o d i tu tt' e d ue i pred î – la serv itù n o n pu ò s or ger e: ed è
26
Risulta evidente come la possibilità appena descritta di far
nascere una servitù tra «beni» di proprietà di un unico soggetto trovi
spiegazione proprio in ragion e dell'effetto individuativo promanante
dalla costituzione di un diritto reale (limitato) su un fondo rispetto al
complesso a cui appartiene. La servitù postula necessariamente la
presenza di due fondi in senso oggettivo, uno dominante ed uno
servente: in virtù della considerazione unitaria del bene su cui grava il
diritto reale limitato, è giuridicamente consentito considerarlo come
un'unità fondiaria autonoma e distinta rispetto all’«intero» e, quindi,
conseguentemente, far gravare sullo stesso (o, il che è uguale, far
nascere a favore dello stesso) un diritto di servitù a vantaggio
dell'altro fondo di cui prima faceva parte indistintamente, ma che ora
deve considerarsi in senso proprio un «bene».
Punto controverso risulta essere se il mero trasferimento d i un
«bene» da un patrimonio ad un altro incida sull'identità dello stesso
ovvero se, nonostante il trasferimento del diritto di proprietà sulla res,
«tutti i rapporti che avevano per centro quel bene restano inalterati
onde è probabile che il bene stesso sia rimasto inalterato nella sua
identità» 56.
Il problema si pone con riferimento all’acquisto di un bene che
sia attiguo a quello di cui si è già titolari . È evidente che, se con un
unico atto di acquisto, ci si rende acquirenti di due beni, uno a Milano
e l’altro a Roma, siamo ovviamente in presenza di due «beni» distinti
poiché in essi l’aspetto fisico e giuridico coincide in ragione della
distanza che li separa e che non consente di ridurli ad unità . Il
problema individuativo nasce, invece, con esclusivo riferimento a beni
immobili che appaiono materialmente indistinti od omogenei.
In relazione ad essi, ci si deve chiedere se il bene contiguo, dopo
l’acquisto, rimanga un’unità in senso oggettivo o se, invece, si
possano dare delle situazioni in cui il ben e compravenduto non
quand o il nud o pr o pr i e tar i o fa c os a c he p u ò fare se n za led ere i l d iri tt o
d ell'u sufr ut tuar i o: ad e s. apr e u na ved ut a ne l su o ed ific io B sul su o te rre n o A, d el
quale u lt im o è us u fr u tt ua r io u n te rz o » .
56 Co sì A U R I C C H I O , u lt . op. c it. , p. 50 .
27
conservi una propria individualità. Basti pensare al caso in cui il
fondo
trasferito
dell'acquirente;
in
sia
tal
finitimo
caso,
ad
il
un
altro
nuovo
già
predio
di
proprietà
potrebbe
andare
semplicemente ad ampliare quello esistente senz a dare vita ad un
nuovo «bene» in senso tecnico distinto da quello precedentemente
spettante al medesimo titolare.
A ben vedere, deve ritenersi che, nel caso in cui il fondo
acquistato sia contiguo ad un altro di proprietà dell'acquirente, il
nuovo predio andrà ad ampliare quello preesistente e non formerà
un’unità oggettiva a sé stante.
Si
potrebbe
obiettare
che
una
qualche
rilevanza
ai
fini
individuativi possa essere attribuita alla diversità di titoli di acquisto
dei beni contigui, sulla scorta di quant o similmente si verifica, in
ambito divisionale, per l’individuazione di una massa di beni. Per
opinione tradizionale, si è in presenza di una massa quando vi è una
pluralità di comproprietari, una pluralità di beni ed un unico titolo di
acquisto 57.
Quindi,
dall’unicità
del
titolo
si
fa
discendere
una
considerazione unitaria, ai fini divisionali ex art. 727 cod. civ., di un
insieme di beni.
In realtà, nei confronti di tale osservazione è possibile formulare
alcuni rilievi. In primo luogo, si osserva come, i n questa sede,
l’oggetto d’indagine sia rappresentato dai criteri per determinare
quando un’entità materiale possa dirsi oggettivamente un «bene». Tale
nozione è, invece, solo supposta in quella di massa e ne costituisce
l’antecedente logico necessario per poter concettualmente discorrere
di essa, la quale per sua natura è formata da più «beni». Il secondo
rilievo riguarda la funzione propria di una massa di beni: in essa le
cose in senso tecnico vengono ridotte ad unità ai soli fini divisionali e
non perdono mai la loro obiettiva autonomia. La nozione di massa
non involge, quindi, questioni individuative di tipo oggettivo, bensì ha
scopi esclusivamente fiscali -divisionali. Di conseguenza, la diversità o
57 Sul la n o zi o ne d i m as sa
ap pr of o nd i ta me nte i nf ra ne l c a p. I I .
di
be ni ,
28
si
r ima nd a
a
q ua nt o
si
d irà
l’unicità del titolo di acquisto non può incidere sull ’individuazione di
una cosa.
Vi è però un caso che forse impone un diverso ragionare. Si
pensi all’ipotesi in cui vi siano due contitolari che si rendano
acquirenti del fondo confinante a quello di cui sono già proprietari in
comunione, ma la quota del dir itto dominicale loro spettante sul
primo fondo sia pari ad un mezzo ciascuno, mentre quella sul secondo
sia pari ad un terzo e due terzi. Ebbene, a voler accogliere l’opinione
che il nuovo predio vada semplicemente ad ampliare quello originario,
senza dare vita ad un nuovo bene in senso oggettivo, si finirebbe col
ritenere che l’acquisto del primo immobile non farebbe che accrescere
il bene – e, quindi, la comunione – preesistente, operandone un
allargamento automatico quanto all’oggetto. Il diritto in comu nione
avrebbe ad oggetto, quindi, l’intero nuovo cespite. Pertanto, si
dovrebbero ricalcolare le quote ideali di comproprietà sull’intero bene
più ampio, attraverso una compensazione fra la nuova e la vecchia
quota.
Nell’esempio
testé
citato,
dunque,
dopo
l’acquisto,
un
comproprietario diverrebbe titolare dei 7/12 del bene ingrandito,
mentre all’altro spetterebbero i 5/12 dell’intero. Se così davvero
fosse, in ipotesi di successiva distruzione del secondo bene, ai due
comunisti continuerebbero a competere s ul bene superstite (ossia
quello
originariamente
posseduto)
le
quote
di
5/12
e
7/12 58,
nonostante gli stessi ne fossero inizialmente titolari in parti eguali.
Tale
conclusione
non
può
accettarsi 59:
il
caso
riportato
rappresenta un’eccezione alla regola seco ndo cui, ai fini individuativi,
non deve essere accordata rilevanza all’atto costitutivo da cui trae
origine il diritto reale inerente al bene.
Il titolo di acquisto di un diritto reale rappresenta lo statuto
normativo del diritto stesso, il quale trova p roprio in esso la propria
58 Di fat ti , se u n a par te ma teria le d i u n be ne va d is t rut ta, n o n s i ver if ica, i n
ragi o ne d i t ale e ve n t o, al c una m od ific a d ella pr o p or zi o ne c o n cui s o n o d i s tri bu ite
le qu ote e , d i c o nse gue n za , su l b ene su per s ti te inc id era n n o le med e s im e quo te
in i zia li .
59 Co nf or me me n te al te st o , v. M A N Z O N I , I mp os ta di reg is tr o e div i si o n e d ei b e n i
c om u ni pr ov e ni e nti da t it ol i div e rs i , ci t. , p. 81 2.
29
regolamentazione: esso attiene al momento genetico della vicenda
costitutiva del diritto. Si pensi ad un diritto dominicale spettante a più
soggetti: la misura della quota appartenente a ciascuno è individuata
proprio nel titolo c ostitutivo del diritto reale in comunione. Essa,
quindi, una volta determinata, non può essere modificata da un
successivo acquisto di un altro bene, ma solo da un atto espresso,
avente
forma
scritta
ad
substantiam 60,
diretto
a
modificare
il
preesistente statuto regolamentare 61.
Occorre, pertanto, distinguere il caso in cui vi sia omogeneità
strutturale tra i due diritti di proprietà o di comproprietà da quello in
cui lo statuto normativo del diritto dominicale risulti diverso da
quello proprio del bene cont iguo: il primo caso si verifica, nell’ambito
della proprietà individuale, quando un singolo proprietario acquista
un bene confinante col proprio ovvero, in tema di comunione, quando
i comproprietari acquistano per le medesime quote un bene attiguo; la
seconda ipotesi si realizza, invece, qualora il fondo limitrofo venga
dagli stessi acquistato per quote diseguali 62. Nell’un caso, si verificherà
un allargamento automatico oggettivo del «bene» originario; nel
secondo, tale esito sarà impedito dal differente st atuto normativo dei
due diritti reali, rappresentato dalla disomogeneità della proporzione
delle quote e, pertanto, i due cespiti rimarranno distinti.
Si ricorda, poi, che un’ulteriore eccezione al principio secondo
cui l’acquisto di un fondo attiguo ad u no di cui si è già titolari non
comporta la nascita di un nuovo bene, si rinviene anche nell’ipotesi,
peraltro già anticipata, in cui permanga sul fondo alienato un diritto
60 « Il c o n te nut o d e l ne g o zi o s ole n ne n o n pu ò r ic avar si d a u na f o n te c he
n o n si a la d ic h iar a zi o ne ne go z iale , d eve r isu lt are d all ’at t o: n o n è qui nd i p o ss i bile
in pa rt ic olar e un n e g o zi o s ole n ne p er r ela ti o ne m , che r in vi i ci oè a d e te rm i na zi o n i
d ella v o l on tà e s tr a ne e a lla d ic h iara z io ne » (c os ì S A N T O R O -P A S S A R E L L I , D ott ri n e
ge ne ra li de l dir itt o c iv i le , Na p ol i, 2 002 , p . 208 ). D i c o n segue n za , n o n sar à
amm i ss i bile c he u n t it ol o c o ntr at tua le p o s sa inc id ere su l c on te nu t o d i u n
preced e n te c o n t r at t o i n ma nc a n za d i u na ch iara e ma ni fes ta v ol o n tà i n t a l sen s o .
Perta n t o, ne ll ’e se m pi o c i tat o il su c ces s iv o acq ui st o n o n p otr à m od ific are l ’ as set t o
(ad e s . le qu o te ) d a t o c o n u n pr e c ed e nt e c o nt rat t o ad u n al tr o be ne . V. B U S O N I ,
Il p r obl em a de l le ma ss e p l ur ime , in N u ov a g i ur . c iv . c om m . , 2 000 , p. 28 ) .
61 V . B U S O N I , I l p ro bl ema d el le ma ss e p l ur im e , ci t. , p p. 26 s s.
62 L o sta tu t o no r ma ti v o d e l d iri t t o d o mi n icale r i sul terà d iver s o d a que ll o
pr o pri o d e l be ne c o nt i gu o a nc he ne l ca s o – c o me si ved rà me gl i o i n se gui to – i n
cui perm an ga su u na p or zi o ne d i que s to u n d ir it t o rea le d i g od ime n t o al tr ui.
30
reale limitato a favore di un terzo. In tale vicenda, la situazione
giuridica del p redio oggetto dello ius in re aliena potrà continuare a
rilevare, anche dopo la vicenda circolatoria che l’ha visto coinvolto.
Nonostante l'acquisto da parte del proprietario del fondo finitimo,
infatti, tutti i rapporti reali che avevano ad oggetto quel b ene
rimangono immutati e, quindi, rimarrà parimenti immutata anche
l'identità giuridica del bene medesimo 63.
Pertanto, ben può accadere che due fondi, pur tra loro contigui,
non costituiscono un'unità fondiaria, ma rimangono due «beni»
distinti, nonostante il diritto dominicale sugli stessi appartenga ad un
medesimo soggetto 64.
Va a questo punto rilevato come, dagli esempi testé citati,
emerga, in controluce, un dato non secondario che merita un
approfondimento: si è sempre parlato, nei casi proposti, di du e o più
fondi tra loro finitimi. Ci si deve chiedere, pertanto, se alle stesse
conclusioni possa giungersi nell'ipotesi in cui i due predî non siano
contigui. In altri termini, deve essere, più in generale, valutato il ruolo
che ricopre l'aspetto materiale del fondo all'interno del processo
individuativo, interrogandosi se e come il modo d'essere fisico della
cosa determini un nuovo bene in senso giuridico.
Un punto di partenza interessante per la
risoluzione
del
problema sembra essere offerto dalla afferma ta necessaria vicinanza
degli immobili quale condizione necessaria per la loro considerazione
unitaria. Infatti, la mancanza di contiguità tra i fondi rappresenti un
ostacolo insuperabile affinché si realizzi l'unità oggettiva del bene 65.
In effetti, non pu ò negarsi che se un soggetto è proprietario di due
immobili, uno sito a Venezia e l'altro a Roma, la distanza degli stessi
63 A U R I C C H I O , La i ndiv id ua zio n e d ei be n i i mm ob ili , c it . , pp . 48 s s.
64 Ad ulte r i or e d i mo s tra zi o ne d i ta le as su n t o, si pe ns i al ca s o i n cui un
s og ge tt o , già pr o pr ie tar i o d i un a p or zi o ne d i u n fo nd o , gra va t o d a un d iri tt o d i
usufr ut t o a fa v or e d i un te r z o, acqui s ti succe s siv ame nte un a po rz i o ne d el fo nd o
att i gu o. I n t ale c a s o, l’ o gge tt o d e l d ir it t o d i u sufru t t o n o n si a m pl ia si n o a
rico m pr e nd e r e il pr e d i o suc ce s si va men te acq ui s tat o : la ma nca ta e s te ns i o ne d e l
d iri tt o r e a le li mi ta t o s i ve r if ica pr op ri o i n ra gi o ne d el la d ive rs it à d egl i o gge tt i
(r ec ti u s , d i « be ni ») s u c ui in si s t o no i d iri tt i rea li i n ques ti o ne .
65 A U R I C C H I O , La i ndiv id ua zio n e d ei be n i i mm ob ili , c it . , p. 44 .
31
non consente di trattarli come un unico bene in senso oggettivo,
nonostante la comune spettanza ad un solo soggetto: ciascuno di essi ,
infatti, costituisce un centro autonomo di una molteplicità di rapporti
che non è possibile ridurre ad unità. D'altra parte si è già visto, negli
esempi sopraccitati che, da un lato, non ogni acquisto determina
l'individuazione di un nuovo bene e, dall'a ltro, che l'individuazione di
una
cosa
può
prescindere
dall'appartenenza
della
medesima
al
patrimonio di un unico proprietario.
Ammesso, quindi, che deve essere data un'importanza decisiva
alla contiguità dei fondi ai fini individuativi, poiché la mancata
vicinanza risulta essere un ostacolo insuperabile per una loro
considerazione unitaria in termini oggettivi, non potrà porsi in dubbio
che anche la più minima lontananza rappresenti, in ogni caso, un
impedimento. Se due immobili si trovano a Milano e Venez ia, oppure
a un metro l'uno dall'altro, separati da un'esigua striscia di terreno di
proprietà altrui, ciononostante essi dovranno sempre essere tenuti
distinti 66.
Emerge, quindi, un dato non trascurabile: la collocazione fisica
dei fondi influisce sulla lo ro individuazione. Può dirsi altrettanto in
merito al loro aspetto materiale? Verrebbe, infatti, a tal punto, da
chiedersi
se
possa
essere
di
per
sé
sufficiente,
ai
fini
dell'individuazione, al di fuori della situazione giuridica reale del
bene, il mero ri ferimento ad una situazione di fatto della cosa e, cioè,
in altri termini, se possa determinarsi un'unità fondiaria con esclusivo
riferimento a degli indici puramente materiali, quali, ad esempio, la
presenza di un muro tra due terreni appartenenti al mede simo
proprietario, la diversità di colture tra due fondi contigui, la
differente varietà di terreno e così via.
66 Tu tt avi a, «d ir e c he d ue f o nd i n o n co n ti gu i so n d u e be n i d i s ti n ti n o n vu o l
d ire affa t to c he i l p r o pr i e tar i o n o n p o s sa creare t ra es si u n part ic ola re ra p p ort o .
Ad e sem p io p uò ac c ad e r e c he u n a au to ri mes sa sia d es ti na ta al serv i zi o d i un
ap par ta me nt o .. . Ne l l'e se mp i o fa t t o, tra i d ue be ni s i è p o st o s o lam e nt e u n
col leg ame n t o pe r ti ne n zi a le e d è no to c he il pre s up p os t o d i ta le co lle ga men t o è
pr o pri o la d i ve r si tà d e i b e ni » . C o sì A U R I C C H I O , L a i ndiv id uaz io n e d ei be n i i mm obi li ,
cit ., p . 4 6.
32
In
linea
generale,
sotto
una
certa
prospettiva,
potrebbe
tendenzialmente ammettersi che la natura (o l'aspetto fisico) del bene
possa incidere sulla sua individualità poiché se è vero che la diversità
della situazione di fatto in cui versano due fondi non impedisce agli
stessi di essere considerati giuridicamente un unico «bene», tuttavia,
potrebbe inferirsi che, in talune peculiari ipotesi, ques ti indici
materiali rivestano un ruolo presumibilmente rivelatore della presenza
di due beni oggettivi distinti 67.
Si osservi, a tal proposito, il caso in cui vi siano due fondi
appartenenti a due soggetti diversi, separati tra loro fisicamente da un
alto muro divisorio. Qualora il proprietario di uno di questi fondi
acquisti il terreno appartenente all'altro, confinante col proprio, e
lasci inalterato la stato di fatto in cui si trova il fondo (in particolare,
il muro posto sul confine), potrebbe dedursi, dalla presenza di tali
indici rilevatori di tipo fisico, che sussistano due «beni» in senso
giuridico: in tale ipotesi, quindi, l'effetto individuativo discenderebbe
dalla loro situazione materiale, in virtù dell’attività materiale posta in
essere dal prop rietario del bene, che avrebbe fatto sì che i due cespiti
apparissero strutturalmente autonomi 68.
Si considerino anche le ipotesi in cui un soggetto acquisti due
abitazioni finitime ed abbatta poi il muro divisorio esistente tra le
67 Cfr . T A G L I A P I E T R A , L 'i nd iv id uaz i o ne gi u rid ic a d ei be ni im m obi li , c it ., p . 49 ,
sec o nd o la qual e «a l d i là d elle ip o te si i n cu i p ot re bbe tr ova re ap p lica z io ne i l
pr o p os t o pr i nc i pi o d i c o r r is p o nd e n za tra u ni tà d ella s itu a zi o ne giu rid ic a e u ni tà
d el be ne , e i n c ui se m br a le c it o c o ncl ud ere p er l'e si s ten z a d i u n cri teri o gi urid ic o
d i i nd iv id ua zi o ne , n o n r ima ne se n o n u n fa tt o , o g get t o tu t t'al pi ù d i un
acce r ta me nt o ma te r iale » . V . in o ltr e B A R A S S I , I d iri tti r eal i n el n u ov o c o dic e c iv il e ,
cit ., p . 176 , c he s o tt o li n e a c o me « gl i i nd i ci r ile v at or i d i d e l f o nd o c om e un it à a
sé, c o me gi à h o r i le va t o , p o ss o n o e sser e vari : i l no me l oca lme n te at tr i b uit o , la
d elim i ta zi o ne nat ur ale me d ia n te co rs i d 'a cqua, burr o ni , ecc. , l'an ti ca
ap par te ne n za a d ue d ive r si pr o pr ieta ri c o n c on s egue nte d iver sa d e s ig na z io ne d i
n om i a i d ue l uo g hi . .. Qu alc he v ol ta anc he l' id en ti tà c ol tura le ».
68 A U R I C C H I O , L a i n div i d u azio n e de i b e ni im m obi li , cit ., p p . 74 s s. Sec o nd o
que s ta i m p os ta zi o ne , l' e ffe t t o i nd i vid ua t iv o p ot rà d eri vare s ol o d a un a tt o
mate r ia le p os t o i n e s se r e d al ti t ol ar e d e l d i ri tt o d om i nica le e no n d al t it ola re d i
un d ir i tt o pe r s o na le d i g od i me nt o su l be ne. Si p en si , ad e se mp i o, al c as o i n cu i
l'aff it tuar i o d i d ue f o nd i c o n ti gui , d i pr o prie tà d i d ue s og ge tt i d iv ers i, uni sca
mate r ia lme n te g li s te ss i, ab ba tte nd o u n mur o d i vi so ri o od e sp ia n ta nd o l a sie pe
p os ta al c o nfi ne . I n t al c as o, la sua at ti vi tà sare b be i rri leva n te ai fi ni d ell a na sc ita
d i u n nu o vo «b e ne » i n se n so t ecn ic o - gi urid ic o . D'al tra par te, an che
nel l' or d i na me nt o te d e sc o, so l o a l pr o pr ieta ri o d el be ne è c o nse n ti t o p roced er e
all' isc r i zi o ne ne l G r un db u c h .
33
stesse, creando un unico ingresso ed un’unica unità abitativa; o, per
converso, divida in due con un muro un unico grande appartamento e
crei due ingressi autonomi. Potrebbe porsi il dubbio che, in ragione
della mutata autonomia funzionale, nel primo caso, si verrebbe a
realizzarsi un nuovo «bene», mentre nel secondo caso si creerebbero
due nuovi «beni» distinti.
Si pensi, ancora, alla fattispecie delineata nell'ultimo comma
dell'art. 1068 cod. civ., in base al quale la servitù può essere trasferita
su altro fondo del proprietari o del fondo servente. In tal caso, qualora
un soggetto sia titolare di due o più beni tra loro finitimi e formanti,
ciascuno di essi, un'unità fondiaria distinta, la servitù graverà non su
tutto il complesso immobiliare, bensì unicamente sul fondo entro la
quale essa viene esercitata. Nel caso in cui un soggetto costituisca una
servitù di pascolo sul proprio fondo e quest'ultimo presenti una parte
completamente rocciosa ovvero sullo stesso sia presente uno stagno,
potrebbe escludersi che la servitù si esten da a tutto il predio
comprensivo dello stagno o della zona rocciosa in quanto tali due
porzioni costituirebbero un fondo diverso e distinto rispetto a quello
su cui può esercitarsi il pascolo del bestiame. Parimenti, dicasi pe r
una servitù di pesca, la qua le non potrebbe gravare sulle parti del
fondo in cui non si trovi alcun corso d'acqua.
Si tratta di vicende in cui, in ragione della mutata autonomia
strutturale
o
funzionale
di
un’entità
materiale,
il
principio
di
corrispondenza tra unità della situazion e giuridica reale ed unità del
bene sembrerebbe, secondo questa prospettiva, venire meno in
ragione delle peculiari condizioni materiali del bene stesso, che ne
imporrebbero una sua considerazione in termini unitari a prescindere
dalla sua omogenea facies giuridica 69.
Va, peraltro, osservato come la giurisprudenza di legittimità, in
tema di diritto di prelazione e riscatto, nel caso di vendita di un fondo
69 L a c o nd i zi o ne f is ic a d e l la c os a po tre b be , qui nd i, in ta l se ns o , ri lev are ai
fi ni ind iv id ua tiv i e l’ i n d agi ne su ll ’es i ste n za d e gli ele me nt i d i fa tt o , i d o nei a
co st itu ire i nd ic i r il e va t o r i d e l be ne c ome u ni tà i n sé , sa reb be d e ma nd at a ad un
accerta me nt o me r a me nt e ma te r ia le i n rela z io ne al si n g ol o ca s o c o ncre t o.
34
confinante da parte di un coltivatore diretto, sembra abbia dato una
definizione di «fondo», inteso qua le unità fondiaria, legata allo stato
di fatto dello stesso. Infatti, a detta della Corte di Cassazione, il
fondo sarebbe costituito da una estensione di terreno avente una
propria
autonomia
colturale
e
produttiva,
sicché
ai
fini
della
prelazione e del riscatto potrebbero rientrare in tale nozione sia un
complesso unitario di terreni non suscettibili singolarmente di
separata coltivazione, sia un unico appezzamento, anche di modeste
dimensioni, però «distinto ed autonomo per le caratteristiche della sua
coltivazione
e
produttività» 70.
Pertanto,
secondo
i
giudici
di
legittimità, l'unità oggettiva del predio sarebbe una conseguenza anche
della situazione materiale dello stesso: la diversità di colture rispetto
ai fondi finitimi o la distinta destinazione del fo ndo a soddisfare
esigenze diverse costituirebbero, quindi, elementi sufficienti per la
considerazione unitaria del bene.
In realtà, a nostro avviso, non sembra che il mero atto materiale
posto in essere dal proprietario del bene od il mero aspetto fisico d i
una cosa possano condurre ad una considerazione della stessa in
termini unitari a prescindere dagli indici oggettivi prima individuati.
Si pensi, ancora una volta, all’innalzamento di un muro divisorio
tra due appartamenti od anche tra due fondi di prop rietà di un
soggetto. In questo caso, tale condotta, di per sé, non perviene ad
esplicare alcun effetto in ambito giuridico: essa, cioè, non incide sul
bene in senso tecnico, ma rappresenta unicamente un modo d’essere
fisico del cespite. Solamente allorqua ndo si disponga di quella
porzione di bene (che diviene, così, essa stessa un «bene»), pur se
individuata nel contratto grazie a degli indici semplicemente materiali
70 Co sì Ca s s. c i v. , 22 a pr il e 1981 , n . 2 347 , i n Gi u r. agr. it . , 19 82, p . 61 4; i n
se ns o c o nf or me , v . Ca s s. c iv. , 17 ge n nai o 1 97 4, n . 12 6, i n G i ur . ag r. i t. , 1 97 5 , p .
612 , se c o nd o la quale «l 'ar t . 8 d ella le gge 2 6 m agg i o 196 5, n. 5 90 , co n te nen te
d is p o si zi o n i pe r lo sv ilu p p o d ell a pr o pr iet à co lt iva trice , nel preved ere il d i r it t o d i
pre l a zi o ne e r is c at t o d e i f o nd i c o nce s si in a ffi tt o a co l tiv at or i d ir ett i, a
me z zad r ia , a c ol o nia pa r zi ar ia e a c om p artec i pa zi o ne , n o n si ri feri sce s ol ta n to
alle u ni tà p od e r a li , i nte s e c o me co m ple s si u ni tar i d i te rre no e cas a c ol o n ica tal i
d a ass ic ur a r e il m an te ni me n t o d i u na fa mi gli a col o nic a, m a anc he a lle e ste n si o n i
d i te r r e n o c ar at te r i z za te d a una a ut o n om ia c ol t urale a nc he per effe t to d i una
si tua zi o ne d i fa t t o pr otr a tta s i nel te mp o » .
35
(ad esempio, «ti vendo il fondo posto a nord del muro divisorio che
ho costruito»), potrà discorrersi di essa in termini di bene in senso
oggettivo.
Pertanto,
concorrere
l’aspetto
assieme
al
materiale
diritto
del
reale
cespite
insistente
può
unicamente
sullo
stesso
ad
individuarlo, nel senso che l’aspetto fisico della cosa potrà assumere
rilevanza solo come termine esterno di riferimento nel contratto al
fine di individuare il bene di cui si vuole il trasferimento, ma la cosa
si distinguerà dagli altri beni finitimi, a livello giuridico, non perché
delimitata da un muro o perché presenta una co ltura differente, ma in
quanto oggetto di un atto dispositivo avente un effetto reale che le
consentirà di distinguersi oggettivamente dai beni circostanti qualora
appartenenti ad un diverso titolare.
Tale ragionare trova conferma anche in relazione agli esempi
sopra descritti.
Creare
due
nuovi
appartamenti
funzionalmente
autonomi,
dividendo a metà un’abitazione, attraverso l’innalzamento di un
tramezzo e l’apertura di un nuovo ingresso, non incide sul bene in
senso obiettivo: in questo caso, il «bene» rim arrà comunque unico a
livello giuridico. Solo in virtù di un successivo atto di disposizione di
uno degli appartamenti potrà discorrersi di esso in termini di «bene»
in senso proprio.
Costituire una servitù di pascolo su un fondo che presenta una
zona rocciosa (o su cui vi è uno stagno) non permette di inferire che
l’aspetto meramente fisico del predio incide sulla sua facies giuridica,
ritenendo
che
lo
stagno
o
la
zona
rocciosa,
in
quanto
tali,
costituiscano un bene diverso e distinto rispetto a quello su cui può
esercitarsi il pascolo del bestiame, sul presupposto che lo stato di
fatto del predio impedirebbe una sua considerazione unitaria. Infatti,
quest’ultimo ragionamento non tiene conto della distinzione esistente
tra luogo di esercizio della servitù e bene sulla quale essa grava 71:
71 I n ve r o, il loc u s s erv it uti s r ap pre se nt a il lu o go prec is o e d e term i na to i n cu i
si e serci ta la se r v itù , la q uale pe r ò grav a se mp re s u tut t o il pred i o d i cu i il loc u s fa
36
nell'ipotesi
poc'anzi
delineata,
la
servitù
potrà
esercitarsi
esclusivamente sull'area verde del fondo, ma la stessa graverà
sull'intero predio di cui quest'area fa parte.
Al più, dal riferimento nel contratto all'uso del f ondo ai fini di
pascolo del bestiame potrà eventualmente inferirsi che le parti
abbiano voluto, implicitamente, costituire la servitù solo sulla parte
destinabile al foraggiamento degli animali ad esclusione, quindi, di
quella non utilizzabile a tal scopo. In tal modo, solo quella porzione
del cespite sarà oggetto del diritto reale limitato e, pertanto, la
medesima rappresenterà un nuovo bene in senso giuridico 72. L’aspetto
fisico, in questo caso, inciderà sull’individuazione del bene, ma solo
in quanto esso è oggetto di una vicenda circolatoria avente effetti
reali.
Si pensi, ancora, al caso in cui un predio, diviso in due da un
muro, venga poi interamente gravato da un'ipoteca: non potrebbe dirsi
che, in realtà, esistono due fondi e, conseguentemente, due d iritti reali
di garanzia sugli stessi.
Si ponga, infine, l’attenzione su quanto dispone l’art. 1062 cod.
civ. Il diritto di servitù si può costituire per destinazione del padre di
famiglia quando due fondi, attualmente divisi (ossia sui quali insistono
diritti reali spettanti a soggetti diversi), sono stati posseduti dallo
stesso proprietario e questi ha posto o lasciato le cose nello stato dal
par te . Ta le d i st i n zi o ne sar e b be su pp o s ta i n alcu ne no rme c od ici st i che . I n
par tic o lar e , i pr i mi tr e c om mi d ell' art . 1 06 8 cod . civ. se m bra n o fare r ifer ime n to
al lu og o d i e se r c i z io , la d d ove c o nse n t o n o al pr o prie tar i o d el fo nd o ser ven te d i
im p or r e a l ti t ol ar e d i qu e ll o d o mi n an te u n d i ver s o lu o g o ugu al me nte c o m od o pe r
l'ese r c i zi o d e i su oi d ir it t i qual ora l' or ig i nari o e se rci zi o s ia d ive nu t o gr av o so . V .
B I O N D I , Le se rv it ù , c it . , p p. 9 2 -9 3; B R A N C A , F o n do s erv e nt e e l u og o di e se rc izi o , i n
Riv . tr im . di r . c iv . , 19 52, p p. 57 8 ss .
72 Tut ta via , po tr e b be o bie tta rs i c he, e s se nd o per d efi ni zi o ne l a se rvi tù u n
pe so c he gr ava su un f o nd o per l 'ut il ità d i u n a ltr o f o nd o , la par te roc cio sa o
lacu str e d e l pr e d i o su c ui gr a va la serv i tù d i pa sco lo n o n p o tre b be e s se re i n a lcu n
mod o u til e al fo nd o d o m ina n te e, pert an t o, l a s tes sa n o n p o tre b be co nf ig ur arsi su
tal i p or z i on i. L o st at o d i fat to i n cui ver sa il be ne p otre b be , qui nd i, i nc id e re sul la
sua c on s id e r a zi o ne i n te r mi ni u ni tar i, po te nd o l'u ni tà d el b ene , i n ta lu ne i p ote s i,
es se r e i n flue n za ta d a lla si tua zi o ne ma ter iale d e ll o st es s o. In real tà , i l f a tt o c he
una p or zi o ne d e l f o nd o n o n po s sa e s sere u ti le a quell o d o mi na n te n o n t o gli e c he
sarà l ’i n te r o be ne ad e s se r e gra va t o d a serv itù p oic hé s o lo que s t o esi s t e d a un
pu nt o d i vi sta g iur id ic o e , ne l su o in s ieme , r ive st ir à un ’u ti li tà per l’a lt ro p r ed io .
37
quale risulta la servitù 73. L’originario titolare del fondo compie ,
quindi, una certa attività materiale e sistema il predio in una
situazione di fatto tale da frazionare lo stesso in due fondi aventi
caratteristiche
fisiche
naturalisticamente
distinte,
uniformi.
tali
Si
da
viene,
non
così,
poterli
a
considerare
determinare
una
situazione che presenta le caratteristic he di una servitù apparente
intercorrente tra due fondi di proprietà di un unico soggetto.
Tuttavia, tale attività meramente materiale posta in essere dal titolare
del bene, di per sé, non produce effetti a livello giuridico, a meno che
i due
fondi
(origin ariamente
costituenti parti indistinguibili di
quell’unico «bene») cessino di appartenere allo stesso proprietario.
Pertanto, sarà solo in seguito ad un atto di disposizione ed al
conseguente
nuovo
diritto
reale
insistente
sui
beni
che
potrà
discorrersi di essi in termini oggettivamente distinti.
Un criterio puramente materiale non sembra, quindi, in grado di
assicurare quell’oggettività necessaria ai fini dell’individuazione di un
«bene», che solo un diritto reale può dare. In linea generale, deve
perciò tendenzialmente escludersi che la natura (o l'aspetto fisico) del
bene possa incidere da solo sulla sua individualità, poiché l'identità o
la diversità della situazione di fatto in cui versano due fondi non
impedisce agli stessi di essere considerati né un’ unità oggettiva, né
giuridicamente distinti. È il diritto reale sul bene che lo distingue
dagli altri in senso oggettivo in virtù del già citato carattere
dell’inerenza.
Ciò chiarito, rimane ancora un punto da analizzare e che si è
volutamente finora solo accennato, consistente nel ruolo da attribuire
alla volontà dei soggetti all'interno del processo individuativo.
Dall'affermazione secondo la quale la costituzione di un diritto reale
su un fondo consente la individuazione dello stesso come un'entità
giuridica oggettiva, autonoma ed unitaria, si potrebbe inferire che la
volontà delle parti, manifestata nel contratto costitutivo del diritto
73 L ’at t o ma te r i ale i n qu e st i o ne, p os t o i n es sere d al pr o prie tar i o, v ie ne
inq uad ra t o, c o mu ne me n t e , t r a gli at ti g iurid ici i n se ns o s tre tt o .
38
reale, rivesta un ruolo determinante nella individuazione dei «beni» 74.
Invero, quest'ultima potrebbe essere considerata l'effetto diretto
dell'esercizio dell'autonomia privata dei soggetti 75.
Tuttavia, a ben vedere, ciò che individua il bene, in tali ipotesi,
non è l'atto costitutivo del diritto reale, bensì la realizzazione del
rapporto reale e, cioè, la situazione giurid ica del bene che dall'atto
sorge 76. Certamente, in taluni casi il diritto reale sorge in seguito alla
manifestazione del consenso di due parti (ad esempio, nel contratto di
costituzione di usufrutto), ma l'individuazione del bene non è altro
che un effetto riflesso della volontà negoziale, derivando invece
direttamente dalla inerenza su quel fondo di un diritto reale. Infatti,
se l'immobile gravato da usufrutto viene alienato a favore di un
soggetto proprietario di un fondo attiguo, il predio compravenduto
rimane, in ogni caso, distinto ed autonomo in ragione del diritto reale
limitato presente sullo stesso: è, quindi, quest'ultimo diritto ad
individuare il bene e non la volontà delle parti nascente dal
contratto 77.
74 Si pe n si a ll' ip o te si i n c ui d ue s o gge t ti s t ip uli n o un c on tra t to ad ef fet ti
reali c o n i l qua le c os ti t uisc o n o u n d ir i tt o d i us ufrut t o, ser vi tù o i p ote c a su u n
fo nd o d i p r o pr ie t à d i un o d i es s i.
75 V. A U R I C C H I O , La i nd iv i duaz i o ne d ei b en i im m obi li , cit. , p p . 57 ss ., i l quale
rit ie n e c he l' i nd i vid ua zi o ne d el l'i mm o b ile t r ov i la s ua s p iega z i on e so l o
nel l'a mb i to d e ll'au t o n om ia pr iva ta (co l li mi te pe rò d el la co n ti gu ità d e i fo nd i ) .
Sec o nd o P U G L I A T T I , voc e Co sa ( te o ria g e n era l e) , ci t. , p . 6 6, è l'a t t o o i l ne g oz i o a
me z zo d e l quale s i o pe r a l'ac qu i st o d el d iri t t o a fa v ore d i u n s og ge t to c he
co st itu i sc e i l pr i nc ip ale str ume n t o c he serve all 'i nd i vid ua z i o ne d el be ne , ol tre a l
p os se s s o ad u s uc api o n em .
76 V . T A G L I A P I E T R A , L 'i nd i v id uazi o n e gi u rid ic a d ei be n i im m obi li , ci t ., p . 4 8.
77 Un d u b bi o p ot r e b be , a l più , po rs i – qual or a s i acco gl ies se l ’ o pi ni o ne d i
col or o c he r i te ng o n o c he l’a s pet t o fi sic o d i u n be ne i ncid a su lla sua au t o n om ia i n
se ns o te c nic o -g iur id ic o – c o n r iferi me nt o all ’i p o t esi d i u n a tt o ma teri ale p o st o in
es se r e d al p r o pr ie t ar i o d i un f o nd o : s i pe n si , ad esem pi o , all' ed if ica zi o n e d i un
mur o d i vi s or i o , e r e t to d a l t it o lare d i u n pred i o, at to a d ivid e rl o in d ue. P o tre b be,
in fat ti , nasc e r e l’ i nte r r o gat iv o circ a il ru ol o r ic o per t o, i n t al ca s o, d al la vo l on tà
d i tale s og ge tt o o, più e s att ame n te, c ir ca la na tur a giur id ica d el l’ at t o d i u ni o ne e
d ivi si o ne d i u n « be ne » ( c o sì T A G L I A P I E T R A , u lt . op. c it . , cit . , p . 49 ). I n quest o
cas o, pe r ò , l ’a tt o d i mat e r iale c o n cu i i l pr o prie tari o i nd iv id ua u na n uo v a un it à
o gge tt iva se m br a ave r e na tura no n d i ss im ile d a quel la a t tri bui ta al l’ att o d i
d est i na zi o ne : tr at ta si d i at to g iurid ic o i n se ns o stre t t o e n on d i u n ne go z i o
giur id ic o . Da ll ’at t o r e a le o ma teri ale c om p iut o d al ti t ol are d ell a co sa , a vo ler ne
amme t te r e u n qua lc he e f fe t to , si pr od urra n n o d e gli e ffe tt i i nd i vi d ua ti vi i n ord i ne
ai qual i pe r ò la v o lo nt à d el ti t ola re d el be ne se m bra es sere e str a nea,
pr od uc e nd o si a nc he se n o n v o lut i o n on co n o sciu ti d a l so g get t o . Sul la n o z io ne d i
att o d i d e s ti na z i one , v. e x m ult is M I R A B E L L I , L’a t to n o n n eg oz ial e n el di rit to priv at o
39
In ogni caso, l'autonomia del processo indiv iduativo dalla
volontà delle parti risulta, infine, evidente se si pone l'attenzione alla
differenza intercorrente tra la nozione di oggetto dell'atto e quella di
oggetto del rapporto 78. Quando viene alienato un complesso di
immobili (c.d. vendita cumulativ a), questi vengono dai contraenti
considerati nel negozio come un bene unitario; tuttavia, ciò non
consente all'interprete di esimersi da un'indagine su un piano
oggettivo volta a verificare se si tratti di compravendita di uno o più
beni distinti ancorché attigui: «il che val quanto dire che esiste una
autonomia tra la determinazione dell'oggetto del contratto e la
individuazione del bene nella sua oggettiva consistenza» 79.
Vige, infatti, un'autonomia tra oggetto dell'atto ed oggetto del
rapporto che ben s i comprende laddove si pensi alla disciplina dei
negozi ad efficacia reale differita. Nell'ipotesi di vendita di cosa
futura, il bene in quanto oggetto dell'atto è già individuato dalle parti
prima ancora della sua venuta ad esistenza, mentre l'individuazi one
sarà una condizione del bene richiesta solo al momento del sorgere
del rapporto reale e, cioè, quando il bene verrà ad esistenza. Pertanto,
l'oggetto dell'atto si pone sul piano della validità del negozio, mentre
l'oggetto del rapporto sul piano della sua efficacia. La determinazione
del primo, quindi, dipende dalla volontà dei contraenti 80; quella del
secondo 81,
invece,
si
realizza
attraverso
un'indagine
esterna
al
82
negozio .
ital ia n o, Na p ol i, 19 55 , p p . 1 97 s s.
78 I n d o ttr i na, v ., ex m ul tis , F A L Z E A , La c o nd izi o n e e gl i el em e nti de l l'a tt o
gi ur idic o, M il an o , 1 94 1, p p. 30 0 -3 01 ; M I R A B E L L I , L 'att o n o n n eg ozia l e ne l dir itt o
priv at o ita li an o , Na p oli , 1 955 , p p. 52 -5 3; I R T I , v o ce Og get t o d el n eg ozi o gi u r idic o , i n
Nu ov is s. D ig . it . , X I, T or in o , 1 96 8, p . 804 ; F R A N C E S C H E L L I , L 'o gge tt o d el rapp or to
gi ur idic o, i n Riv . tr im . di r. proc . c iv . , 195 7, p p. 7 s s .; A U R I C C H I O , La i nd iv id uaz io n e
dei be n i i mm obi li , c it ., p p . 93 s s. ; S A N T O R O P A S S A R E L L I , D ott ri n e g en e ral i d e l di rit to
c iv il e, ci t. , p. 13 3.
79 Co sì T A G L I A P I E T R A , L 'i nd iv id uaz i o ne gi ur idic a d ei be ni im mo bi li , ci t. , p . 3 0.
80 L ’ og ge tt o d e ll ’a tt o s i r i c ol leg a al la r ap pr ese n ta z io ne c he le par ti ha nn o
avut o d e l be ne a l m o me n to d e l la c o nclu si o ne d e l ne go z i o.
81 L ’o g ge t t o d e l r a p p or to r ap pre se nt a il be ne nel la sua rea ltà , c os ì co me è ,
ind i pend e n te me nte d all a r ap pr e se n ta zi o ne c he i co n trae nt i ne ha n n o av ut o nel
co nt rat t o.
82 Ta le d i s ti n zi o ne c on se nte d i co m pre nd ere ap p ie n o l a s os ta n zia l e
d iffere n za c he su s si ste t r a il Gr u ndb uc h ed i re gi s tri im m o bil iar i i tal ia ni : « men tre
nel pri m o il be ne c om p ar e c o me o g get t o d el r ap p or to , nel s eco nd o i n vece la
40
La distinzione testé delineata 83 consente, quindi, di ribadire che
l'individuazione di un bene in senso giuridico, in quanto entità
autonoma e distinta, non deriva quale effetto diretto dalla volontà
delle parti o, il che è uguale, non dipende dalla determinazione
compiuta dalle parti nel contratto 84.
L’effetto individuativo può, infi ne, trovare fonte anche nella
legge, sulla base di una valutazione tipizzata dall’ordinamento, come
avviene in materia condominiale. Nel condominio, ai sensi dell’art.
1117 cod. civ., sono individuati dei beni giuridici autonomi che, di per
sé, non lo sarebbero in quanto indistinguibili fisicamente dalle unità
immobiliari di proprietà individuale facenti parte del complesso
condominiale. Si pensi ai muri maestri, alle fondazioni, ai tetti ed alle
scale, per citare alcuni esempi: è la stessa legge che indivi dua
oggettivamente questi beni ed attribuisce loro, se il contrario non
risulta dal titolo, il carattere di cosa in senso tecnico -giuridico 85.
1.4 L A « P A RT E
« P A R TE »
IN TE G RA N TE »:
E SC L U SIO N E
DAL
C O N C E T TO
DI
IN S E N SO T E C N IC O .
Alla luce di quanto finora detto , quando si discorre di «parte», si
fa pur sempre riferimento ad un «bene» in senso tecnico -giuridico,
vale a dire ad un'unità oggettiva indipendente in quanto tale
dall’«intero» da cui è distinta, pena l'impossibilità giuridica di poter
distinguere la «pa rte» dall’«intero». Se, infatti, tale presupposto
venisse meno, non potrebbe più discorrersi in termini generali di
«parte», bensì di singolo «bene» le cui porzioni sarebbero solo
fisicamente, ma non giuridicamente, individuabili: esse, in altri
pu b bl ic i tà è r ife r it a s ol o al l' og ge tt o d el l'a tt o .. . Nell a tra scr i zi o ne n o n r isu lt a il
be ne ne lle sue c ar a tte r is ti c he e sse n z ial i, m a so lo in que lle cara t t eris tic he
att r i bui te a lle par ti a l m ome n t o d el la f or ma zi o ne d ell'a tt o » . C os ì A U R I C C H I O , La
in div i d uaz i o n e d ei b e ni im m obi li , c it ., p . 14 .
83 Ed , i n pa r t ic olar e , l 'a ver s o s te nut o c he l'i nd i vid ua z io ne d ei be ni va
col l oc at a i n u n am b it o d i ffe r e nte ri s pet t o a q uell o d ell' o gge t to d el ne g o zi o.
84 T A G L I A P I E T R A , L 'i n div i d uaz io n e g i ur idic a de i b e ni i mm obi li , ci t ., p . 3 5.
85 L U M I N O S O , Ac c e ss io n e e altr e v ic e nd e d el le c o se n el l a c om u n io n e leg al e , i n Riv .
n ot ., 198 5, p p . 7 75 s s.
41
termini, sarebbero delle mere «parti integranti».
Pertanto, in assenza della idoneità della «parte» ad essere
giuridicamente, ancorché fisicamente, individuabile, si dovrà più
correttamente discorrere di «parte integrante». Si tratta di un concetto
profondamente diverso rispetto a quello di «parte» sinora enunciato,
differenziandosi da questo per la sua inettitudine a formare oggetto di
diritti autonomi 86.
La «parte integrante» di un cespite è, infatti, quella cosa che,
costituendo elemento essenziale della esistenza di un bene, assurge a
requisito imprescindibile della sua struttura; occorre, all'uopo, che le
due cose vengano ad unificarsi materialmente, in modo tale che la
cosa incorporata («integrante») perda la propria autonomia fisica e
giuridica, tanto da rendere impossibile una sua separazione senza la
contemporanea dissoluzione o la sostanziale alterazione dell’intero a
cui appartiene 87.
Alla base di tale definizione, si pone, dunque, da un lato, il
concetto di aggregazione strutturale (e non solo funzionale) di cosa in
cosa; dall'altro, quello di unione materiale tra cose. Tuttavia, si badi,
tale nozione non deve condurre l'interprete a ritenere che al concetto
di
«parte
integrante»
difetti,
in
senso
lato,
il
requisito
della
individuabilità fisica o materiale. S enza voler sconfinare in ambiti
filosofici che non appartengono alla presente analisi, si può disquisire,
lato sensu, del significato di «parte» solamente allorquando questa
possa essere percepita e considerata unitariamente, poiché dotata di
una propria natura ed individualità. Ciò, tuttavia, non deve portare lo
studioso a ritenere che, anche sotto il profilo del diritto, possa essere
compiuta una simile operazione: infatti, la «parte integrante», pur
fenomenologicamente individuabile, non è giuridicamente autonoma,
poiché su di essa non possono formarsi diritti distinti rispetto a quelli
aventi ad oggetto il «bene» in cui è incorporata.
86 L a « pa r te », i nve c e , c o me si è v is t o i n preced en z a, è pu r se m pre u n « be ne »
in se n s o t e c n ic o - giur id ic o.
87 Si ve d a, s ul pu n t o, la d e fi ni zi o ne d ata d a C as s . ci v. , 7 a pri le 197 0, n .
962 , i n Re p. F o r o it . , 19 70 , v oc e B e ni , n . 2 .
42
Deve, quindi, escludersi, ad esempio, la natura di «parte» di un
ballatoio o di un terrazzino afferenti ad un piano di u na abitazione o,
ancora, di un impianto di riscaldamento in un edificio, in quanto
strutturalmente
dell'immobile
88
e
materialmente
integrati
alla
struttura
stessa
ed inidonei, dunque, a divenire oggetto di autonomi
diritti dominicali disgiunti dal medesimo 89.
Ci si deve, pertanto, discostare da quegli Autori che hanno
negato
il
carattere
autonomo
della
«parte»
tout
court
rispetto
all’«intero» 90. Difatti, si è visto che solo alla cosiddetta «parte
integrante» non deve essere attribuita la qualifica di «bene» in senso
tecnico, mentre alla «parte» di un bene tale qualifica non può essere
certamente negata.
1.5 L A « P A RT E »
E D IL C O LL E G A M E N TO C O N IL
«BENE»
C HE LA
C O MP R E N D E .
Quanto finora detto non esaurisce le questioni relative alla
nozione in esame . Manca, invero, un ulteriore requisito affinché possa
88 V. Tr i b. Pe r ug ia, 2 3 ma gg i o 200 0 , in Ras s . gi ur . um bra , 20 01 , p . 60 . C o n
rife r i me nt o a i b e n i m o bi li, i nvece , che a i fi n i d el pre sen te st ud i o i n teres s an o s e
n o n mar gi nal me n te , s i pe ns i all a mesc o la n za d i l iquid i o al la fus i o ne d i d ue
d ive r si me ta lli . Ne ga q uals ia si ri leva n za giur id ica all a d ef i ni zi o ne d i «par te
se par a bi le » e « pa r te c o s t itu ti va » M A I O R C A , La c o sa i n se n s o g iu ri dic o , c it . , p p. 99 100 , i l qua le s ot t ol ine a c he « se u na c o sa ( usa nd o que s ta par ol a i n se ns o
ge ne r al is s im o ) un ita a u n'a ltr a è d a questa i n se para b ile , n o n è par te (i n q ues t o
se ns o te c n ic o c he pe r l o pi ù si as su me) ; se è s epara b ile ed al tru i, n o n è part e
ap pu n to pe r c h é al tr u i e pe r qu es t o ti to lare n o n pu ò d i rs i par te ci ò c he è o gge t to
d efi ni to d i d i s po n i bil it à; se è se para b ile ed è m ia, n o n è par te , i n qua n to u n a
d is p o ni b i li tà giu r id i c a u n itar ia la c om pre nd e i n sé se n za c he si a o pp or tu na alcu na
ind iv id ua zi o ne ».
89 A ta l pr op o si t o, va seg nal at o c he l' ab ro ga t o ar t . 86 2, ter z o co m ma, d e l
Cod ic e d e l la nav iga z i o ne , e s pre s sam en te , s ta t uiva c he « i l m o t ore è par te
se par a bi le ».
90 C i si r i fe r i sc e a C H E R C H I , v oce Pa rt e d i c osa , c i t. , p. 1 35 ; M A I O R C A , La
c os a i n se n s o gi u ri dic o , c it . , p. 99 ; A N D R E O L I , Le pe rti n e nze , Pad o va, 19 36 , p p. 26 7 268 . Se c o nd o que s t'ul ti mo A ut ore , i nf at ti , « la pe rt ine n za s i d i ff eren zi a
d ec isa me n te d a lla par te d i c o sa, la qua le, perd e nd o c o n l'a s s or bi men t o ne ll a c osa tut t o l a pr o pr ia aut o n o mia fi sica , e ce s sa nd o q uind i d i es sere “c o sa ”, i n se ns o
tec nic o- giu r id i c o , c e s sa pur e d i re g ola d i e sse re o gge t t o d i se para ti rap p or ti
giur id ic i, c o n la c o nse gu e n za c he s i es te nd on o a lla par te i d ir it ti rea li e si s ten ti
sul la c o sa - tu t to , e s i e s ti n gu on o i d iri t ti real i e si ste n ti s ull a par te. I ca si , i n cu i
alle pa r t i d i c os a è e s p r e s same n te r ic o n osc iut a un a cer ta a ut o n om ia g iurid ica,
d evo n o r i te ne r s i e c c e z i o nal i: l a re g ola è pur sem pre la ne ga z i one d i u na pr o pria
esi s te n z a g iur id ic a d e lla par te ».
43
discorrersi, in termini generali, di «parte», consistente nella relazione
con un «intero». Sussiste sempre, infatti, un legame intercedente tra la
cosa che è «parte» ed un'altra – più ampia – che quella in sé
comprende. In assenza di questo rapporto di colleganza attuale 91, la
«parte» non sarebbe più tale, ma sarebbe solamente un «bene» stricto
sensu: una stessa individuabilità giuridica può, infatti, apparire sia
come «bene» tout court , sia come «parte», a seconda che sia presente un
peculiare rapporto con un'altra cosa.
Così, ad esempio, il motore di un'automobile può venire in
considerazione come bene autonomo se venduto disgiuntamente dalla
autovettura, ovvero come appartenente alla stessa e, quindi, privo di
autonomia, se alienato assieme ad essa od, ancora, come «parte» di
quest'ultima se, ad esempio, di proprietà di un soggetto diverso dalla
automobile compravenduta a cui appartiene 92.
Due sono i canoni di collegamento tra la «parte» ed l’«intero» che
possono astrattamente venire in rilievo: un criterio di struttura ed un
criterio di funzione.
Si è visto che il modo d’essere della cosa incide, in un certo qual
modo, sulla sua considerazione unitaria. Si è sottolineato, infatti,
come la contiguità fisica di due ben i permetta una loro riconduzione
ad unità giudica. In modo non dissimile, potrà dirsi che una «parte»
può essere riconnessa all’«intero» in ragione del modo in cui essa è
91 L 'e s pr e s si o ne è d i M A I O R C A , La c o sa i n s e n so gi u ri dic o , c it ., p . 9 5.
92 Da t ale e se mp i o, pu ò e v incer s i, q ui nd i , c ome , a be ne ved ere , i n as tra tt o ,
il m ot ore d e l l'au t om o bi le n on sia i nqua d ra bile i n m od o u ni v oco nel l 'una o
nel l'al tra c ate g or i a, ma d ovr à c o n sid e rar si « be ne », « par te » od u n tu tt' un o c o n la
vet tura a c u i ap pa r t ie ne a se c o nd a d el la pa rt ic ola re vic end a giur id ica d i cu i e ss o è
o gge tt o , e s se nd o se m pr e ne c e s sar io effe t tuare un' ind ag i ne c he guard i al ca s o
co ncre to . Sul pu n to , n o n s i pu ò c he co nc ord are con P I N O , C o ntr ib ut o al l a teo ri a
gi ur idic a d ei be n i , c i t. , p . 839 , il quale af ferm a c h e « n o n ha sen s o ch ied er si se i l
mo t ore d e l la au to m o bi le sia o n o u n be ne i nd ivi d uo , qua nd o il que si t o n o n si a
p os t o i n r e la zi o ne ad u n d e te r mi na t o ra p p or t o giur id ic o . S o lo se i o p er mut o o
alie n o il m o t or e d e lla m ia au t o mo b ile , n o n vi è d ub b i o c he il m o t ore s ia be ne
ind iv id u o. E c ome ta le d ovr à c o ns id erar si per l' a d emp i men t o in f or ma s p ecifica » .
Perta n t o, p or si il se gue n te que si t o, c o me f a A U R I C C H I O , La i n div i d uazi o n e dei be n i
imm ob il i , c i t ., p. 1 , e c o me pr ima d i tale Au to re aveva fa tt o la d ot tr in a ted esc a,
«T i zi o ha u na a zie nd a c h e s i c o mp o ne d i u na ca s a c ol o nica , un g iard i no , quat tr o
cam pi , d ue pa sc ol i e d un pe z z o d i b osc o ; qua nt i fo nd i ha T i zi o ? », pu ò rive st ir e
in tere s se pe r il g iur i s ta s ola me n te qu and o ta le d o ma nd a si a p os ta i n re la zi o ne ad
una d e ter mi na ta vic e nd a giur id ic a .
44
materialmente e funzionalmente collegata alla cosa a cui appartiene.
In altri termini, la «parte» dovrà costituire un complesso unitario col
«bene» di appartenenza; il che potrà verificarsi nel caso in cui vi sia
un’omogeneità ed una colleganza fisica e strutturale con il medesimo.
Pertanto, a titolo di esempio, qualora venga alienato un b ene a
Venezia ed un altro a Roma, non potrà dirsi che l’uno è «parte»
dell’altro, stante la distanza che li separa. Diversamente, invece,
accade nel caso in cui alcune porzioni materiali di un’unica abitazione
appartengano ad un soggetto diverso dal titola re della stessa. Si pensi,
ad esempio, ad una stanza posta all’interno di un appartamento di
proprietà di un terzo: in questa vicenda, in virtù della relazione
strutturale e funzionale certamente esistente tra i due beni, può dirsi
che la porzione material e spettante al terzo è, in senso tecnico giuridico, «parte» dell’appartamento più grande in cui è incorporata.
Due saranno i «beni», poiché su di essi insistono due distinti diritti
reali, ma la colleganza fisica esistente tra di essi li configura
oggettivamente come l’uno parte dell’altro.
I criteri di collegamento da noi individuati non sono sconosciuti
al diritto, in particolar modo a quello agrario.
Si pensi all’unità poderale, intesa quale complesso unitario di
terreno e casa colonica tale da assicur are il mantenimento di una
famiglia colonica 93, o al cosiddetto annesso rustico, definito come il
complesso
funzione
delle
strutture
produttiva
edilizie,
del fondo e
organicamente
dell’azienda
ordinate
agricola
alla
ad essa
collegata 94. Si tratta di due conc etti la cui latitudine ricomprende
quello di collegamento funzionale, oltre che strutturale, tra beni.
Infatti, per potersi annoverare fra gli annessi rustici (e godere così
delle agevolazioni previste), l’immobile deve costituire una struttura
di servizio dell’azienda agricola che risulta direttamente funzionale
alle esigenze della stessa. Parimenti dicasi per l’unità poderale ove si
prevede una connessione funzionale (oltre che strutturale) dei beni
93 Co sì Ca s s. c iv ., 17 ge n n aio 19 74 , n. 12 6, ci t. , p. 613 .
94 Co sì , ad e se mp i o, nel l’ art . 2, le t t. e) , le gge Re gi o ne Ve ne t o, 5 mar z o
198 5, n . 2 4.
45
che la compongono rapportata al mantenimento del nucleo famigliare
colonico. Ciò vale anche per i criteri di qualificazione dei fabbricati
rurali, stabiliti ai fini dell’ottenimento delle agevolazioni fiscali
previste dalla normativa di settore 95: in quest’ultima si fa riferimento
ad una particolare destinazione delle costruzioni (e delle porzioni di
costruzioni) rurali che non si considerano produttive, per scopi
tributari, di reddito di fabbricati. Si tratta di vicende, quindi, ove
viene in rilievo un collegamento funzionale tra cose ai fini della loro
considerazione unitaria.
Sarà naturalmente demandata ad un mero accertamento materiale
relativo alla singola fattispecie concreta, avente ad oggetto la
situazione di fatto dei «beni» già individuati, la valutazione circa
l’esistenza dei citati collegamenti struttu rali e funzionali esistenti tra
una pluralità di beni in senso oggettivo.
1.6 R E L A Z IO N E
T RA IL C O N C E T TO D I
E D I L SU O I MP IE G O N E L
C O D IC E
« P A RT E »
IN SE N SO O G G E T T IV O
C I V I LE .
Delineato, in termini generali, il concetto di «parte» nel suo
significato tecnico -giuridico, va ora analizzato l'impiego che di esso il
legislatore ne ha fatto all'interno del Codice civile 96.
Ad una prima indagine, si evince come il termine «parte» sia stato
maggiormente adottato non tanto – come ci si potrebbe aspettare –
nel terzo libro del Codice relativo alla proprietà, quanto nel secondo
libro inerente ai rapporti successori mortis causa ed, in particolar
modo, all'interno del titolo I sulle disposizioni generali.
In secondo luogo, si osserva che l’impiego terminologico di tale
lemma non è stato né univoco, né rigoroso in quanto il legislatore, ad
eccezione di talune particolari fattispecie che di seguito si andranno
ad individuare, non ha utilizzato il termine «parte» nella sua accezione
95 Ci si r ife r isc e a gli ar t t . 42 e 43 d e l d . p .r ., 22 d icem bre 198 6, n . 917 e
succe ss ive m od i fic he .
96 Il t e r m i ne « par te » vie ne i m pie ga to , c ome s os ta nt iv o , per lo p iù ne i
seg uen t i ar t ic ol i d e l C od ic e c iv ile : 51 4, 52 0, 5 22 , 52 3, 550 , 5 60 , 58 2, 65 2, 6 58 ,
674 , 7 14 , 7 18 , 7 34 , 7 36, 754 , 7 59 , 8 53 , 1 045 , 107 0, 107 1, 14 80 .
46
oggettiva, ma per descrive fenomeni che, d a un punto di vista
giuridico, appaiono affatto differenti.
Giova, a tal punto, fornire qualche esempio.
Si pensi all'art. 582 cod. civ., collocato nel capo relativo alla
successione mortis causa del coniuge, il quale prevede che, nel caso in
cui questi concorra sia con gli ascendenti legittimi, sia con fratelli e
sorelle, allo stesso sono devoluti i due terzi dell'eredità, mentre « ...la
parte residua è devoluta agli ascendenti, ai fratelli e alle sorelle,
secondo le
disposizioni dell'art. 571... ». Si osse rvi, inoltre, la
locuzione impiegata nell'art. 522 cod. civ., laddove il legislatore
afferma che «nelle successioni legittime la parte di colui che rinuncia
si accresce a coloro che avrebbero concorso col rinunziante, salvo il
diritto di rappresentazione.. .» o quella utilizzata nell'art. 734 cod. civ.,
in base al quale «il testatore può dividere i suoi beni tra gli eredi
comprendendo nella divisione anche la parte non disponibile ».
Appare evidente come, in tali fattispecie, il vocabolo «parte» sia
stato imp iegato quale sinonimo di un concetto, quello di «quota», al
quale non può essere assimilato. Con la nozione di «parte» si fa
tradizionalmente riferimento ad una porzione materiale di un bene,
ossia alla cosa materiale, sensibile, nella sua composizione 97; viceversa,
il concetto di «quota» esprime il bene in astratto, con riferimento al
diritto esistente sullo stesso 98. La quota rappresenta, infatti, la
porzione ideale del cespite appartenente ad un condividente ed
oggetto di comunione 99.
L'uso polivalente del termine trova conferma anche in un'altra
disposizione codicistica. L'art. 652 cod. civ., sotto la rubrica « Legato
di cosa solo in parte del testatore », stabilisce che « se al testatore
appartiene una parte della cosa legata o un diritto sulla medesima, il
legato è valido solo relativamente a questa parte o a questo diritto,
salvo che risulti la volontà del testatore di legare la cosa per intero, in
97 Co sì C H E R C H I , v oc e Par te d i c osa , c it ., p . 1 35 .
98 Pe r un ap pr of o nd i me nt o d i ta le n o zi o ne s i rima nd a a qua nt o s i d irà ne l
cap . I I.
99 V . T R A B U C C H I , I stit uz i on i di di ritt o c iv i le , Pad o va, 200 1, p . 4 66 .
47
conformità
dell'articolo
precedente ».
Tale
disposto
viene
concordemente interpretato sia dalla giurisprudenza 100, che dalla
dottrina 101 nel senso di accordare all'espressione « parte della cosa
legata» il significato di quota della stessa. Anzi, secondo taluni
Autori 102, in tale ipotesi, il termine «parte» non potrebbe che essere
inteso come quota e mai, invece, come porz ione materiale del bene
legato.
In altre ipotesi codicistiche, invece, il vocabolo «parte» delinea
delle fattispecie diverse, nelle quali il lemma non ha altro significato
se non quello di porzione materiale di un bene. Ci si riferisce, in
particolar modo, all'art. 1070 cod. civ., il quale regola, in tema di
servitù, l'ipotesi di abbandono del fondo servente, stabilendo che « nel
caso in cui l'esercizio della servitù sia limitato a una parte del fondo la
rinunzia può limitarsi alla parte stessa ». Parimenti, il disposto
successivo, trattando della divisione del fondo dominante o del fondo
servente, statuisce che « se il fondo viene diviso e la servitù ricade su
una parte determinata del fondo stesso, le altre parti sono libere ». La
medesima locuzione viene imp iegata anche nell'art. 853 cod. civ., nel
quale si discorre di « ...parte determinata del fondo assegnato in
cambio...».
La confusione terminologica appena descritta non era peraltro
ignota nemmeno alle fonti romane ove, da un lato, vi era chi
escludeva la possibilità di impiegare il termine pars per indicare una
parte divisa di una cosa comune, argomentando che quella porzione di
100 Ne lle n o n fr e que n ti oc c asi o ni i n cui l a giur i sp ru d en za d i le gi tt im it à si è
es pre ssa sul l'ar g ome n t o, v. , ad e se m pi o , rece nte m en te, Ca s s. ci v. , 17 a pri l e 2002 ,
n. 5 485 , i n G i ur . it. , 20 0 3 , p . 892 , sec o nd o la qu ale « la prev is i o ne n orm a tiv a i n
tema d i le gat o d i c o sa par z ial me nte al tru i re go l a l'i p o te si in cui la co s a le gat a
co st itu i sc e l' un ic o og ge tt o d i c omu n io ne » .
101 V., ex m ult is , B O N I L I N I , I legat i , s ub a rt. 6 52 , i n Co mm . Co d. c iv . , d ire t t o
d a S C H L E S I N G E R , Mil an o, 2 001 , p p . 2 23 s s. ; M A S I , D e i leg ati , s ub a rt . 652 , in
Co mm . C od . c iv . , a c ur a d i S C I A L O J A - B R A N C A , B ol o g na - Ro ma , 1 97 8, p p . 49 s s. ;
S C U T O , Il l egat o di c os e n o n e si st en ti ne l patr im o ni o d el te sta to r e c o n part ic ola r e rig ua rd o
al l eg at o d i c o sa al tr ui , i n Riv . d ir . c iv . , 1 916 , pp . 1 7 s s. e s pec ial me n te p p . 55 -6 0;
B I A N C A , D ir itt o c iv i le , La fam igl ia . Le s uc c es si o ni , M ila n o , 200 5, p p. 800 ss .;
P E R E G O , S ub a rt . 65 2 , in Tr att . di r. p riv . , d iret t o d a R E S C I G N O , T or i n o, 2 004 , p .
236 .
102 Ci si r ife r i sc e , i n s pe c i al m od o, a M A S I , D e i l eg ati , s ub art . 6 52 , cit . , p .
52. C o ntr a , B I A N C A , D i ri t to c iv il e , La fa mig lia . L e s u c c es si o ni , c it ., p . 8 00 .
48
bene, in realtà, era da considerarsi per se stessa un bene e non una
parte
dello
stesso 103.
Diversamente,
invece,
altri
giureconsu lti
sostenevano l'uso legittimo del termine pars sia per indicare ciò che
appartiene ad un soggetto pro diviso, sia col significato di parte
indivisa 104. Anche le fonti, quindi, impiegavano il concetto di parte in
modo polisemantico, al pari del legislatore attuale, usando il lemma
pars con riferimento tanto a porzioni divise della cosa, quanto a parti
che non possono intendersi se non come indivise, salvo poi talvolta
riferirsi al concetto di quota con il termine portio pro indiviso 105.
Alla luce di quanto det to, risulta, quindi, evidente l'uso atecnico
che il legislatore ha fatto di tale termine, in quanto esso è stato
impiegato per riferirsi sia ad una quota ideale di un bene, sia ad una
porzione materiale dello stesso. In secondo luogo, si osserva come il
legislatore non abbia utilizzato tale vocabolo, alla luce della teoria dei
beni, in senso tecnico -giuridico per richiamare la nozione di «parte» di
un bene.
Si dirà di più. V’è forse da chiedersi se il concetto di parte in
senso oggettivo assuma, effettivame nte, in generale, una qualche
rilevanza nel mondo del diritto. Ebbene, non sembra che a tale
interrogativo possa fornirsi una risposta positiva, posto che la «parte»,
a ben vedere, viene sempre in rilievo solo come «bene» tout court
quando è oggetto di una vicenda circolatoria, senza poter attribuire
alcuna reale rilevanza ad essa alla luce della teoria dei beni: quando si
aliena un «bene» e la sua «parte», quest’ultima rappresenta comunque
un «bene» in senso oggettivo. Un qualche rilievo potrà essa assumer e,
naturalmente, in quanto oggetto dell’atto, ma questo sposta l’indagine
su di un piano concettualmente diverso rispetto a quello sinora
analizzato.
103 L . 6 § 1 D ., C o mm u ni a pra ed io r um ta m u rb , ove s i leg ge: « … si [ q u is ]
div i sit f u nd um r egi o n ib us et sic part e m tr adid it p r o d iv i so … n o n e st pa r s f u nd i se d f u nd us :
q u od et i n a edi b us p ote st d ic i, s i d om i n us , p ar iet e me d io ae di fic at o , u nam d om u m in d ua s
div i se rit ( u t pl e ri q u e f ac i u nt ) ; nam et h ic p ro d uab u s d o mib u s ac c ip i d eb et ».
104 L . 25 § 1 D. , D e v erb o r u m s ig n if ic ati o n e , ove si le g ge: « Q u i nt us M uc i u s ait ,
parti s app el lat i on e r em pr o i ndiv is o s ig ni fic a ri : n am q u od pr o div i s o n o str u m si t, id n o n
part em , s ed to t um es s e. S e rv iu s n o n i n e leg a nte r pa rt is ap pel lat i o ne ut r um q u e sig n if ic ari ».
105 L L . 6 ; 58 D. , D e l eg ati s I I; L . 3 § 2 D ., Q ui p oti o re s i n pig n or e , X X, p . 4.
49
Pertanto, ai fini ermeneutici, stante la sostanziale applicazione
polisemantica all'interno del Codice civ ile del termine in questione ed
il mancato uso da parte del legislatore di tale nozione in senso
oggettivo, la presenza di questo lemma in una norma codicistica non
potrà essere ritenuta di per sé vincolante per l'interprete al fine di
valutare la portata della stessa. Quest’ultimo, di conseguenza, non
potrà trarre dall'impiego che di tale termine è stato fatto in un dato
articolo
del
Codice
alcuna
conclusione
che
si
basi
su
un'interpretazione esclusivamente letterale, ma sarà tenuto a valutarne
il significato alla luce del complesso normativo in cui è inserito.
Tali osservazioni avranno, dunque, piena valenza anche con
riferimento all'art. 1480 cod. civ. e, pertanto, nel delineare l’ambito
applicativo di tale disposto, si dovrà tenere a mente che dalla mer a
presenza del termine «parte» all'interno di esso (sia nella forma della
locuzione avverbiale, che in quella nominale) non dovrà essere
accordata rilevanza alcuna.
1.7 R I LE V A N Z A
D E L LA N O Z IO N E D I
« P A RT E »
P E R D E SC R IV E RE LA P O RT A T A D E L L ’ A R T .
1480
IN S E N SO O G G E T T IV O
C O D . C IV .
V’è da chiedersi, ora, alla luce della precisata definizione di
«parte» di un bene in senso obiettivo, se essa possa essere d’aiuto
all’interprete per definire esattamente la latitudine del concetto di
«parziale alienità» presupposto ne lla norma di cui all’art. 1480 cod.
civ. posta in tema di vendita di cosa parzialmente altrui.
Da quanto si è detto, la nozione oggettiva di «parte» di una cosa
non assume giuridica rilevanza nel mondo del diritto, posto che essa
finisce per essere conside rata, in una vicenda circolatoria, pur sempre,
un «bene» tout court. Milita, tuttavia, un’ulteriore considerazione per
negare valore a tale concetto nel delineare la portata applicativa
dell’art. 1480 cod. civ.
Il punto di partenza concettuale da cui prend ere le mosse è
rappresentato dal rilievo secondo cui oggetto di ogni alienazione non
50
è la cosa, ma il diritto sulla cosa. Come insegna la manualistica 106, da
un punto di vista giuridico, la circolazione di beni è, in realtà,
circolazione di diritti poiché il «bene» è solamente l’oggetto del
diritto, ne costituisce il presupposto e ne segue la relativa sorte. Al
soggetto, infatti, non appartengono le cose, ma i diritti sulle stesse.
Pertanto, ciò che viene trasferito dal cedente al cessionario nella
compravendita è il diritto reale che cade sulla cosa, il quale costituisce
l’oggetto immediato del contratto. La res, invece, è oggetto immediato
solo del diritto, ma non del negozio traslativo 107.
Di conseguenza, le teorie dei beni e dell’oggetto dell’atto vanno
tenute distinte 108: la prima è connessa alla nozione di «bene» in senso
giuridico, la seconda si riferisce al regolamento contrattuale nel
momento dinamico ossia, a seconda delle opinioni, al contenuto, alla
106 V. G A Z Z O N I , Ma n u al e di dir itt o p riv at o , Na p o li , 2 006 , p. 197 ; S A N T O R O P A S S A R E L L I , D o ttr i ne ge n era li de l d ir itt o c iv il e , ci t ., p . 5 5; V I T A L E , C om u ni o n e e
soc ie tà , i n R iv . di r. c o mm . , 196 5, I , p. 39 1.
107 R U B I N O , La c o mpr av e nd i ta , i n Tr att . di r . c iv . e c om m . , d iret t o d a C I C U M E S S I N E O , X X II I , M ila n o, 1 971 , p p . 75 s s . C o nt ra , v . M E S S I N E O , Il c o nt ratt o i n
ge ne ra le , I , i n Tra tt. d ir . c iv . e c om m . , d ire tt o d a C I C U -M E S S I N E O , M ila n o , 1 968 , p .
135 ; I D . , voc e C o nt ratt o , in E nc . d el di r . , I X, M ila n o, 19 61 , p . 8 36 ; S T O L F I , Te o ria
del n eg oz io gi ur id ic o , Pad o va, 196 1, p p . 14 -1 6; F E R R I , Il n eg ozi o gi ur idic o , Pad o va,
200 1, p p. 15 2 s s ., se c o n d o i q ual i l’ o g get t o d el co nt rat t o sare b be quel b ene c he
co st itu i sc e il pu n t o d i r ife r i me nt o o gge t tiv o (ad es. la c os a ed il pre z z o nel la
com pr ave nd i ta ) d e gl i s pe c ific i i n tere s si d i c ui , a tt raver so i l c o n tra tt o , si i nt end e
d is p or r e . L ’ o gg e t t o s ar e b be c os ì c om pre n si vo o l tre c he d el le co se a nc he d i tu tte
que lle u ti li tà , a nc he i nc or p oral i, c he p o s so n o c o st itu ire i l pu nt o o gge t tiv o d i
rife r i me nt o d i u n i nt e r e s se . I n real tà , per u n ver s o, t ale im p o st az i o ne pri v ereb be
d i o g ge t t o ( i n vi o la zi o ne d e ll’ art . 1 32 5 cod . ci v. ) tut te que lle c o nve n z i on i in cu i i
d iri tt i o i r a pp or ti r a p pr e se nta n o il ter mi ne e scl usi v o d i r ifer ime n t o d el l ’at ti vi tà
ne go z iale d e lle p ar t i ( o ss ia qua nd o i co n trae n t i d is p o ng o n o s o lo d i d i rit ti od
acce r ta n o r a p p or ti , a tte s o c he né i d iri t ti né i ra p po rt i n on p o s s on o es ser e
co ns id e r a ti , i n se ns o te c nic o , ben i o co se ); per a l tr o v er s o, si s ot t ol i nea c ome un
be ne d iv ie ne o g ge t t o d e l l’a tt o nel la ra p pre sen ta z i o ne che l e par ti ne ha nn o fa tt o
e, qui nd i , se mp r e c o n un c e r t o gr ad o d i a st ra zi o ne. C o nf or meme n te al tes t o, v .
S C O G N A M I G L I O , I nt er pr et az io n e de l c o nt ratt o e i nt e r es si d ei c o nt ra e nti , Pad ova , 199 2,
p. 27 5; F U R G I U E L E , V e n dita d i «c o sa f ut ur a» e a sp e tti d i t eo ri a d el c o nt ratt o , Mi la n o,
197 4, p . 1 35 ; I R T I , D i sp o siz io n e t e stam e nta ria r im es s a al l’a rb itr i o a ltr u i , M ila n o, 19 67 ,
p. 12 9; G A B R I E L L I , S t or i a e do gma de ll ’ ogg ett o d e l c o ntr att o , i n Riv . di r. c iv . , 200 4, I ,
p. 334 ; M I R A B E L L I , D e i c o ntr atti i n ge n era l e , 1 980 , p. 174 . Per u n a pp ro f on d ime n to
sul l’ o gge t t o d e l ne go z i o d i c o m prav end it a, si r i nv ia a qua n t o s i d irà i nf ra nel c ap .
I I I, § 3. 6.
108 No n pu ò , i nfa tt i, id e n ti ficar si la t eo ria d e i ben i co n quell a d ei d iri tt i o ,
rec t i us , d e lla p r o pr ie t à. Difa t ti , l ’ar t . 8 10 c od . civ. d efi n is ce be ni le c o se c he
p os s o n o f or mar e o gge t to d i d ir it ti ; ne c o nse gue c he i l be ne og ge tt o d i d ir i tt i no n
è il be ne ste s s o. V . P E R L I N G I E R I , I nt r od uzi o n e all a p ro bl ema tic a de ll a “p r op ri età” ,
Na po li , 1 97 1, p . 8 5.
51
prestazione od al suo oggetto dedotti nel negozio 109.
Tale distinzione emerge con chiarezza nella compravendita c.d.
cumulativa di più immobili. In essa, i contraenti hanno dedotto in un
contratto un solo oggetto (l’insieme dei «beni») ed attribuito ad esso
un prezzo unitario: tendenzialmente, il rapporto tra alienante ed
acquirente è considerato unico al pari dell’interesse delle parti alla
pluralità dei beni, in ragione dell’unicità sia della prestazione dedotta,
nonché dell’atto da cui il rapporto origina. Viceversa, i beni oggettivi
di cui si vuole il trasf erimento sono molteplici, rispetto ai quali sarà
indifferente l’unificazione dell’interesse dei contraenti perseguito con
il contratto di vendita, continuando gli stessi ad avere una vita
oggettivamente distinta a prescindere dalla vicenda circolatoria che li
vede coinvolti.
Ne consegue che, in quest’ottica, non sembra che la nozione da
noi individuata di «parte» in senso giuridico e, più in generale, la
teoria dei beni possano dirci molto sulla portata applicativa della
fattispecie in esame. La compravendi ta di cosa parzialmente altrui
involge,
infatti,
delle
questioni
ermeneutiche
che
riguardano,
unicamente, la configurazione dell’oggetto del negozio e, più in
generale, le teorie dei diritti sui beni. Pertanto, quando si impiega il
concetto di «parziale al ienità» nell’art. 1480 cod. civ. si fa riferimento
al diritto sulla cosa e non alla cosa in senso oggettivo 110.
109 Il pr o ble ma d e l la d e f in i zi o ne d el l’ o gge t to d i un c o ntr at t o è s ta t o
affr on ta t o d a n ume r o si Au t or i se n za g iu nge re ad u n’ o pi n i on e c o nd iv isa . Pe r
un ’a nal is i ge ne r ale su ll ’ o gge t to d e l c o n tra tt o , v ., ad ese m pi o, A L P A , v oce Ogg ett o
del ne goz i o g i uri dic o , i n E nc . gi u r. Tr ec c . , XX I V, R om a, 19 91 , p p. 1 s s. ;
C A T A U D E L L A , S u l c o nt e n ut o de l c o nt ratt o , Mi la n o, 1 974 , p p . 32 s s. ; Z E N O Z E N C O V I C H , Il c o nt e n ut o del c o nt ratt o , i n I c o nt ra tti i n g e ne ra le , d ire tt o d a A L P A B E S S O N E , II I , I r eq u is iti del c on trat to , i n G iu r . s ist . di r. c iv . c o mm ., f o nd ata d a
B I G I A V I , T or i n o , 199 1, p p. 7 27 ss . ; G A B R I E L L I , I l c on te n ut o e l’ ogg ett o , i n T r att. di r.
priv ., d i re t t o d a R E S C I G N O , I c o n trat ti , I , Il c o nt rat to i n g e ne ra le , T or in o , 19 99, p p.
641 s s .; I D . , S to ria e d og m a del l’ og get to d el c o ntra tt o , in R iv . di r. c iv . , 2 00 4, I, p p. 3 28
ss . Su l pu n t o, si r i ma nd a, a nc o r a u na v ol ta , a quan t o s i d irà i n fra ne l ca p. I I I, §
3.6 .
110 L a pr o pr ie tà n o n è i l be ne i n sé c o ns id era t o, be n sì la si tua zi o ne
giur id ica s o g ge t ti va r e lat iva a l be ne. Pera ltr o , si s ot t ol ine a c ome l ’i st it ut o d e ll a
pr o prie tà ( o d e l la c o m pr o pr ie tà ) n o n t occ hi que st io n i relat ive al la te or ia gi urid ica
d ei be ni , p oic hé è p r o pr i o l ’u ni ci tà o g get ti va d ella c os a che ra p pre se nta i l
pre su p po s t o ne c e s sa r i o affi nc hé e s sa p o s sa d iv enire og ge tt o d i d iri t ti . V ige ,
qui nd i , u na s os ta n zi ale i nd i pe nd e n za tra i d ue am bi ti .
52
Ed, infatti, – come si avrà modo di approfondire in seguito 111 –
sia la dottrina che la giurisprudenza non hanno mai fatto ricorso agli
istituti ed ai principi propri della teoria dei beni per interpretare l’art.
1480 cod. civ. e chiarirne l’estensione. Ciò, peraltro, a prescindere
dalla decisione assunta in relazione alla questione centrale del nostro
studio: sia che venga affermata o che venga nega ta l’appartenenza
all’ambito di operatività della norma de qua della fattispecie della
vendita di cosa comune, come interamente propria, ad opera di un
solo condividente, si è sempre e solo avuto riguardo al problema
relativo alla configurazione dell’ogget to dell’atto e mai a quelli
involgenti la natura oggettiva di un «bene» e la corrispondente
nozione di «parte» in senso tecnico -giuridico.
A dimostrazione di ciò, si osservi come la Corte di Cassazione e
più in generale gli interpreti, che hanno negato ch e la vendita di cosa
appartenente ad altri per una o più quote indivise ricada nella
previsione di cui all’art. 1480 cod. civ., non abbiano in nessun caso
supportato tale convincimento sulla base di argomentazioni riferibili,
anche in senso lato, alla teor ia dei beni. Tant’è, infatti, che i l concetto
di «parziale alienità» sotteso al disposto in questione è stato da questi
circoscritto a due sole ipotesi: quella in cui una porzione materiale del
bene venduto appartenga ad altri e quella in cui siano dedotti nel
contratto due o più beni di cui uno non sia di proprietà del trasferente
(c.d. vendita cumulativa).
Di conseguenza, si è sempre e solo fatto riferimento a situazioni
relative alla teoria dell’oggetto del contratto e non, invece, riferibili
all’unità oggettiva della cosa. In altri termini, non si è mai dissertato
di collegamenti strutturali o funzionali per descrivere la portata del
concetto di «parte» sotteso all’articolo in commento; né si è mai
definita una sua nozione oggettiva; né, ancora, si è ma i dato rilievo
alla naturalità del bene. Tantomeno, si è giunti a delimitare la
fattispecie della vendita di cosa parzialmente altrui a quella particolare
vicenda in cui siano dedotti nel contratto due «beni» in termini
111 V . i n fra c a p. I I I.
53
oggettivi, costituenti un’unità funz ionale, di cui uno possa dirsi
«parte» – nel senso tecnico -giuridico anzidetto – dell’altro.
Tali possibili ragionamenti, fondati tutti sulla teoria delle cose e
sul presupposto che la stessa possa essere d’ausilio all’interprete per
comprendere l’estensi one applicativa dell’art. 1480 cod. civ., non sono
stati, in alcun modo, adoperati dagli studiosi chiamati ad analizzare la
norma oggetto di studio. Ciò per il semplice motivo che la teoria dei
beni, in realtà, non può dire alcunché in merito alla vendita di cosa
parzialmente
altrui.
È,
pertanto,
con
riferimento
alla
teoria
dell’oggetto del contratto (di compravendita) che occorre prendere le
mosse per analizzare la vicenda circolatoria che ci occupa.
54
C A P I TO LO II
T E O R IA
D E L L ’ O G G E T TO D E L C O N T RA T TO : LA C O M UN IO N E
O RD I N A R IA E L ’ A T TO D I D I SP O S IZ IO N E D E LL A S IN G O LA Q UO TA
2.1 L A
N A T U R A G I U R I D IC A D E L LA C O M UN I O N E O RD IN A R IA .
La revisione critica della latitudine applicativa dell’art. 1480 cod.
civ., alla luce della teoria dell’oggetto dell’atto , impone di affrontare
funditus la preliminare questione relativa alla natura giuridica della
comunione ordinaria ed al relativo atto di disposizione della quota 112.
È da capire, infatti, se l’art. 1480 cod. civ. possa applicarsi o
meno anche all’ipotesi di difetto di legittimazione pro quota, e non
solo pro parte, del dante causa di un bene in comunione a più soggetti,
112 Si è c o n sc i c he n o n è q ues to il lu o go per aff ro n tare il vas t o ed a n n o s o
pr o ble ma s vilu p pa t o d al le d i ver se d o ttr i ne i n m erit o al la na tura g iurid ic a d el la
com u ni o ne or d i nar ia. Tut ta via , a p pare nece s sari o far ne ce n no i n quan t o
d all ’ac c og li me nt o d i qu e st a o d i qu ell a te ori a d ipe nd e , co me si av rà m od o d i
evid e n ziar e ne l pr o sie gu o, la ri s olu z io ne d i ta lu n e im p or ta nt i que s ti o ni c he s o no
alla ba se d e l pr e se nt e s tu d io . Si prec i sa, p oi , c he esul an o d a lla n o str a i nd a gi ne gli
is ti tu ti d e l la c om un i on e e r e d ita ria e d i q uell a le ga le, i q ual i – anc orc hé pre se nt i no
d egl i as pe t ti c oi nc id e n ti c o n la c o mu ni o ne s em pl i ce – n on p o s so n o per ò e ss er e i n
tot o a s si mi la ti a que st ’u lt ima i n ra gi o ne d e lla pres en za d i i nd ici s ia n orm at ivi , c h e
d i s tr ut tur a c he ne i m po n go n o u n tr at ta me nt o d if feren z iat o . In fat ti , per u n ver s o,
n o n poc h i so n o gl i Au to r i c he ri te ng o n o a p p lica bi li a lla c omu n io ne e red i tari a l a
d isc ip li na d i qu e ll a or d i n ar ia s ol o in qua n t o c om p ati b ile , po ic hé que lla ere d itar ia
rap pr e se nt e r e bbe u na fa tt is pec ie s ui g e ne ri s d i c om un i o ne, ret ta d a pr i n cip i, i n
tut t o o i n par te pr o pr i . Pe r u na più ap pr of o nd ita d is am i na d el la que s ti o ne, s i
rima nd a a qu a nt o si d ir à p iù a va nt i i n que st o c a pi t ol o (i n p art ic olare , ne l § 2 .4 ) .
Per al tr o ve r s o, i n r e la zi o ne al la c o mu ni o ne le gale , p oc hi o rma i d u b it an o c he
es sa, p ur a p par te ne nd o all ’am p i o g e n us d e lla c on ti t olar it à d ei d iri t ti , c o s ti tui sca
com u nque u na c o mu ni o ne a sé sta n te, cara tter i z za ta d al l’ as se n za d i qu ot e ( o d i
quo te se m pr e ug ual i) e d e lla care n za d el p ote re d i d is p or ne. Me ntr e i n quella
ord i na r ia le qu o te s o n o o gge t to d i un d ir it t o i nd i v id uale d ei si n g oli par teci pa n ti e
d elim i ta no il p o te r e d i d is p o si zi o ni d i cia scu n o s ull a co sa c o mu ne, nel l a
com u ni o ne le ga le i c o ni ugi no n s o n o i nd iv id ua l men te t it o lari d i u n d i r it t o d i
quo ta , be n sì so lid a lm e n t e tit o lari d i un d i ri tt o pe r og ge tt o i be ni d el la c o mu ni o ne
(v . Ca s s. , 2 8 o t t ob r e 2 00 4, n. 20 86 7, in Riv . g i ur . edi l . , 2 00 5, p . 1 156 ). Sul pu nt o ,
si è e s pr e s sa a nc he l a C or te co s ti tu zi o na le, c o n la se n te n za n . 3 11 d el 1 7 mar z o
198 8, i n Gi u st. c iv . , 19 8 8, I , p. 1 388 , la q uale ha ric o n osc iu to i l cara t tere d i
s pe c ia li tà pr o pr i o d e lla c om un i o ne le gale tra co n i ugi , c hiar end o c o me l a q uo ta i n
es sa n o n sar e b be e le me nt o s tru t turale , be n sì s ol o fu n zi o nale d el la f at ti s peci e
d ire t ta a : a ) s ta bil ir e l a mi sura i n cui i be ni f ace nt i par te d el reg ime c o m uni tar i o
p os s o n o e sse r e a ggr e d i ti d ai cred it or i per so na li ( art . 18 9 c od . ci v. ); b) fi s sare la
mi sur a d e ll a r e s po n sa bi li tà su ss id ia ria d e g li s p os i co n i pr o pri be n i per so nal i nei
co nfr o nt i d e i c r e d it or i d e lla c omu n i one (ar t. 190 c od . c iv .) ; c ) d efi nire l a
pr o p or zi o ne se c ond o c ui s ara n n o at tr ib ui ti i be ni c o mu ni al m ome n to d ell a
ces sa zi o ne d e lla c o mu ni o ne (ar t. 19 4 c od . c iv .) .
55
il che rende pregiudizialmente necessario comprendere ed analizzare
l’istituto della comunione ed il concetto di quota.
Appare, quindi, oppo rtuno dare atto, in limine alla presente
analisi, seppur in termini generali, delle varie posizioni dottrinali che
si sono sul punto espresse. Tuttavia, la finalità del presente studio
non si esaurisce nel riportare le numerose configurazioni giuridiche a
cui sono approdati in subiecta materia gli interpreti, ma si avverte
l’esigenza, al di là di una dettagliata analisi, di cogliere unicamente le
posizioni di fondo e di prendere le mosse dai dati conclusivi delle
varie
teorie
in modo da
portare
a
termine
un a
ricostruzione
sistematica dell’atto di disposizione del bene comune.
Si è naturalmente consci che l’indagine sulla natura giuridica
della comunione ha dato origine ad una numerosissima serie di
opinioni e che essa, quindi, richiederebbe uno studio ben pi ù ampio e
approfondito
rispetto
a
quello
proprio
dell’ambito
del
nostro
compito. Ciò nonostante, siccome riteniamo che non si possa dire
nulla di attendibile sull’art. 1480 cod. civ. senza prima aver analizzato
il problema della comproprietà e senza prima aver preso posizione in
merito alle soluzioni ricostruttive prospettate sul punto, appare
opportuno ripercorrere brevemente le varie concezioni che si sono
avvicendate
in
merito
alla
struttura
del
regime
comunitario
disciplinato dagli artt. 1100 e seguenti del Codice civile.
Innanzitutto, va rilevato che quel che qui preminentemente
interessa è la cosiddetta communio pro indiviso , in quanto quella pro
diviso, ancorché venga definita come comunione, in realtà non può
essere inquadrata nell’ambito della vera e propria comproprietà.
Trattasi piuttosto di un «fascio di proprietà» 113, distinte l’una dall’altra,
che hanno ad oggetto più beni uniti tra loro. Non si tratta, quindi, di
una comunione sensu stricto poiché, se così fosse, da un punto di vista
logico, si dovrebbe giungere alla conclusione che due proprietari di
fondi limitrofi sono comproprietari degli stessi, il che evidentemente
113 L ’e sp r e s si o ne è d i B A R A S S I , Pr op ri età e c om pr op ri et à , Mi la no , 195 1, p . 103 .
56
non è 114. Pertanto, l’espressione impiegata per definire tale tipo di
comunione risulta essere intimamente contraddittoria: in tal caso,
l’unità delle cose, appartenenti a distinti soggetti, forma un’unione
esclusivamente materiale e giammai giuridica. Di conseguenza, non è
consentito discorrere di quota o di possibile, futura divisione poiché
ciascun bene vive una vita giuridica aut onoma ed indipendente e
ciascun proprietario non può che godere della cosa a lui appartenente:
si è di fronte, insomma, ad un insieme di diritti reali esclusivi 115.
Scartato, quindi, dall’ambito della presente indagine tale istituto,
va anzitutto sottolineat o come di vera e propria comunione si può
parlare unicamente nel caso in cui vi siano almeno due soggetti (siano
essi persone fisiche o giuridiche) titolari di uno stesso diritto (reale 116,
unico ed indiviso) su una cosa 117. L’art. 1100 del Codice civile, infa tti,
114 L a par s p ro div is o , i n rea ltà , n on è p arte , ma u n t utt o : è, ci oè, « l’ o gge t t o
su c ui s i e sau r i sc e pe r i nt e r o e nell a sua i n teg ri tà il d ir i t t o d i pr o pr ietà ». C o s ì
B A R A S S I , u lt . op . c it . , p. 103, in n t. 4 . U n ti p ic o ca so d i c om m u ni o pr o div i so è
rap pr e se nt at o d al c o nd om i ni o o ve v i s o n o pi ù p ia ni a p part ene n ti a d iver s i
ti t olar i. Tal i p or zi o ni d e ll’e d if ici o c o st itu is co n o a p pu nt o u na c o mu ni o ne pr o
div i so . È e v id e nte , i n qu e st o ca s o , co me l a te or i a sul la c om un i o ne p res u p p on ga
que lla su i be n i, p oic hé so l o ove pu ò d i sc orre rsi d i u n un ic o b ene i n s en s o
o gge tt iv o s i p otr à c o ns i d e r ar e u na sua a p par ten en za p luri s o gge t tiv a e d i sc orrere
co ns e gue n te me n te d i be n e in c omu n io ne or d i nar ia .
115 F R A G A L I , La c om u ni o n e , i n T rat t. di r. c iv . c o mm. , d ire tt o d a C I C U M E S S I N E O , X I I I, Mi la n o, 1973 , p. 3 23 , il qua le c orre tt ame n te s o tt o li nea com e la
co sid d e tt a c om m u ni o pr o div is o pres up p o ne u n a co ng iu n zi o ne d i fat t o n o n
acco m pag na ta , i n r e a l tà, d a una c o n giu n z io ne d i d iri tt o , al la qua le va n n o qu ind i
ne gat i i c ar a tte r i d e lla c o mu ni o ne ve ra e pr o pri a.
116 Si s ot t oli ne a, i nfa tt i, c ome sc ie nte me n te s i om etta d i ad d e n trar s i nell a
que s ti o ne r e lat iva al la p o ss i bil it à d i c o nce pi re u na c o mu ni o ne a nc he s op ra d iri t ti
che n o n sia n o r e al i, i n q uan t o e sula t o tal me n te d all ’o g get t o d e l pre se nte s tud i o . È
suff ic ie n te d ir e c he , c e r ta men te , il d iri tt o d i pr o prie tà è i l ti p ic o cas o d i
com u ni o ne d i sc ip li na ta d agl i ar t t. 11 00 s s. cod . civ ., il c he è b a s tev ole ai f i n i
d ella n os tr a i nd ag i ne . S u l pu n t o, c i s i li mi ta a r ic ord are c he – sec o nd o u n a certa
im p os ta z io ne – la n or m a d i cui all ’ar t. 1 10 0 co d . civ . avre b be, i n rea lt à, i nte s o
d efi nir e l ’a mb i to d i a p p lic a zi o ne d i u na d e term ina ta d i sc ip li na st ab il it a per la
com u ni o ne d e i d i r i tt i r e ali , ma n o n avr eb be vo l ut o circ o scri vere l a fi gu ra d ella
com u ni o ne s ola me nte al l a s itu a zi o ne d i c o nt it o la rità d i ta li d ir it ti . V. L E N E R , La
c om u ni o n e , i n Tra tt. d ir . p riv . , d i ret t o d a R E S C I G N O , V II I , T or i no , 1 98 2, p p. 24 9 250 .
117 A tal i d ue r e qui si ti e ss en z ial i d el la f at ti s peci e (u nic it à d el be ne e
pre se n za d i u na p lur a li t à d i ti t olar i d i d iri t ti d i uguale c o nte nu t o s ul b ene ), la
mag gi or par te d e g li A ut o r i, ai qua li si ri ma nd a p e r un’a n ali s i pi ù ap pr of o n d ita d el
pr o ble ma , ne ha ag gi un t o u n o ul teri ore , c o n si ste nt e nel la r i par ti bi li tà pe r qu ot e
d el d ir i tt o sul be ne . I n t al m od o, si d ovre b be d i s ti n guere tr a co mu ni o ne i n se n s o
pr o pr i o e c omu n io n i i n se ns o im pr o pr i o. V . G U A R I N O , v oce C o m u ni o ne ( Pr em es s e
ge ne ra li e pr i nc ip i r oma n ist i c i) , i n E nc . di r . , V I I I, M il an o, 1 96 1, p p . 24 6 -2 47 e 25 1 s s.
L ’id e a d i qu o ta, o ss ia d i par te ci pa zi o ne ad u n t utt o , ri sul ta e ssere , qui n d i, u na
carat te r i s tic a e s se n zi ale d e ll’ i st itu t o d e lla c o mu ni o ne d i sc ip li na ta d ag li a rt t. 11 0 1
57
espressamente stabilisce che si è di fronte ad una communio pro indiviso
«quando la proprietà o altro diritto reale spetta in comune a più
persone». La comunione, quindi, più precisamente, non ha i beni quale
suo oggetto immediato: sono i diritti sui beni ad essere posti in
comunione 118.
Tale istituto, così definito, è di facile individuazione pratica: si
presenta ogniqualvolta due o più persone siano titolari di uno stesso
diritto su una cosa. Tuttavia, esso costituisce quello che è stato
definito «il più travagliato istituto della teoria dei diritti reali» 119.
Infatti, gli studiosi hanno enucleato una crestomazia di soluzioni in
merito all’esatto inquadramento giuridico della comproprietà che
l’hanno resa, di fatto, un istituto a dir poco nebuloso e torm entato 120.
Due sono i fattori che hanno contribuito a tale stato di cose: in
primis, la scarna disciplina dettata dal legislatore, il quale omette di
dare una definizione chiara della contitolarità di diritti e dello stesso
cod . ci v. , pur se il n o str o o r d i na men t o c o n o s ce se n z’ al tr o d el le i p o t esi d i
com u ni o ni se n za qu o te ( si pe ns i, ad ese m pi o , all a comu n i on i d i us o ci vi co, a ll a
com u ni o ne d i pa sc o lo , a lla a br o ga ta c o mu ni o ne taci ta fam il iare, al la c o mu ni o ne
d ei be n i tr a c o niu gi ; tal i e se mp i s on o tra t ti d a L E N E R , La c om u n i on e , ci t. , p p. 25 5
ss . ). V . su l pu nt o a nc h e P U G L I A T T I , La p r opr ie tà e le p ro pri età , c it . , p p. 192 s s .;
R E S C I G N O , Ma n ual e d el dir itt o pr iv at o ita li an o , N ap ol i, 1 97 5, p. 483 ; P A L E R M O ,
Co mpr op ri età ed us i c iv ic i , i n Gi u r . agr . it ., 196 0, p . 5 3 4; P I A Z Z A , v oce C o mpa s c ol o , i n
Nov is s . D i g. it ., I I I , To r i n o, 19 59 , p p. 7 19 s s. ; L I P A R I , L a c om u ni o n e t ac ita fam il iar e
( sp u nti d i ri fl e ss i on e) , i n Riv . di r . agr ., 197 2, I, p. 1 05 3. U na d i s ti n zi o ne tra
com u ni o ne c o me «c a te g or i a» e c o mu ni o ne c om e «ti p o » è st a ta c om p i uta d a
F R A G A L I , La c om u n io n e , c it ., p p . 31 s s. , sec o nd o il quale l ’ar t. 11 00 c od . ci v.
rap pre se nt e r e bbe u na figu r a ge nera le d el la com u ni o ne co me «cate g oria » ,
com pr end e n te la c o mu n io ne se n za qu ote , me n tr e gli ar t t. 1 10 1 e s s. c od . c iv .
d eli neere b be r o l ’i p o te si d i c om un i o ne i n te sa c ome «t ip o » (l a c omu n i o ne per
quo te) . Tut ta via , si è s ot t ol in e at o c o me «l a pre se n za o a s se n za d i u na
par teci pa z i one pe r qu ot e r ig uard a no n s ol ta nt o la d isc i pli na , b en sì la
co nfi gur az i o ne ste s sa d e l fe n o me n o» ( L E N E R , La c om u n io n e , ci t. , p . 25 4 ).
118 D’al tr o nd e la ma nua li s t ica in se g na che i s og ge tt i n o n s o no ti to lar i d ei
be ni , ma d e i d ir i tt i su i b e ni . Ne c o ns egue c he , d a un pu nt o d i v is ta giur i d ico , la
circo la zi o ne d e i be n i è , i n r e al tà , ci rco la zi o ne d ei d iri t ti i n qua nt o i l be ne se gue
s ol o la s or te d e l d ir it t o , e s se nd o ne l ’ og ge tt o . V. G A Z Z O N I , M a nu al e d i dir itt o
priv at o , Na p ol i, 20 06 , p. 19 7; S A N T O R O -P A S S A R E L L I , D ott ri n e g e n era li de l d iri tt o
c iv il e, Na p oli , 20 02 , p . 5 5; V I T A L E , C om u n i o ne e s oc i età , i n Riv . dir . c o mm. , 196 5, I,
p. 391 . S i pe n si , ad e se m pi o , ad u n i mm o bi le i n c ui il d iri tt o d i ( nud a ) pr o prie tà
ap par te ng a ad un u n ic o (n ud o ) pr o prie tar io e v i sia n o più c ou sufr ut tuar i: unic o ,
in que s t o c as o , è il be ne ; tu tta via , s o n o p os ti in c omu n i one pi ù d iri tt i real i
inc id e nt i sul lo s te ss o .
119 L ’e s pr e ss i one è d i B O N F A N T E , C or s o d i d ir itt o r oma n o , I I, La pr op ri età ,
Mi la n o, 196 8, p . 3.
120 F E D E L E , La c om u ni o n e , i n Trat t. di r . c iv . , d ire tt o d a G R O S S O -S A N T O R O P A S S A R E L L I , I I I , 5 , Mi la n o, 19 67 , p. 4.
58
concetto di quota; secondariament e, alla base della nozione di
comunione è possibile rinvenire una contraddizione tra l’unicità
dell’oggetto su cui il diritto insiste e la pluralità di titolari del
medesimo, contraddizione che si appalesa in modo ancor più evidente
nell’ipotesi in cui si tratti di contitolarità del diritto di proprietà. In
tal caso, infatti, il carattere tradizionalmente tipico della proprietà,
ossia l’essere il potere di disposizione e di godimento sulla cosa pieno
ed esclusivo 121, contrasta inevitabilmente con l’esistenza
di più
soggetti proprietari pro quota del bene: due comproprietari, a dispetto
ad esempio di due usufruttuari di un medesimo bene, hanno un diritto
non solo minore rispetto a quello del comune alienante, ma anche –
secondo taluni 122 – diverso, poiché farebbe difetto il potere di gestione
autonomo (e, cioè, il diritto di stabilire il tipo ed il modo di
utilizzazione della cosa). In altri termini, appare evidente come, in tal
caso, il paradigma della proprietà solitaria si alteri indubitabilmente.
Ed il disagio dell’interprete di fronte a tale tensione tra l’archetipo
della proprietà individuale e la comunione si riflette sulle difficoltà
121 I c ar at te r i t i pic i d ella pro pr iet à, os s ia l’a s s o lute z za , la p ie ne z za e
l’i m me d ia te z za , s o no st at i r e cen teme n te o g get t o d i pr of o nd a ric o n sid era z i o ne e la
lor o i mp or ta n za è st ata r id i men s io n ata . S i è , in par tic o lare, ev id e n zia t o com e la
pr o pr ie tà n on a p pa r te n g a più , i n rea ltà , al n over o d ei d ir i tt i fo nd a me n tal i, m a a
que lla d e i r a p p or t i e c on o mic i , c ome l’ art . 4 2 C os t . lasc ia i n te nd ere. V . F E R R I , D ai
c odic i de lla p ro pr iet à al c odic e de ll ’i mp re sa , in E ur opa e d ir . priv . , 2 00 5, p. 4 15 ;
C O M P O R T I , R el az i o ne i ntr od utt iv a , i n AA . VV . , La pr opr iet à ne ll a Ca rta E ur o pea d e i
dir itti f o nd am e nta li , a c ur a d i C O M P O R T I , Atti d el Co nv e g no d i S tud i – S ie n a 18 - 19
ott ob re 2 002 , p p . 4 s s. I l c ar a ttere d el la p ie ne z za d el d iri t to d om i nica le, qui nd i ,
n o n d e sc r ive r e bbe p iù i l d iri t t o d i d is p orre i n mod o p ie no ed esc lu si v o d el la
co sa, m a sta r e b be più se m plice me n te ad i n d icare l’ ine s is te n za ne l n o st ro
ord i na me n to d i u n al tr o d i ri tt o re ale p iù a m pi o d e lla p ro pr iet à. Pa rime n ti ,
l’e sc lu s ivi tà n on c o st itu i r e b be u n eleme n t o s tru t tura le d el d iri t to d om i ni cale, i n
quan t o r ifle s s o d e l d o ve r e ge ner ic o d el n e mi n em led e re e , per ta nt o , sare b be
eleme n to c omu ne a tut ti i d i ri tt i a s so lu ti , c ome quell i d el la per s o nal it à. V. T O T I ,
Co m u ni o ne e m as se c o mu n i pl ur im e , Mi la n o, 200 9, p p. 182 -1 83 . Ta n t’è c he og g i s i
rit ie n e , c omu ne me nt e , ne lla d ot tr i na c ivi li s ta p iù recen te, c he no n e si s ta u n’ un ica
pr o pr ie tà , m a t an ti p ar ad ig mi d i pr o prie tà , og nu n o c o n i pr o pr i s ta t uti (c .d .
co nc e zi o ne p lur a li st ic a d e gl i st atu ti d el la pr o pr ie tà: si è par lat o , a tal pr o p os it o ,
d i pr o pr ie tà agr ar ia , pr o pr ie tà ed il iz ia , p ro pr iet à fore s tale , pr op rie tà d ei be ni d i
co ns um o , e tc . ). V . ex m u lti s P U G L I A T T I , La pr op ri età e le pr op ri età , ci t ., p p . 30 s s. ;
S A N T O R O -P A S S A R E L L I , P ro pri età priv ata e C ost it uzi o ne , i n R iv . t ri m. d ir . e p r oc . c iv . ,
197 2, p p. 9 53 ss . ; C O C O , Cri si ed ev o l uzi o ne n el d ir i tto d i pr op ri età , M ila n o, 1 965 , p p .
207 s s. ; G A M B A R O , D el la pr opr ie tà edi liz ia i n ge n er a le , i n T ratt . d ir . p riv ., d ir ett o d a
R E S C I G N O , V II , T or i n o, 198 2, p p . 4 84 s s.
122 B R A N C A , C o m u ni o ne . Co nd om i ni o n eg li edi fic i , i n C om m. c od . c iv . , a c ura d i
S C I A L O J A -B R A N C A , L ibr o III. D e ll a pr op ri età . A rt. 110 0 - 11 72 , B ol o g na - R om a, 19 82 ,
p. 2 .
59
concettuali
oggettivamente
riscontrate
dalla
dottrina
nell’esatto
inquadramento dell’istituto.
L’antinomia
insita
nel concett o di comproprietà
ha
fatto,
pertanto, assumere a taluni Autori 123, in un passato non molto recente,
delle posizioni sensibilmente scettiche nei confronti di questo istituto,
arrivando financo a negare l’esistenza del diritto dominicale durante
lo stato di indivisione (cosiddetta teoria nihilista ). Il punto di partenza,
che risulta peraltro comune a quasi tutte le teorie sulla comproprietà,
è sempre il medesimo: la proprietà è un diritto pieno ed esclusivo.
Pertanto,
secondo
questa
opinione,
siccome
il
requisi to
dell’autonomia risulta essere essenziale ed atteso che quest’ultimo non
può realmente sussistere nell’ipotesi in cui spetti congiuntamente a
più persone, ne consegue che la comproprietà sarà un diritto sui
generis,
il
quale
rappresenta
piuttosto
una
mer a
aspettativa
di
conseguire con la divisione una porzione della cosa materiale. Il
condominio costituirebbe così «uno stato di pendenza dei rapporti
destinato a sparire, senza lasciare traccia di sé nella storia dei
mutamenti del dominio» 124. Pertanto, poiché i singoli partecipanti
hanno sulla cosa un dominio meramente virtuale o potenziale, non si
potrebbe parlare a rigore di comunione, ma piuttosto si dovrebbe
discorrere di compossesso di cosa di cui può dirsi che dominum non
habet sed habere sperat . Il ragionamento logico, assunto da tale dottrina,
è evidente e si fonda su di un sillogismo apparentemente coerente: la
proprietà è signoria generale ed esclusiva; la comproprietà è sì
generale, ma non esclusiva; dunque, essa non è vera proprietà 125, ma
unicamente una realtà giuridica provvisoria destinata a sparire (al pari
123 C O V I E L L O , La q u ota i nd iv is a e i l div i et o di esp r op r iazi o ne f orza ta , i n G i ur .
it. , 190 3, p p. 2 49 s s .; B O N E L L I , I c o nc ett i di c o mu n i o ne e di pe rs o na lit à n el la te or ia d e ll e
soc ie tà c o mm erc ia li , i n Ri v . di r. c om m . , 19 03 , p p . 299 ss . ; C A R N E L U T T I , App u nt i
s ul l’ac c er tam e nt o n eg oz ial e , in R iv . d ir . pr oc . c iv . , 19 40, p p . 21 ss .; C A R U S I ,
Os s erv az i o ni i n t ema d i c o mu n i on e e d e ff ic ac ia d ic hia rativ a d e lla d iv i si o n e , i n Riv . d ir .
c om m. , 194 8, p p. 37 2 s s. ; P E R O Z Z I , S ag gi o c rit ic o s u lla t e ori a d e lla c omp r op ri età , i n
S c ritt i gi u ri dic i , I, M ila n o , 194 8, p p . 4 40 s s.
124 Co sì C O V I E L L O , La q uo t a in div i sa e i l div iet o d i e s pr opr iazi o n e f o rzata , ci t. ,
p. 24 9.
125 P E R O Z Z I , S agg i o c r itic o s u lla te o ria de ll a c o mp ro pr iet à , ci t. , p . 4 41.
60
di una «meteora giuridica» 126).
In realtà, come è stato efficacemente osservato, tale tesi pecca di
apriorismo
poiché
la
premessa
maggiore
del
sillogismo
appare
indimostrata 127. Gli artt. 1101, 110 2 e 1103 cod. civ. descrivono le
facoltà proprie di ciascun contitolare e tutte tali facoltà sono le stesse
che spettano al singolo proprietario, tra cui il potere di esclusività che
ha dato tanto da pensare agli assertori della teoria nihilista. Inoltre, se
davvero così fosse, e se cioè durante il perdurare del regime
comunitario non esistesse alcun diritto di proprietà, si dovrebbe
concludere che i beni immobili, in quanto res nullius, apparterrebbero
allo Stato, ai sensi dell’art. 827 cod. civ. 128. Né varrebbe replicare che
vi sarebbe, comunque, un legame, per quanto affievolito (o in ogni
caso minore rispetto a quello della proprietà), tra i comunisti e la
cosa 129, poiché l’anzidetto disposto afferma, espressamente, che l’unica
relazione che consente di impe dire l’acquisto del bene da parte dello
Stato è quella della proprietà (e non altro e diverso diritto). Inoltre,
affermare che in virtù dell’efficacia dichiarativa della divisione il
periodo di comunione sarebbe cancellato, significa non considerare
che la retroattività della divisione 130 è, in verità, una finzione e che lo
126 T O T I , Co m u ni o n e e ma ss e c om u ni pl u ri me , c it ., p . 1 1.
127 È s ta t o, g iu sta me n te, r ileva t o c he « freque n tem en te si o s serv a c he ne l
li ngu ag gi o c o mu ne il d ir i tt o d i pr o prie tà v ie ne i n d icat o c ome il d ir it t o d i fare ci ò
che si vu o le e c o n al tr e t ta nta freq uen z a si me tte i n guard ia il let t ore d al cred ere
che que sta sia u na p r e se nt a zi o ne ap pr o pr iat a. In effett i si tra tta d i u na d iz i on e
in se n sat a» (c os ì G A M B A R O , La pr o pri età , i n Tra tt. di r. p riv . , a cura d i I U D I C A Z A T T I , Mil a no , 1 99 0, p . 96) .
128 Pe r P U G L I A T T I , La p r op ri età n el n u ov o d ir itt o , ci t. , p. 163 , « tut te c od e st e
s olu z io n i pe r ve n g o n o ad un r i sul ta t o c o nt rari o al l a real tà e r i pug na n te all a n o s tra
co sc ie n za g iur id ic a : c he l a c os a co mu ne si tr ovi n ella s it ua zi o ne d i un a re s n ul l i u s ,
d ella quale tu t tav ia d e t e r mi na ti s o gge t ti ( n o n s ol o g od a n o) , ma a b bi an o la
gara n zi a giur id ic a c he le g it ti ma il l or o g od i me nt o , esc lud e nd o que ll o d i o g ni al tr o
s og ge tt o c he n o n tr ova si ne l la lo ro co nd i zi o ne » .
129 Pe r B O N E L L I , I c o nc etti di c om u n io n e e di p er s o na lit à ne ll a te or ia de l le s oc iet à
c om me rc ia li , c i t ., p . 7 47 , il be ne n o n po tre b be c o n sid era rs i r e s n ul li u s i n quan t o,
pur e ss e nd o pr i v o d i u n c ol le g ame n t o co n l a pr o prie tà , « n o n ( sare b be ) pe r ques t o
men o e le me nt o pa tr im o n iale e me n o c ol le gat o al l e s o r ti d e l pa tri m o ni o i n cui si
tr ova » .
130 L ’ar t . 75 7 c od . c iv ., ric hia ma t o anc he per la d i v is io ne d el la c omu n io n e
ord i na r ia d a ll ’ar t . 1 116 c od . c iv ., preved e c he « o gn i coe red e è repu ta t o so l o e
im me d ia t o suc c e s so r e i n tu tt i i be ni c o m p one n ti la sua qu ot a o a lu i pe rven ut i
d alla suc c e s si o ne , a nc he pe r a cqui s to al l'i nca n t o, e s i c o ns id era c o me se n o n
ave s se ma i a vut o la p r o pr ie tà d eg li al tri b en i er ed itar i ». Ta le n orm a r ip rod uce ,
quas i e sat ta me nte , il pr e vig e n te a rt . 1 034 d el Cod ice ci vile d el 186 5.
61
stato di comunione è una realtà esistente e produttiva di effetti 131.
131 F or te me nt e d i ba t tut a r i sul ta es sere l'e sa t ta n atur a giur id ic a d el la
d ivi si o ne . L ' i nte r p r e ta z i o ne tr ad i zi o nale , fa tta pro pr ia d al la qua si una ni me
giur is pr ud e nz a d i le g it t i mi tà, at tr i bu i sce al la d i vi si o ne u na na tura d ic h iara tiv a ,
p oic hé o g ni c oe r e d e v ie ne r ite nu t o d a l la le gg e com e acqu ire nte i mmed i at o d ei
be ni a pp ar te ne n ti al de c ui u s (i n vi rtù d el la a n z id etta eff icaci a re tr oa tt iva sa nc ita
d all ’ar t. 75 7 c od . c iv .) . Difa t ti , pre nd e nd o s pu n to d a l d a t o le tter ale d el ci tat o
d is p o st o, se mb r a c he la d ivi si o ne n o n ra p pre se n t i i l t it o l o d i acqui s t o d ei d iri tt i
che, in vir t ù d i e s sa , e ntr an o a f ar p ar te d el pa tri m o ni o i nd ivid uale d ei
com pr o pr ie t ar i . Si e sp r i mo n o , i n ta l se n s o, ad e sem p i o, Ca s s. 2 9 mar z o 200 6, n.
723 1, i n Ma ss . G i us t. c iv . , 2 006 , f asc . 3; Ca ss . 2 9 apr ile 20 03 , n. 66 53 , i n D ir . e
gi ust . , 2 003 , XX I , p. 47 ; Cas s . 5 ma r zo 19 87 , n. 232 0, i n N uov a gi u r . c iv . c omm . ,
198 7, p . 45 6; Ca ss . 14 ge nn ai o 198 5, n. 28 i n Gi us t. c iv . , 19 85 , I, p. 1 700 . I n
d ot tr i na, v. A Z Z A R I T I , L a div i si o n e , i n T ratt . di r. priv . , d iret t o d a R E S C I G N O , V I ,
To ri n o, 1 982 , p . 41 7; P U G L I A T T I , T ra sc r izi o ne i mm obi li ar e , I, Mes s in a, 1 945 , pp . 75
ss . ; O P P O , Ad e mpi me nt o e l ibe ra lità , Mi la no , 1 94 7 , p . 2 49 ; G I A N N A T T A S I O , D el le
s uc c e ss i on i , i n C omm . c od. c iv . , s ub a rt. 758 c .c . , I I I, To ri n o, 1 98 0, p. 161 ; R E S C I G N O ,
Ma n ua le di di ritt o pr iv a to , Pad ov a, 19 85 , p. 484 . Tut ta via , i l d o gm a d ell a
d ich iara ti vi tà è st at o , g ius ta me nte , d i rece nte , og get t o d i un 'am p ia revi si o ne
crit ica; si è , i nfa tt i, s o tt o li ne a to c he la na tura d ic h iara tiv a d el la d iv is i on e n o n pu ò
d ed ursi aut o ma tic a me nte d alla e f ficac ia re tr oat ti va d ell a s te ss a p o iché t ali d u e
co ncet t i s o n o , i n r e a lt à, lo gic ame n te i nc o mp at i bil i ( v. S A N T O R O -P A S S A R E L L I , L a
tra ns azi o n e , Na p ol i, 1 975 , p p . 32 s s. ; F A L Z E A , voc e Ac c erta m en to ( t eo ri a g e ne ral e) , i n
E nc . di r. , I , Mi la n o , 19 58, p p. 20 9 -2 11 ) e c he « il d at o i nel im i na bile che la
d ivi si o ne d e te r mi na i l t r apa s s o d a u n o s ta t o d i com pr o pr iet à ad u no s tat o d i
pr o prie tà i nd ivid uale » i m p or t a c o n se gue nte me nte che es sa ha , p iù c orret ta men te ,
una na tur a c o s ti tut iv o -tr asl at iva . C o sì F O R C H I E L L I - A N G E L O N I , D e lla div i s io n e , i n
Co mm e nta ri o al c od . c iv . , a c ur a d i S C I A L O J A - B R A N C A , I I , D e l le s uc c e ss i o ni ( a rtt. 71 3 768) , 2ª e d . , B o lo g na -R om a, 2 00 0, p. 688 ; i n s en so c o nf or me, v. M I N E R V I N I ,
D iv i si o ne c o nt rat tu al e ed a tti e q uipa rat i , Na p ol i, 19 90, p p . 59 s s; M I R A B E L L I , v oce
D iv i si o ne ( d ir . c iv .) , i n N ov i ss . D ig. it . , V I, T ori n o, 19 64 , p . 3 5. I nfa t ti , co n la
d ivi si o ne il c o nd iv id e n te d ivi e ne t it o lare d i si tua zi o ni g iur id ic he nu ove e d iver se
ris pe tt o a que l le a lui s pe tta n ti d ura n te la s it ua zi o ne d i c omu n io ne . Pe rta nt o ,
« no n pu ò me t te r si i n d u b bi o … la na tura c o s ti tu tiv a d eg li ef fet ti d e lla d i vi si o ne,
giacc hé la s it ua zi o ne gi ur id ic a pr e e si ste n te a lla d iv is i on e (o s sia la c o nt it ol ari t à
ind iv isa pr o qu o ta d e i b e ni e r e d i tar i) è d i ver sa d alla s itu a zi o ne c h e s i i n s taura i n
co ns egue n za d e lla d iv is io ne ( pr o prie tà e scl usi va d el la p or zi o ne )» . C os ì
L U M I N O S O , D iv i si o n e e s ist ema d ei c o nt ratt i , i n C o ntr att o d i d iv i si o n e e a u to n om ia
priv at a , At ti d e l C o nve g no d i Sa n ta Mar ghe ri t a d i Pula, i n I Q ua de r ni d el la
fo n dazi o n e ita li a na p er il n ota riat o , p. 16 . S i è, in fa t ti , ri leva t o c ome l’ at tri b uire al la
d ivi si o ne un a na tur a d ic hia r at iva c ond urre b be a rite nere « i ns p ieg ab il i» u na ser ie
d i fa tt is pe c ie c he l o s t e s so le gi sla t ore a n n over a ne l g e nu s d e lla d iv is i o ne: le
ip o te si d e l c o ngua g li o ( ar t . 72 8 c od . ci v. ), d e ll ’ att ri bu zi o ne d e ll ’i n ter o be ne a l
co nd i vid e n te c o n tac ita zi o ne i n d e na ro d e gli a ltr i (ar t. 72 0 c od . c iv .) e d el l a
vend it a (c o n o se n z a i n c an t o) c o n ri par ti z i on e d el ric ava t o (ar t. 71 9 c o d . ci v. )
d escri v on o d e lle vic e n d e d ivi si o na li i n cu i s i rea li z za , se n za d u b b io , u n ac quis t o a
str ut tura tr a sla ti va , ave n te ad o gge t t o uti li tà no n p ro ve nie n ti d al la su cc es si o ne.
Co sì A M A D I O , D iv i s io n e er ed itar ia e t ec nic h e ap p orz i o nat or ie . L a di sp o siz io n e d el la
q u ota , Re la z io ne i ne d ita , 2010 , p . 6. Per ta nt o , l’ ap p or zi o na me nt o pu ò reali z zar si
att raver s o at ti tr a sla ti vi . Di c o n se gue n za , afferm a re che co n la d i vi si o ne « l o s ta to
d i co mu ni o ne vie ne t ot a lme n te c a ncel la to » (c o sì M I N E R V I N I , u lt . op. c it ., p . 35 )
as sume u na va le n za, u ni c ame nte , d e scri t ti va e n o n g iur id ica . Va, i n og n i cas o ,
rilev at o c o me la r e tr o att iv it à c .d . reale (i n quan t o o pp o ni b ile er ga om n es )
d ell'ef fet t o d i vi si o na le n o n sia as s olu ta , ma in co nt ri d e i l im it i be n pr ecis i (s i
pe ns i, ad e se m pi o , all a d isc ip li na d e i fru tt i, p er i qual i la re tr oa tt iv it à o pera
unic ame n te i n r e la z io ne a que lli n o n se para ti , o al fat t o che e ss a es pl ica i pr o pri
effet ti u nic ame n te c o n r iguar d o al la t it o lari t à d ei s oli be ni c o ncre tame n te
62
Senza, poi, sottolineare il fatto che non tutte le comunioni si prestano
ad essere sciolte mediante divisione; basti pen sare alla disposizione di
cui all’art. 1112 cod. civ. 132, rubricata «Cose non soggette a divisione»,
od a quella di cui all’art. 1119 cod. civ. 133, rubricata per l’appunto
«Indivisibilità» 134. Rimarrebbe, infine, in ogni caso, senza risposta una
fondamentale domanda: chi è titolare della cosa prima che si giunga
allo scioglimento della comunione?
Se, dunque, è lontana dal vero l’opinione per la quale la
comproprietà non sarebbe vera e propria proprietà, secondo altra
parte della dottrina nella comunione andrebbe riconosciuto un diritto
di proprietà spettante ad un ente distinto dalle persone fisiche dei
compartecipi (c.d. teorie collettivistiche) 135. In base a tale prospettiva ,
alla collettività dei condomini verrebbe riconosciuta una soggettività
giuridica distinta da quella dei singoli comunisti come avviene – in
modo non dissimile – nella società di persone o nelle associazioni non
riconosciute. Si assiste, così, alla creazione di un «ente comunione» 136.
as se g na ti a l c o nd iv id e n te ) . D isc or s o a p arte meri ta la c o n sid era z i o n e d ell a
d ivi si o ne pe r i l d ir i tt o tr i bu tari o , ove al la s te ssa è as se g nat a na tura d ic hia r ati va e ,
per ta nt o , è ap p lic a bi le l ’ aliqu o ta m i ni ma d ell ’1 % prev i sta d a ll ’ar t. 3 d el la Tari ffa ,
par te pr im a, al le g ata a l D.P .R . d el 26 a pri le 19 86 , n . 131 . V . Cas s ., 4 g iu g n o 200 7,
n. 13 00 9, in Gi u st . c iv . Ma ss . , 20 07 , fa sc . 6 ; Ca s s. , 2 6 ot t o bre 1 98 1, n . 5 578 , iv i,
198 1, fas c . 10 .
132 L o sc i o gl ime n t o d ella com u ni o ne n o n pu ò e ss ere chie s to qu and o s i
tra tta d i c o se c he , se d iv i se , ces sere b ber o d i serv ir e all'u s o a cui s o n o d e st i na te.
133 L e par t i c o mu ni d e l l'ed i fici o n o n s o n o s o g get te a d ivi si o ne , a men o c he
que s ta p os sa far si se n za r e nd ere p iù i nc o mo d o l' us o d e lla c o sa a ciasc un
co nd om in o .
134 V. S C O Z Z A F A V A , voc e C om u n io n e , in E nc . gi u r. T re c c ani , R om a, 1 988 , p. 2 ,
il qua le s o tt o li ne a , g iu st ame nte , c ome tale r ic os t ruz io ne si li mi ti , fur be sc ame nte ,
ad e lud e r e il pr o b le ma , p r o pr i o per ché la vera que st i on e è st ab il ire l a nat ur a d ella
com u ni o ne pr i ma c he e s sa v en ga sc io lt a, se p o s si bi le, tr am ite la d ivi s io ne. Cfr .
anc he F E D E L E , La c om u n i o ne , c it ., p . 7.
135 L ’id e a c he il be ne i n co mu ni o ne a pp arte n ga ad u n en te c ol let ti v o è st ata
ava n zat a, c on v ar ie tà d i o pi ni o n i, d a L U Z Z A T T O , La c omp r opr ie tà n e l dir itt o ital ia n o ,
To r i n o, 1 908 , p p . 17 s s .; C A R N E L U T T I , P e rs o na lit à gi u rid ic a e a ut on o mia pat ri mo n ial e
n el la s oc i età e n el la c o m u n io n e , i n R iv . d ir . c om m . , 191 3, I, p p. 8 6 s s. ; D O S S E T T O ,
T eo ri a de l la c om u ni o n e , Pa d ova , 1 94 8, p p . 16 s s .; I D ., v oce C om u ni o n e ( di r. c iv .) , i n
Nov is s . D i g. it ., I II , T or i n o, 1 959 , p p . 859 ss .; G R A S S O , L’ e spr op riaz i o ne d e lla q u ota ,
Mi la n o, 19 57 , p p . 24 s s. ; P U G L I A T T I , La pr opr i et à ne l n u ov o di ritt o c iv i l e , cit ., pp .
166 s s. ; B R A N C A , C om u ni o ne . C o nd o mi ni o n eg li edi fi c i , ci t ., p p. 6 ss .; L O R E N Z O T T I ,
L’av v i s o ai c o nt it ola ri n el l ’e spr op ri azi o ne d e i be n i i nd iv i si , i n Te mi ro ma na , 19 80 , p. 72 9;
R O D O T À , Pr op ri età ( D i ritt o v ig e nte) , i n N ov i ss . D ig . it. , X I V , T ori n o, 1 96 7, p. 1 44 ;
P E R L I N G I E R I , I ntr o du z i o n e al la p ro bl ema tic a d el la p r op ri età , Na p ol i, 197 4, p p. 51 s s .;
R E S C I G N O , Pe r u n o s t udi o s ul la p r opr ie tà , i n R iv . di r. c iv . , 1 972 , I , pp . 24 s s.
136 Si par l a, a ta l pr o p os it o, c o n varie tà d i e spr es si o ni , d ella pre se n za d i
63
Pertanto, in tal modo, non viene posto in discussione che la p roprietà
spettante all’ente sia normale proprietà, anzi si reputa che la creazione
di tale espediente consenta, per l’appunto, di coniugare l’esclusività e
l’assolutezza del dominio sulla cosa (spettante alla collettività) con la
presenza
di più soggetti t itolari della
medesima, attraverso la
riconduzione ad unità della pluralità di comunisti.
La collettività sarebbe, dunque, qualcosa di distinto dalla somma
atomistica dei singoli partecipanti: il bene comune appartiene al
nuovo soggetto giuridico ed i sing oli comproprietari non sono titolari
di tutta la cosa, ma soltanto di porzioni di essa che però non si
conoscono 137. La quota, quindi, rappresenterebbe la misura della
partecipazione dei singoli comproprietari all’ente comunione (come
similmente accade per l e società di persone) a cui spetta la proprietà
individuale del bene comune.
Indici normativi che confermerebbero tale teoria sarebbero
riscontrabili, ad esempio, nella mancanza di poteri di gestione nel
singolo partecipe (art. 1102 cod. civ.), i quali sp etterebbero, infatti, al
gruppo
(art.
1105
cod.
civ.);
nella
previsione
del
principio
maggioritario che esclude l’autonomia dei singoli comunisti (art. 1105
cod. civ.); nella formazione, attraverso l’organo interno dell’ente –
l’assemblea dei comproprietar i – di un regolamento che è legge
all’interno dell’ente stesso; infine, nel campo dei rapporti obbligatori,
nell’obbligo da parte dei creditori di agire sulla cosa comune e, cioè,
una vera e pr o pr ia pe r so na gi ur id ic a a s tra tta o d i un a c ol let ti vi tà or ga ni z z ata o d i
una pe rs o na g iur id ic a c o l le t ti va o d i pr o prie tà c ol let ti va. Ad og n i mod o , l’ as pet t o
d i f o nd o, c o mu ne ai s o s te ni to r i d i tale te or ia , ri sied e ne l c o nce pir e la pr o prie tà
d ella co sa c omu ne i n c a p o ad u n e n te giu rid ic o s o gge tt iv o (c o st it ue nte u n te rti u m
ge n us r i spe t t o al le pe r s o ne fi s ic he e g iurid ic he) , be n d i st i nt o d a lle per s o ne d ei
par tec i pa n ti .
137 V. B R A N C A , Co m u ni o n e . C o nd omi n i o n eg li edi fic i , cit . , p . 10 , i l quale
co nt i nua affe r ma nd o c h e «vi è d u nque que ll a i mp o s si bi li tà d i ar ti co la z io ne d el
lor o d ir it t o d i d o mi ni o c he è ti pic a , pe r mo t ivi d i vers i, i n al tri ca si i n c ui si p arla
d i quie s ce n za . I ns o mm a, fi no a qua nd o n o n si vie ne a ch iar ire i l ra p p or to es si s o n
pr o prie tar i s oli tar i s ol ta nt o i n p o te n za, i n at t o eserci ta n o p o teri e f aco l tà c o me
mem br i d i un i n sie me c he ne c e s sar iame n te è l’u nic o pad r o ne d ella c os a» . N on a
cas o, qu in d i, a d e t t a d i tale op i ni o ne, i l le gi sla t ore avre b be at tr ib ui to a lla
d ivi si o ne c ar a t te r e r e tr oa tt iv o -d ic hiar at iv o i n qua nt o nel la fa se d i c om un i o ne n o n
si sa d i c hi si a il be ne tr a i par te c ip a nt i ed i n qua li po rz i o ni a l or o s pet ti . L a co sa
com u ne s ar e b be , i nfa tt i, d e lla c o lle tt iv ità .
64
sulla
cosa
appartenente
all’ente -debitore, prima
di aggredire
il
patrimonio individuale dei comunisti, se questi ne fanno richiesta
(principio derivante dall’applicazione analogica, al caso di specie,
dell’art. 2741 cod. civ.) 138.
Questa ricostruzione, pur autorevolmente sostenuta, è stata oggi
ormai del tutto superata. Innanzitutto , essa pecca di artificiosità
poiché crea, dal nulla 139, un ente collettivo in cui i condomini, non
potendo
essere
reputati
immediatamente
proprietari
del
bene,
divengono titolari di un diritto avente ad oggetto la partecipazione pro
quota al soggetto giuridico comunione, rispetto al quale la cosa altro
non è che il bene referente di secondo grado. In realtà, nella
comunione le sfere individuali non si mimetizzano in un centro di
imputazione nuovo e diverso 140.
In secondo luogo, il principio maggioritario che q ui si assume
esistente non opera in modo speculare rispetto alle associazioni non
riconosciute od alle società di persone; infatti, gli atti di disposizione
della cosa comune sono possibili, unicamente, col consenso di tutti i
partecipanti ( ex art. 1108, terzo comma, cod. civ.), il che rende poco
credibile che il legislatore abbia voluto entificare la pluralità dei
comproprietari 141. Senza, poi, considerare che nella comunione di due
persone la regola maggioritaria non può evidentemente operare.
Inoltre, l’amministratore, organo tipico delle società e delle persone
giuridiche, non è un organo sempre necessario della comunione
138 B R A N C A , C o mu n i o ne . C o n dom i ni o n eg li edi fic i , ci t. , p p. 11 -1 2.
139 Ma nc a , i nfa tt i, qual si v o gli a ric o n osc ime n t o e s pre ss o i n ta l se n s o d a
par te d e l le gi sla t or e . V a, per al tr o, ri leva t o co me la d o tt ri na ch e sc or ge ne lla
com u ni o ne l a str ut tur a d e lla per so na li tà gi uri d ica f in i sca per far n a scere la
per s on a g iur id ic a a nc he d a e ve nt i d el tut t o ca su ali , co me ad e se mp i o d a l ve nt o
che u ni sc e d ue muc c hi d i gr an o ov ver o d all ’acc or d o d i d ue per s o ne che pr end o no
in c o mu ne l ’a b bo n ame n t o ad u n gi or nal e, d a ll o s cavo d i f o ss i, e c o sì via , il c he
n o n a pp ar e ac c e tta b ile . V. F R A G A L I , L a c o m un i o ne , ci t. , p . 4 22 , il q uale c ita esem p i
tra tt i d a F E R R A R A , T e or ia de ll e p er s o ne gi u rid ic he , Na p ol i, 192 3, p . 465 .
140 F R A G A L I , La c om u ni o n e , cit ., p . 4 29 , i l qua le c o n t inu a so t t oli nea nd o c he
« ne ll a c o mu ni o ne v’ è una p lura li tà s o gge t tiv a che so l o per c om od it à
term i n ol og ic a si pu ò d e n om i nare gru p po , n on p erché ad e s sa po s sa r ifer irs i u na
coe si o ne id o ne a a c o nd ur la ver s o la per s on ali tà » .
141 G U A R I N O , voc e C o mu n i o n e ( P r em es s e g e ne r a li e pr i n c ipi r oma n ist ic i) , c it ., p.
249 , i l quale – i n n t . 2 0 – co n ti nua , i nfa t ti , af ferma nd o c he « la nece s si tà d el
co ns e n s o u na ni me … n o n s o lo n o n pre su pp o ne la ti t ol ari tà d el gru p p o , ma a l
co nt r ar i o la e sc lud e t o tal me n te » .
65
semplice e la sua nomina è talvolta nella discrezionalità dei suoi
partecipanti 142.
A tale configurazione giuridica è stato, poi, obiettat o che ha
senso parlare di soggettività giuridica solo nei casi in cui il gruppo è
organizzato in funzione del perseguimento di scopi che vanno oltre la
mera situazione di appartenenza, come accade nelle associazioni
riconosciute, ma non come si verifica ne lla comunione. Inoltre, si è
rilevato come i concetti di comunione ed unico ente collettivo
rappresentino una vera e propria contraddizione in termini, poiché la
comunione postula l’esistenza di una pluralità di soggetti, mentre la
personalità giuridica ri chiede l’unicità del soggetto 143. Infine, manca
del tutto nella comunione una qualsivoglia forma di autonomia
patrimoniale, la quale rappresenta uno dei caratteri precipui di una
personalità giuridica 144. Pertanto, difficile, se non impossibile, risulta
essere una considerazione della comunione in termini di persona
giuridica od ente collettivo.
Da altra prospettiva, il superamento della anzidetta antinomia è
stato tentato ricorrendo all’idea secondo cui i singoli comproprietari
sarebbero titolari esclusivi, in dividualmente, di una parte ideale del
bene e non dell’intera cosa materiale 145. Tale teoria, definita «delle
142 L ’ar t . 1 106 , se c o nd o c o mma , c od . ci v. s ta bil i sce che l'a mm i ni st ra zi o ne
pu ò e ss er e d e le ga ta ad un o o più par teci pa nt i, o a nc he a un e s tra ne o ,
d eterm i na nd os i i p ote r i e g li o b bl ig h i d e ll'a m mi ni s tra to re e l’a rt . 1 12 9, pr im o
com ma , c od . c iv . c o nd i zi o na la n o mi na d i u n a m mi ni s tra to re al la p rese n z a d i p iù
d i qua ttr o c o nd o mi ni .
143 F E R R A R A , L e p e rs o n e gi ur idic h e , c o n no ta d i F E R R A R A jr . , i n T ratt . d ir .
priv ., d ire tt o d a V A S S A L L I , T or i no , 195 6, p . 6 9, n t . 1.
144 Ta nt ’è , in fa tt i, c he i l C o d ice d i pr oced ura ci vi le, all ’ar t. 5 99 , c on se n te il
pi g n ora me n t o d e l be ne ind ivi s o a nc he qua nd o n on tu tt i i par teci pa n ti sia n o
o b bli ga ti ve r s o il c r e d it or e pr oced e n te , al q uale pera lt ro è c o n se n ti ta la
se para z io ne d e lla qu o ta in na tur a s pe tta n te al d ebi t ore , pr o v oca nd o fi na nc he la
d ivi si o ne ( ex ar t. 60 0, se c o nd o c om ma , c od . pr oc . ci v. ) qu and o n o n è po s si bi le la
pred e tt a se par a zi o ne . B U S N E L L I , L ’ obb lig azi o ne so gg ettiv a m en te c om pl es sa , Pr of il i
si ste mat ic i , Mil an o , 1 97 4, p p. 46 0 ss .
145 Ta le te or ia (d e fi ni ta a n c he d e lla pr o prie tà d e lla qu ota id ea le ) a n n overa
tra i su o i s o ste n it or i, ex mu lt is , V I T A L E V I , D e lla c o mu n i on e de i b e ni , I, T or in o, 18 84 ,
p. 10 ; R A M P O N I , D el la c om u ni o n e d i pr op ri età , Na p oli -T or i no , 1 92 2, p. 31 ;
P O L A C C O , D e ll e s uc c e ss i o ni , I I , Mil a no -R o ma, 1 937 , p . 2 34 ; C I C U , La na t ura
dic hia rativ a d el la div is i o ne n el nu ov o c od ic e c iv il e , i n R iv . tr im . d ir . e p r oc . c iv . , 1 947 , p p.
7 ss .; C H I R O N I , I st it uz i o ni di di rit to c iv il e , T or i no , 1 91 2, p . 11 4. Es sa ri p rend e e
sv ilu p pa u na fi l on e d i pe n sie r o c he ave va a vut o , alc u ni sec ol i fa , ill us tr i
s os te ni t or i , fr a i q ual i P U C H T A , Pa nd ekt e n , L i p s ia, 18 77, p p . 3 7 ss . e 216 , i n
66
parti
intellettuali»,
troverebbe
conferma,
per
un
verso,
nella
possibilità, pacificamente riconosciuta, che la proprietà possa avere ad
oggetto dei beni immateriali e, cioè, dei beni che non costituiscono
una parte separata della materia circostante 146; per altro verso, nel
carattere dichiarativo della divisione, che fa sì che le quote da essa
individuate si considerino di proprietà dei comunisti sin da l momento
dell’instaurarsi della comunione. A ciascun compartecipe sarebbe,
quindi, assicurata la titolarità esclusiva di una quota della cosa che
costituirebbe, quindi, un oggetto autonomo e separato rispetto a
quello degli altri comproprietari. In questi termini, dunque, il diritto
di proprietà sulla porzione ideale del bene sarebbe predicabile di
esclusività e pienezza, con ciò facendo venir meno l’antinomia
strutturale esistente tra l’istituto della comunione ed il carattere
esclusivo del diritto domini cale.
Tuttavia, anche tale tesi, se è vero che poteva trarre conforto,
sotto il previgente Codice civile del 1865, dall’art. 679, il quale,
testualmente, stabiliva che «ciascun partecipante ha la piena proprietà
della sua quota e dei relativi frutti. Egli può liberamente alienare,
cedere ed ipotecare tale quota, ed anche costituire altri nel godimento
di essa, se non si tratti di diritti personali» 147, è stata ormai del tutto
abbandonata poiché essa non tiene conto che il Codice attuale non ha
riprodotto la previgente norma 148, il che fa venir meno il sostegno del
dato normativo. In secondo luogo, sebbene sia indubitabile che i beni
immateriali possono essere oggetto di un diritto dominicale, questi
Ger m an ia , e P O T H I E R , Tr ait é d e la c o mm u na ut é , Pari s, 18 22 , p . 9 2, i n Fr anc ia, il
quale sc r ive va c he «a u c o ntr ai re , s u iv a nt l es p ri nc i p es d u d ro it f ra nç ai s l e s par tage s ne
so n t pas r ega rd és c om me d es titr es d ’ac q ui sit io n : la pa rt q ue c ha q ue h ér iti er a da n s le s bi e n s
de la s uc c e s si o n, av a nt l e pa rtag e, e st u n e p art i nd ét er mi n ée ; c ’e st l e pa rtag e q u i la d éte rm i ne
aux ef f ets t omb é s a u lo t d e c et h ér iti er » .
146 L a d e fi ni zi o ne è d i S A N T O R O -P A S S A R E L L I , D o ttri n e g e ne ral i d el d ir itt o
c iv il e, c i t. , p. 56 .
147 A nc he se p o i i l C od i ce pre vi ge nt e si affre t t ava a s pec ifi care c he
«l ’e ffe t to d e l l’a lie na z i on e o d el l’ ip o teca s i l im i t a a que ll a p or zi o ne c he verrà a
s pe t tar e al par te c ip an te n e lla d ivi s io ne » .
148 Fo r se v olu ta me nte t a le d is p o si z i one è s tat a a b ba nd on ata nel l’a t tuale
Cod ic e c i vil e , pr o pr i o pe r n o n pre nd ere p os i zi o ne i n mer it o all a q ues ti o ne
relat iva al la na tur a g iur id ic a d el la c o mu ni o ne. Si v ed a, a ta l pr o p os it o , l a R elaz i o n e
del Mi n is tr o G ua rda sig il li n. 5 18 . V ., su l pu n t o, anc he M A G L I U L O , G li atti d i
disp o siz i o ne s ui be n i i nd iv i s i , in Riv . n ot . , 19 95 , p. 10 8, in n t . 8 .
67
ultimi costituiscono «una realtà presente ed attuale» 149 ed esauriscono
in essi il diritto di proprietà. Viceversa, la porzione intellettuale del
bene presuppone e necessita della cosa materiale; si giunge così ad
uno sdoppiamento artificioso dell’oggetto del diritto (la cosa materiale
e l’insieme delle quote ideali), c he lascia inevasi alcuni interrogativi di
fondo a cui non viene data risposta, quali, ad esempio, la natura ed il
rapporto che unisce i poteri dei comproprietari aventi ad oggetto
immediato la quota e quelli aventi ad oggetto il bene materiale o,
ancora, come possa concepirsi la proprietà di una cosa corporale non
come potere immediato e diretto sulla stessa 150.
Non va, poi, sottaciuta un’ulteriore considerazione: la quota
rappresenta una mera astrazione logica che non può assurgere a
categoria ontologica 151. Essa, infatti, non rappresenta che una misura
od un termine di relazione rispetto ad un tutto, ma non può essere
oggetto immediato di diritto o essere essa stessa diritto 152. Infine,
anche a voler ammettere che i partecipanti siano i titolari della quota,
che è cosa diversa dal bene materiale, rimane inevasa la domanda
principale: chi è allora il proprietario di quest’ultimo? E così la
locuzione «proprietà della quota» si limita ad essere l’espressione
inesatta ed ellittica del sintagma «proprietà di una cosa nel limite della
quota» 153.
Di fronte al suddetto interrogativo, altra parte della dottrina ha
formulato una diversa teoria che è stata definita della «proprietà
plurima integrale» 154. In base a quest’ultima concezione, ciascun
149 B A R A S S I , Pr op ri età e c omp ro pri età , c it ., p . 108 .
150 Il si n g ol o c ond o mi n o h a, i nfa tt i, u n ver o p o tere d irett o s ul be ne ; b as t i
pe ns are a qua nt o pr e vi s t o d a gl i ar tt . 110 1 e 110 2 cod . ci v.
151 Si è r ic h iam at o , a ta l pr o p os it o , il c o nce tt o d i i p o sta s i, per fa r
riferi me nt o , i n gr a mm at i c a, a que lla fi gura re t ori ca che i nd ica l’e leva z io n e d i u n
co ncet t o a s tr a tt o a s o s ta n za c o nc r e ta .
152 B A R A S S I , ul t. op . c i t. , p. 110 .
153 B A R A S S I , ul t. op . c i t. , p. 112 .
154 Il pr i m o as se r t or e d i t a le o pi n io ne f u, i n u n pa ss at o ora mai r is ale nt e,
W I N D S C H E I D , D iri tt o d el l e pa nd ett e , tr ad . it . , a cu ra d i F A D D A - B E N S A , I, To ri n o,
192 5, p p . 59 5 ss .; p iù r e c e n te me n te, v. S C I A L O J A , D ir itt o R om a no . Pr op ri età , Ro ma ,
190 9, p p. 715 s s. ; I D ., T eo ri a de ll a pr op ri età n el d i ritt o r o ma n o , Ro ma , 19 28 , I , pp .
432 s s .; B A R A S S I , P r opr ietà e c omp r opr ie tà , ci t. , p p . 1 01 s s .; G U A R I N O , v oce
Co m u ni o ne ( Pr em e ss e g en e ra li e p ri nc ipi r oma n ist ic i) , ci t. , p p . 2 51 ss .; T O T I , C o mu n i on e
e ma s se c o m u ni p l ur im e , c i t. , pp . 168 s s .
68
condividente sarebbe titolare di un distinto ed autonomo diritto di
proprietà su tutta la cosa comune, ma tale diritto sarebbe limitato
dalla concorrenza dell’analogo diritto altrui 155. Pertanto, il diritto
dominicale di ogni comunista rappresenterebbe un vero e proprio
diritto di proprietà. Esso sarebbe distinto da quello appartenente al
singolo proprietario non tanto da un punto di vista strutturale, quanto
sotto il profilo dell’esercizio del medesimo, poiché tale diritto
verrebbe ad essere limitato dal concorso con quello degli altri 156. Si
individuerebbe, così, nella comproprietà un rapporto di uguaglianze,
ossia un fascio parallelo di molteplici e paritetici diritti di proprietà
estesi sull’intera res 157. Tale approccio al problema della natura
giuridica della comunione ordinaria non snatur erebbe così l’istituto
della proprietà, poiché naturaliter sarebbe suscettibile di sopportare
limitazioni (c.d. elasticità
del diritto
dominicale),
senza
subire
alterazioni di carattere strutturale, ma unicamente di esercizio 158.
Si tratta di una concezione, per così dire, atomistica in cui ogni
partecipante
risulta
autonoma
la
e
essere
quota
altro
titolare
non
di
una
sarebbe
posizione
che
la
giuridica
misura
della
155 S C I A L O J A , T e or ia d el la p r op ri età n el di ritt o r oma n o , c it ., p . 4 32 , af ferma c he
la c omu n i one è «u n r a p p or to d i c o nc orre n za d i pi ù pr o pr ietà su ll a med e s i ma
co sa ».
156 Tale c o nc e z io ne a p pa re mo lt o s im il e a quel la pr o pri a d el d iri tt o
ro ma no , i n c u i i l c o m p r o pr ie tar i o era ti to lare d ell’ i nte ro be ne e p ote v a anc he
alie nar l o se g li al tr i p ar t e c ip i n o n face va n o i n te mp o ad i m ped ir g liel o ( in ba se a l
c.d . i u s pr oh ibe n di ). Tut tav ia, in e tà cla s sic a, t ale co nce z io ne d ecàd e e tro v a
ap pl ic a zi o ne un nu ov o ti p o d i c omu n i one f o nd a t o sul l’ id ea d e ll a par zi ari età, nel
se ns o c he a c ia sc u n c om uni s ta s pe tt a n o n u na pa rte ma teria le d e l be ne , b en sì u na
p or zi o ne id e a le d e l la c o sa ( par s pr o in div i s o o par s q u ot a ) . V . B E T T I , Ist it u zio n i di
dir itt o r oma n o , Pad ova , 19 42, I, p . 42 6; A R A N G I O - R U I Z , Ist it uzi o n i di di ritt o rom a no ,
Na po li , 19 57 , p p . 22 6 ss . ; B U R D E S E , Ma n ua le di dir itt o pr iv at o r om a no , Tor in o ,
200 0, p p . 3 48 - 9.
157 Co sì T O T I , C om u n io n e e mas se c o m u ni pl u rim e , ci t. , p. 17 3.
158 L ’ar t . 8 32 d e l C od ice civi le, in fat ti , sta b il isce che il pr o pri etar i o h a
d iri tt o d i g od e r e e d i s po r r e d elle c o se i n m od o pie n o ed e sclu si v o, e n tr o i l imi ti e
co n l' o s se r va n za d e gl i o b bli g hi s ta bil i ti d al l' or d ina me n to gi urid ico . U n o d ei
carat te r i pr e c i pui d e lla p r o pr ie tà è pr o pr io quel lo d ella e las t ici tà, per c ui es sa, s e
lim it ata , pu ò r ie s pa nd e r s i e ri acqui s tare la sua p i ene z za or ig i nari a. L ’id e a che la
pr o pr ie tà s ia su sc e t ti bi le d i so p p ort are res tri z i o n i, o lt re a quelle d eri va nt i d alla
pre se n za d i d ir it ti r e a li su c o sa a l trui , a i p ote ri s pet ta n ti a l pr o prie tar i o ved e la
sua e pifa n ia ne ll a pa nd e t ti st ica ted e sca , la qua le ha ri pe n sa to i l cla s sic o c arat tere
d ell’e sc lu siv it à d e l d i r i tt o d o mi ni cale ed ha fa tt o lev a su quel lo d el l’e la st i cità . V .
W I N D S C H E I D , D ir itt o d e l le pa nd ett e , ci t. , p . 5 91 ; A R N D T S , Tra ttat o de ll e P and ett e ,
trad . i t. , a c ur a d i S E R A F I N I , I , Bo l og na , 187 7, p p . 256 s s .
69
compressione che ogni diritto patisce per effetto della coesistenza
degli altri diritti uguali e «la ragione secondo la quale si devono fare le
eventuali divisioni dei redditi, degli oneri e del capitale» 159. Pertanto,
nella comunione ciascun partecipante, nella veste di comproprietario,
diviene titolare di un diritto di proprietà estensivamente (quan to
all’oggetto) comprendente tutta la cosa comune, ma intensivamente
(quanto al suo contenuto) limitato 160. Infatti, ai sensi dell’art. 1102,
primo comma, cod. civ., ogni comproprietario può servirsi dell’intera
cosa comune, detenendola, usandola, modificand ola materialmente e
percependone i frutti; tuttavia, proprio perché la coincidenza di
ciascun diritto è circoscritto dall’analogo diritto altrui, sono presenti
tre ordini di limiti al suo esercizio stabiliti dallo stesso art. 1102 cod.
civ.: non può essere usata la cosa alterandone la destinazione, non si
può impedire il pari uso della stessa ed il partecipante non può
estendere il suo diritto sul bene comune in danno degli altri
comunisti.
Pertanto, la quota rappresenta la misura della compressione che
il diritto di ogni condividente subisce per effetto della coesistenza di
uguali diritti sullo stesso bene, di tal ché il diritto di comproprietà
non sarebbe diverso (sotto il profilo della struttura e del contenuto)
dal
diritto
di
proprietà
individuale 161.
Essa
è
considerata
159 B A R A S S I , Pr o pri età e c omp ro pri età , ci t ., p. 11 5, i l qu ale ri p or ta u n p as s o d i
S C I A L O J A , L 'ac t i o e x st i pul atu i n c as o di ev iz i o ne parzi al e e la l . 64 D . d e ev ic ti o nib u s
21, 2 , i n Arc h . g i ur . , 18 83 , p. 18 4.
160 B A R A S S I , ul t. op . c i t. , p. 14 7. I n se n s o a nal o g o, v. G U A R I N O , v oc e
Co m u ni o ne ( P re me s se ge n er a li e p ri nc i pi r oma n ist ic i) , ci t. , p p. 25 1 -2 53 , i l qu ale afferm a
che «tu t ta la n or mat iva d e gli ar t t. 11 00 - 11 16 sem br a im pr o n ta ta, pur se co n
qualc he s pie ga b ile i nc e r t e z za , sul l’ id ea c he l’ o gge tt o d el d ir it t o d ei co mu n is ti no n
è la qu ota , ma la c os a c o mu ne ne l la sua i n tere z za , e c he la c o mu ni o ne è pr o pri o e
s ol ta nt o i l r ifle s s o d e l la c o inc i d e n za d ell ’u gu ale d iri tt o d i tut ti sul la co sa
com u ne» .
161 Ne l se n so d e l te st o , v. C I C U , La nat ur a dic hia rat i v a del la div is io n e ne l n u ov o
c odic e c iv i l e , c i t ., p p. 1 s s. ; J A N N E L L I , La p r opr ie tà c os tit uz io n al e , C amer i no , 1 980 , p .
171 . C o ntr a , c fr . G R A S S O , L’ es pr op riaz i o ne d el la q u o ta , ci t. , p. 5 1; D E I A N A , Pr ob le mi
e r if o rma i n te ma d i d iv i si o n e , i n R iv . di r. c omm . , 1 9 46, p. 47 2; F O R C H I E L L I , L’e f fet to
“dic hia rat iv o” d el la div is i o n e , i n S t udi i n o no r e di F . S ant or o Pa s sar e ll i , N ap o l i, 19 72 ,
p p. 3 37 s s .; A M A D I O , Co mu n i on e e app o rzi o na me nt o ne lla d iv i si o ne er edi tar ia ( per u n a
rev is io n e c ri tic a d el la te o ria d el la div i si o n e) , i n D E L L E M O N A C H E (a cura d i) ,
Tr adiz i o ne e m od er n ità ne l di ritt o s uc c e ss o ri o , Pad o va, 2 00 7, p p. 24 8 s s ., i l qual e
sem br a sc or ge r e una d i ve r s it à o nt o l og ica tra c o nt it o lari tà i nd i vi sa e p ro prie t à
esclu s iva .
70
rappresentativa anche di una aspettativa di un diritto pieno che si
realizza in sede di divisione e che può formare oggetto immediato di
disposizione giuridica (art. 1103 cod. civ.) e di espropriazione (artt.
599 ss. cod. proc. civ.).
Anche a tale teoria, al pari delle altre, sono state mosse delle
critiche. Innanzitutto, si è rilevato come il concetto di limite,
tradizionalmente inteso, possa condizionare l’assolutezza dei poteri
del proprietario, impedendo allo stesso di godere della cosa in modo
pieno; tuttavia, esso non potrebbe giammai incidere sull’esclusività
dell’appropriazione 162. Pertanto, tale concetto può essere impiegato,
per il diritto di proprietà, soltanto se il diritto limitante non ha il
medesimo contenuto del diritto limitat o, pena l’alterazione delle
caratteristiche strutturali del diritto dominicale. Difatti, nell’ipotesi di
concorrenza di identici diritti, verrebbero meno i caratteri precipui
del diritto di proprietà consistenti nella pienezza ed esclusività. L’idea
della proprietà come limitata da un diritto di medesima natura sarebbe
in contraddizione con la nozione di proprietà come diritto pieno ed
assoluto 163. Nella comunione, viceversa, si rinverrebbe un fenomeno
diverso poiché i limiti che ciascun comunista incontra ne l godimento
della cosa incidono, per l’appunto, sull’esclusività dell’appropriazione,
ossia su un attributo che appare forse fondamentale per descrivere la
condizione di una situazione giuridica soggettiva quale la proprietà 164.
Di
conseguenza,
così
opinando
viene
confutato
l’assunto
secondo cui, nel regime comunitario delineato dai teorici della
proprietà plurima integrale, il diritto dominicale di ogni comunista
continuerebbe a rappresentare un vero e proprio diritto di proprietà,
differente da quello appar tenente al singolo proprietario unicamente
sotto il profilo dell’esercizio e non da un punto di vista strutturale,
con ciò facendo venir meno uno dei pilastri portanti di tale
impostazione. Inoltre, tale tesi ricostruttiva incontrerebbe un ostacolo
162 S C O Z Z A F A V A , v oc e C om u ni o n e , c i t. , p p. 3 -4 ; I D . , I be n i e l e fo rm e g i ur idic h e
di appa rte n e nz a , M ila n o, 1 982 , p p . 37 5 s s. ; P U G L I A T T I , La p ro pr iet à n el n u ov o dirit to ,
cit ., p . 1 64 .
163 P U G L I A T T I , ul t. op . c i t. , p. 16 4.
164 S C O Z Z A F A V A , vo c e C om u ni o n e , c i t. , p. 4.
71
ulteriore: essa deve, infatti, parametrarsi con una norma codicistica
che pare smentire uno degli assunti di base su cui si fonda. L’art. 1103
cod.
civ.
tratteggia
l’atto
di
disposizione
della
quota
come
l’alienazione di un alcunché di parziale e non, invece, qua le atto
traslativo del diritto dominicale nella sua interezza (come, invece,
pare pretendere la concezione appena delineata). Parimenti, l’art. 1108
cod. civ., il quale stabilisce che «con deliberazione della maggioranza
dei
partecipanti
complessivo
della
che
rappresenti
cosa
comune,
al meno
si
due
possono
terzi
del
disporre
valore
tutte
le
innovazioni dirette al miglioramento della cosa o a renderne più
comodo o redditizio il godimento», sembra in contrasto con la teoria
della proprietà plurima integrale, i n quanto non si spiegherebbe come
mai un (com)proprietario pieno possa essere costretto a tollerare che
gli altri partecipanti, pur senza o contro la di lui volontà, possano
compiere delle innovazioni sulla cosa a lui (asseritamente) interamente
appartenente 165.
L’insoddisfazione mostrata nei confronti delle ricostruzioni
giuridiche dell’istituto della comunione sinora descritte ha fatto
emergere una nuova concezione che ha tentato di superare le
difficoltà
logico-interpretative
proprie
del
regime
comunitario
attraverso il ricorso al concetto di «proprietà plurima parziaria» 166.
La teoria della proprietà frazionata muove dall’assunto secondo
cui sul bene comune insisterebbe un unico diritto di proprietà. La
165 M O S C O , O ne r os ità e gr at ui tà d eg li att i g i ur idic i c o n par tic ola r e ri fe ri me nt o ai
c o ntr atti , Mi la n o, 19 42 , p. 149 .
166 Tr a i s o ste n it or i d i ta le d ivers a co nce z io ne si a n n overa n o S E G R É , Co r so
di di ri tt o r om a no . L a c om pr opr iet à e la c o m u ni o ne d egl i a ltr i d ir itti , Na p oli - To ri n o,
192 2, p p . 45 s s. ; F E R R A R A , Te o ria d el le p er s o n e g i uri dic h e , ci t. , p p. 455 s s .;
M E S S I N E O , La nat u ra gi u rid ic a d el la c om u n i o ne fr a c o ni ug i , R om a, 19 20 , p. 1 51; I D .,
Ma n ua le d i di ri tt o c iv i le e c om me rc ia le , Mi la no , 1 95 7 , I , p. 150 ; S A L I S , La c o mu n i on e ,
in Tr att . dir . c iv . , d ir e t to d a V A S S A L L I , I V , I I , T or in o , 19 39 , p p . 5 s s. ; F E D E L E , La
c om u ni o n e , c i t. , p. 8; F R A G A L I , La c om u ni o n e , c i t. , p. 18 ; M O S C O , O n er o sità e grat u ità
deg li att i gi ur idic i c o n partic o la re r if er im e nt o ai c ont rat ti , cit ., p p. 1 59 s s. ;
s os ta n zi al me n te , pe r c e r ti a s pe tt i, cfr . a nc he L E N E R , La c o mu n i o ne , c it ., p p. 26 9
ss . (i l qua le p e r ò se ne d isc o st a i n a lcu ni pu n ti , ta nt ’è c he r ilev a l ’i nu ti l ità d e lla
d is ti n zi o ne tr a l e te or ie d e lla pr o prie tà pl uri ma i nt egra le e que lla par z iar i a). Ta le
te oria si r if à a par te d e lla d ot tr i na d i mat ric e ted esca , tra cu i ex mu lt is v .
S A V I G N Y , L e obb lig az i o ni , tr ad . it ., T or i n o, 19 12 , I , p p. 28 8 s s. ; D E R N B U R G , D i ri tti
rea li , trad . i t. , 1 90 7, p p . 92 ss .
72
cosa appartiene così a tutti i condomini, ma non per l ’intero: a
ciascuno di essi spetta per una frazione. Pertanto, «i poteri dei singoli
condomini
non
sono
diversi
qualitativamente,
ma
solo
quantitativamente dai poteri che costituiscono il diritto di proprietà
del proprietario unico: ogni condomino ha la pr oprietà della cosa, ma
solo per una frazione, in quanto se può esplicare sulla cosa il potere
che costituisce il contenuto del diritto di proprietà, può farlo solo
entro i limiti della concorrenza del diritto degli altri condomini» 167. La
quota rappresenta, quindi, il limite e la misura in cui ogni partecipante
può considerarsi titolare del diritto di proprietà. Quest’ultimo finisce,
così, nella comunione, per frazionarsi in una pluralità di diritti reali di
identica natura, ma limitati nella loro estensione (ossia i diritti di
quota).
Questa teoria sembra, quindi, conciliare i caratteri tipici della
proprietà (la preminenza e l’esclusività) con la presenza di una
pluralità
di
titolari
del
diritto
dominicale.
L’armonizzazione
è
conseguita in virtù del concetto di frazionarietà del diritto di
proprietà 168:
lo
ius
excludendi
può
essere
esercitato
da
ciascun
condomino nei confronti di qualsiasi terzo; tuttavia, esso non può
esercitarsi da un comproprietario rispetto ad un altro, in quanto ogni
partecipante gode sì d el potere di esclusività, essendo titolare di una
frazione del diritto di proprietà, ma ciò avviene solo verso i terzi
estranei. Viceversa, tale potere non può realizzarsi a danno degli altri
comproprietari poiché, di fronte a questi, esso si controbilanci a e
167 Co sì F E D E L E , L a c o m u ni o ne , c it ., p . 8.
168 Tale c o nf ig ur a zi o ne giur id ica d ell ’i s ti tu to d ella c o mu ni o ne t ro v a
ori gi ne , e ss e n z ial me nt e , ne l l’ id ea d e lla f ra zi o na bi li tà d el d iri t t o d o mi n i cale nel
cas o d i s ua c oe si ste n z a c o n un d ir it t o rea le l i mi ta to . Que st ’ul ti m o vie ne
co nc e pi t o c om e par te o fr a zi o ne d e l d iri t to d i pr o prie tà , r isu l ta nte d a un su o
id eale sme m br a me nt o . V. C O M P O R T I , D i ritt i r e ali i n g e n era le , i n Tr att . dir . c iv .
c om m . , d i r e t t o d a C I C U - M E S S I N E O , co n ti nu at o d a M E N G O N I , Mi la no , 19 80 , pp .
135 s s. ; I D . , voc e S e rv it ù ( dir itt o p riv a to) , i n E nc . d ir . , XL II , Mi la n o, 19 90 , p p. 27 9
ss . Re c e n te me n te , ta le i mp o s ta zi o ne è s ta ta per ò og ge tt o d i re vi si o ne e pare
es se r e a b ba nd o nat a; gl i iu ra i n r e a li e na s o n o or a ric o stru it i c o me u n l i mi te al
co nte nu t o d e l d ir it t o d i pr o prie tà . Cfr . B A R A S S I , I dir itt i r ea li li mitat i , I I , Mi la n o,
194 7, p p. 31 s s. ; I D ., P r op ri età e c o mpr op ri età , ci t . , p . 4 5; G I O R G I A N N I , C o nt rib ut o
all a t eo ri a d ei di ritt i re al i di go dim e nt o s u c o sa a lt r ui , Mi la n o, 1 940 , I , p p. 139 s s . ;
P U G L I A T T I , v oc e Be ni ( te o ria ge n era l e) , i n E nc . d ir . , Mi la n o, 195 9, p . 173 .
73
viene neutralizzato da un potere di uguale natura 169.
Alla pari delle altre, anche nei confronti di questa ricostruzione
sono state sollevate delle obiezioni. In primo luogo, ci si è chiesti
«che proprietà è mai codesta di ciascun compartecipe se le man ca il
potere di gestione, cioè perfino il diritto di stabilire il tipo e il modo
di utilizzare la cosa?» 170. In realtà, si è detto che l’art. 832 cod. civ.,
pur tratteggiando la proprietà come il diritto di godere e di disporre
delle cose in modo pieno ed es clusivo, stabilisce che tale diritto può
essere esercitato «entro i limiti e con l'osservanza degli obblighi
stabiliti
dall'ordinamento
giuridico».
Di
conseguenza,
il
diritto
dominicale può subire delle limitazioni e ciononostante assurgere pur
sempre a diritto di proprietà, senza che ciò snaturi la sua struttura al
punto da divenire un alcunché di diverso.
Peraltro, l’art. 1100 Cod. civ. definisce, espressamente, la
comunione come quella vicenda giuridica in cui la proprietà o altro
diritto reale spetta i n comune a più persone. È evidente, quindi, il
richiamo che tale disposizione codicistica compie, pur utilizzando una
formula ellittica, al diritto di proprietà. Quest’ultimo rimane, dunque,
tale anche se appartiene in comune a più soggetti e si applichera nno,
in tal caso, come stabilisce il Codice civile, le norme contenute nel
titolo VII del terzo libro.
Pertanto,
se
da
un
punto
di
vista
strutturale,
il
profilo
concernente il rapporto tra i comunisti ed i non partecipanti appare
coincidente con quello sus sistente tra il singolo proprietario ed i terzi,
poiché ciascuno di essi ha il potere integrale di escludere dal
godimento gli estranei, l’aspetto riguardante i rapporti interni tra i
comproprietari
conduce
a
ritenere
difficilmente
assimilabile,
o
comunque sovrapponibile, il regime comunitario al diritto di proprietà
rigidamente inteso 171. Infatti, ai singoli partecipanti nella comunione
169 M O S C O , u lt . op. c it . , p . 1 59.
170 B R A N C A , C o mu n i o ne . C o n dom i ni o n eg li edi fic i , ci t. , p . 4 .
171 L a ne c e s sar ia d is ti n z i on e , nel l’ a nal is i d ell ’i st i tut o d ella c o mu ni o ne, t r a
tal i d ue r a p po r t i a pp ar e be n c hiar a i n S C O Z Z A F A V A , v oce C om u n io n e , ci t. , p. 5, i l
quale per ò giu n ge ad u n a c o nc lus i o ne c he no n s emb ra acce tt a bile . Tale Au to re ,
in fat ti , re pu ta i nd i s pe n sa bi le a i fi n i d el la c o nfi gur az io ne d el d iri tt o d i pr o p rietà il
74
manca,
innegabilmente,
disposizione
della
l’autonomo
cosa,
che
fa
potere
così
di
venire
gestione
meno
il
e
di
tratto
dell’esclusività, proprio del diritto di proprietà. Tuttavia, come si è
detto, tale deviazione alla regola non può condurre l’interprete a
considerare snaturato il concetto di proprietà, poiché – a mente
dell’art. 832 cod. civ. – questo può subire delle limitazi oni stabilite
dall’ordinamento giuridico, il che è quanto si verifica appunto
nell’ipotesi della comproprietà.
Esiste, tuttavia, un ulteriore ostacolo che è stato frapposto alla
ricostruzione della comunione come proprietà plurima parziaria. Si è
detto che tale teoria prefigura il diritto di proprietà come frazionabile,
in quanto una parte (o una frazione) di tale diritto appartiene a
ciascun comproprietario. A tale affermazione si è obiettato come la
dottrina più recente abbia chiarito che la proprietà non sarebbe
frazionabile in quanto l’eventuale costituzione di un diritto reale
limitato inciderebbe sul contenuto del diritto dominicale e non
costituirebbe parte di esso 172.
Nonostante le critiche mosse, le due configurazioni giuridiche
dell’istituto della co munione ordinaria da ultimo analizzate appaiono
essere le uniche alternative plausibili per delineare efficacemente
l’istituto della comproprietà, posto che entrambe tratteggiano una
tra tt o d e ll ’e sc lu s ivi tà , ta nt o nei ra p p ort i es ter ni , quan t o i n quell i i nter n i. Giu n ge
co sì ad affe r mar e c he la c o mu ni o ne « co ncre ta u na f or ma d i a pp ro pr ia zi o ne d e i
be ni c o nc e t tual me n te e s tr u ttu ral me nte au t on om a» , ad o m bra nd o, qu i nd i , la
p os s ib il it à c he e ss a r a pp r e se nt i u na s or ta d i ge ne re ter z o ri spe t t o all a pr o prie tà .
Tut ta via , a n o str a o pi ni o ne , que st a i m po s ta zi o ne n o n pare te nere i n d e b it o c o nt o
d elle c o n sid e r az i o ni s o pr a s vo l te ed , i n pa rt ic olar e, d el la sce lta d el le gi sla to re d i
d efi nir e « pr o pr ie tà » la c om pr o pr iet à (ar t . 11 00 c od . c iv .) e d i preved e re che e ss a
p os sa su b ir e d e lle li mi ta z io n i pur r ima ne nd o se mp re ta le ( art . 832 cod . c iv . ).
172 V . qua n t o d e t t o s upr a i n n t. 16 8. Cfr . a nc he S C O Z Z A F A V A , ult . op . c it . , p .
4, i l quale – a su p po r t o d i tale a ffer ma zi o ne – rip or ta a nc he qua n t o rif erit o d a
par te im p or ta nte d e l la d ot tr i na, tr a cui v . B I G L I A Z Z I G E R I , Us u fr ut to , us o e
abitaz io n e , i n Tra tt. d ir . c iv . c omm . , d ire tt o d a C I C U - M E S S I N E O , XI , t . 1 , Mi la n o,
197 9, p p. 21 s s. ; C O M P O R T I , C o nt rib ut o a l lo st ud i o del di ritt o rea l e , c it ., p p . 207 s s. ;
B E L F I O R E , I nte rp ret az i o ne e do gmat ic a n el la te o ria d ei di ritt i rea li , M ila n o, 1 9 79, pp .
155 s s . A tale os se r va zi o ne , per ò, s i è rep lic at o c he la te or ia d e lla p r o prie tà
plu r i ma p ar ziar ia n on gi un ge a fra zi o nare la pr o prie tà i n u na s om ma d i si n g ole
faco lt à. V . M A G L I U L O , Gli att i di di sp os izi o n e su i be ni i nd iv i si , ci t. , p . 1 13 , nt . 2 4.
L a qu ota , c i oè , r a pp r e se n te r e b be i l l im ite e l a m i s ura i n cu i o gn i par teci pa nt e pu ò
co ns id e r ar s i t it ol ar e d e l d ir i tt o d i pr o pr iet à; e s sa n o n i nd ica un a p arte i s ol a b ile
d el d ir it t o c o mu ne , né c o n r ifer ime n t o a ll ’o g get t o d i e ss o , né co n rife ri me n to a lle
faco lt à c he v i so n o c o m p r e se . V . L E N E R , La c o mu n io n e , ci t. , p. 27 0.
75
posizione autonoma di natura reale in capo a ciascun condividente.
A nostro avviso, quella che forse, in termini più chiari e
convincenti, sembra meglio descrivere il fenomeno e la struttura
giuridica della contitolarità dei diritti reali ed, in particolare, del
diritto di comproprietà è rappresentata dalla teoria della «propri età
plurima integrale», che è stata accolta anche dalla tendenzialmente
unanime giurisprudenza 173. Tale concezione, al teorico ancora legato ai
tradizionali
caratteri
della
pienezza
ed
esclusività
del
diritto
dominicale, potrebbe far sorgere alcune perplessi tà; tuttavia, si è
ricordato come i requisiti solitamente attribuiti alla proprietà solitaria
(pienezza, esclusività, perpetuità ed immediatezza) sono stati ormai da
tempo
oggetto
di
rivisitazione
e
non
sono
stati
più
ritenuti
assolutamente essenziali ai f ini descrittivi della fattispecie, perdendo
la loro classica fisionomia 174. D’altra parte, si ribadisce come sia lo
stesso art. 832 cod. civ. a consentire limitazioni al diritto dominicale,
posto che esso può essere esercitato «entro i limiti e con l'osserva nza
173 Anc he la giur is pr ud e n z a , sia d i meri t o che d i le gi tt im it à, i n quel le rare
occa si o ni i n c ui ha av ut o mod o d i e s pr imer si su l pu nt o , sem bra d ifa tt i acc o glie re
la te oria d e l la « pr o pr i e tà plur i ma i n teg rale », r ite n end o che og n i co nd i vid e nt e sia
ti t olare d i un d ir it t o d i p r o pr ie tà au to n o m o c he a b bracc ia l’ ead em r es , ma l imi ta t o
d ai co nc or r e n ti d ir i tt i d e gli al tr i par teci pa n ti . V . A pp . Na po li , 27 mar z o 1 956 , i n
F or o it . R ep ., 19 56 , v oc e C om u ni o n e e c o nd omi n i o , n. 22 ; Ca ss ., 2 ma gi o 1 964 , n.
104 5, iv i, 196 4, v oc e c i t. , n. 539 ; Ca s s. , 9 mar z o 1 967 , n . 5 55 , i n G iu st . c iv . , 19 67 ,
voce C om u n io n e e c o nd om i ni o , n. 5 9 2; Ca s s. , 2 0 n o vem bre 197 1, n. 335 9, i n F o ro it .
Rep ., 19 71 , v oc e C o m u ni o n e e c o nd om i ni o , n. 67 ; Ca ss . , 22 d ice mb re 1 995 , n. 130 64 ,
in R iv . g i ur . ed il ., 199 5, I, p . 476 ; Ca s s. , 22 ma g gi o 19 97 , n . 4 571 , i n Gi u st. c iv .
Ma ss ., 1 99 7, p . 81 8. I n par tic o lar e , i n que st ’u lt i ma se n ten z a, s i leg ge : « p oic hé il
d iri tt o d i c o m pr op r ie tà d i un be ne si e serci ta s ull' in tere z za d i ques t o , e n on su
una su a fr az i o ne , l'a na l o go d ir it t o a lt rui ne c o st it ui sce il li mi te, c he, se vie ne
men o , d e te r m i na la e s pa n si o ne d i q uel d i ri tt o , o ss ia l a pr op rie tà e sclu si va » . V. ,
in o ltre , r e c e n te me nte , C as s. , se z. u n. , 2 8 n ove m bre 20 07, n. 24 657 , i n R iv . n ot .,
200 8, p . 94 4, i n c ui si è affe r m at o c he o gn i c om pr o pr iet ari o è ti t olar e d i un
aut o n om o d ir i tt o e d e s s o in ve ste la c o sa c o mu ne nel la sua i ntere z z a.
174 V . ex m u lti s R O D O T À , v oce Pr op ri età ( di ritt o v ig e nt e) , i n N ov is s. D ig . it . ,
196 7, p . 1 41 ; I D . , N ot e c rit ic h e i n t ema di pr op ri età , i n Riv . d ir . c iv ., 19 60 , p. 12 60 ;
C O C O , C ri si e d ev o l uz i o n e n el di rit to di p ro pr iet à , Mi la n o, 1 965 , p p . 2 15 s s. ;
C O S T A N T I N O , C o nt rib ut o al la t e or ia de lla p ro pr ie tà , Na p ol i, 19 67 , p p. 11 s s. ;
N A T O L I , L a p ro pr iet à , M i lan o , 197 6, p . 13 9; G R A N E L L I , La pr op ri età n el c o dic e c iv i le
ital ia n o, i n S t ud i um i ur is , 200 3, p p . 4 2 ss . S i è f at t a s trad a al lor a l ’id e a ( i n ragi o ne
anc he d e lla le gi sl a zi o ne s pe c ia le nel fra t tem p o i nt erve nu ta ) d el la f ra ntu ma zi o ne
d elle si tua zi o n i d i a p par te ne n z a: n o n più u n ’u ni ca pr o pr ietà , ma t a nte p ro prie t à
ciasc un a c on i pr o pr i s tat ut i ( pr o pr ietà ed il i zia , ag raria , f ore s tale , d ei be ni d i
co ns um o , e t c . ). Pe r u n ’a nal i si d i c ome i req ui si ti trad iz i o nal i a n zid e t ti sia n o sta ti
rivi s ita ti e n on p iù giud i c ati sa lie n ti per d esc rive re il m od o d ’e s sere d e l d iri tt o d i
pr o prie tà s i r i ma nd a a T O T I , Co m u ni o n e e ma s se c o mu n i p l ur im e , ci t. , p p . 17 7 ss .
Cfr. , i n ol tr e , qu an t o d e tt o s upr a i n n t. 12 1.
76
degli obblighi stabiliti dall'ordinamento giuridico».
Possono, quindi, coesistere più diritti dominicali autonomi ed
indipendenti sull’intera cosa comune, senza che ciò conduca ad un
irrimediabile conflitto o ad uno snaturamento della nozione stessa di
proprietà, a meno che non si effettui una costruzione concettuale
della medesima meramente astratta. Pertanto, tra i vari diritti vi sarà
un rapporto di equilibro ed essi saranno contenutisticamente limitati,
ex art. 832 cod. civ. (sotto il profilo del go dimento e dei poteri
spettanti al loro titolare), dai concorrenti diritti appartenenti agli altri
compartecipi, senza per questo soffrire alterazioni di carattere
strutturale.
Certamente, non può sfuggire all’interprete come, in termini
generali, le teorie che si sono enucleate attorno al problema della
comproprietà e dell’intima antinomia che è insita a tale istituto siano
tutte, senza distinzione, state oggetto di rilievi critici, stante il
tentativo di superamento di un’aporia forse insanabile.
D’altronde, come è stato efficacemente osservato 175, da un punto
di vista prettamente semantico, il termine «proprietà» deriva dal latino
«proprium »
che
indica
ciò
che
appartiene
ad
un
soggetto,
contrapponendosi a ciò che, invece, è «comune», termine ad esso
specularmente opposto. Pertanto, uno dei connotati del concetto di
proprietà risiede nella nozione di esclusività, come suo elemento
essenziale di carattere logico, prima ancora che giuridico. Ed è
proprio tale carattere «naturale» della struttura del diritto dom inicale
che ha reso assolutamente ardua e complessa una ricostruzione
concettuale dell’istituto della comunione che riesca, da un lato, a non
essere aporetica e, dall’altro, a fornire una spiegazione adeguata della
complessità di un fenomeno che vede la ti tolarità di un diritto, per sua
natura esclusivo, nelle mani di più soggetti 176.
175 M O C C I A , Ri fl e ss io n i s ul l ’i dea di pr op ri età , i n R iv . tr im. di r. p roc . c iv . , 200 8,
p p. 28 s s.
176 Al ti p o d i pr o pr ie tà d i ti p o r o ma no , trad o tta p oi ne l no s tr o C od ice
civi le , si c o n tr a p po ne ge ne r a lme n te quel la d i ma t rice ger ma nic a d et ta « pr o prie tà
in ma n o c o mu ne » o a nc h e «a ma n i riu n ite » ( «G em e in sc ha ft z u r g es amm te n Ha nd ») . Si
tra tta d i u na fi gur a c he d iffe ri sce , ri s pe tt o a ll ’i st itu t o d el la c omu n io ne a cui n o i
77
Ci si deve allora, forse, interrogare se abbia ancora senso
discorrere di proprietà come diritto pieno ed assoluto di fronte ad una
situazione in cui vi è un insieme di soggett i che hanno dei medesimi
diritti su uno stesso bene. È proprio a tale interrogativo che la teoria
da noi accolta sembra – ad opinione di chi scrive – aver dato la
risposta più efficace.
2.2. I L
C O N C E T TO D I Q U O T A IN D IV I SA .
Alla luce delle teorie sopra des critte e delle diverse, e per certi
versi opposte, soluzioni ricostruttive a cui esse sono giunte, appare
evidente come la configurazione prescelta circa la nozione, la forma e
la struttura dell’istituto della comunione non possa non condizionare
ed interferire con la definizione del concetto di quota indivisa 177. Ed,
infatti, la dottrina ha incontrato difficoltà non indifferenti nel fornire
una definizione univoca di parte ideale di un bene. D’altronde, è la
stessa lacunosità della disciplina codicistica che , lasciando irrisolta
sia m o a b itua t i, s o tt o u n d up lic e pr o fil o . I n pri mo lu o g o, qua nt o al l’ or i g i ne d e l
rap p or t o c o mu ni tar i o , l a pr op r ie tà i n ma n o co mu ne è la co ns egue n za d i un
pree si s ten te vi nc o lo , s ta bi li t o d a lla le g ge o d all ’a ccord o d e lle par ti ; v icev ersa , nel
si s tema r o ma n o, d a c ui d isc e nd e il n o str o at t uale, s i presc i nd e d a i r ap p or ti
in ter per s o n al i e si s te nt i tr a i d ive r si c o nt it o lari e sem p lice me nte la c o mu ni o ne
na sce d al l’e s se r e più s o gge t ti ti to lar i d i u n me d esi m o d ir it t o su un a c o sa. I n
sec o nd o lu og o , ne lla c o mu ni o ne d i t ip o germ an i co n o n è p red ica b ile l ’e si s ten z a
d i d is ti n te quo te o fr a zi o ni d e l d i ri tt o d i pr o prie tà . I n al tri te rm in i, no n s i
p os s o n o c o nc e p ir e n o n s ol o par ti ma ter ial i, m a n emme n o p or z i o ni id ea li d el be ne
com u ne: tu tt o è d i tut ti e c ia sc u n c o m pro pr ie tari o n o n pu ò d i s po rre né d e l l’i n tera
co sa, né d i una par te ( sia e ssa m ate r iale o id eale ) d ella s te ss a. D i co n seg ue n za , sia
l’a lie na zi o ne , c h e la s te ss a d iv is i o ne p o s so n o c om p ier si so l o co l c on se n so d i
tut ti , a t te s o c he il pe r m ane r e d e l re gi me c om u n itar i o d i pe nd e d a lla d ur ata d e l
vi nc ol o c he sta a lla base d i e ss o e d al quale d i sc end e . Per una più a p pr o fo nd i ta
ana li si d i ta le i st itu t o, v. ad e se m p io F R A G A L I , L a c om u ni o n e , c it ., p p . 11 2 ss . e g l i
Au to ri lì c ita ti .
177 Talu n i A ut or i ( v. ex m u lt is L E N E R , La c om u n io n e , c it ., p . 31 0 ss .; F E D E L E ,
La c o m un i o ne , c i t. , p. 27 ) d is ti n gu o no tra q uo ta d o mi nic a, d e term i na nte ag li effet ti
d ella d ivi si o ne , e qu o t a d i p ar te ci pa zi o ne , i n d ica nte il grad o d ei v an ta gg i
(g od ime n t o, r i par t o d e g l i uti li , am mi ni s tra zi o ne ) e d ei pes i (ri pa rt o d el le s pese e
d egl i o ne r i) s pe tta n ti a c iasc un c o mu ni s ta. I nfa t ti , la na t ura d i s p o si tiv a d e l pr im o
com ma d e l l’ ar t . 11 01 c od . c iv. r e nd ere b be po s si bi le, sul la b ase d i u n att o d i
aut o n om ia pr iva ta d e i c om pr o pr ie t ari , c he la p r o p or zi o ne i n ba se all a quale i
par teci pa n ti si d ivid o n o i va nt ag gi ed i pe si n o n coi nc id a c on q uell a i n b ase al la
quale s pe tt a a c iasc u n o d i lor o la qu o ta d i pr o pr ietà sul bene c om un e (c he verrà
pre sa q uale b ase d i c alc ol o pe r la fu tura d ivi si o ne ). Que ll a c he i nt eres sa
mag gi or me n te ne l n os tr o s tud i o è , evid e n te men te, la c.d . q uo ta d o m in i ca d el la
co sa.
78
una serie di problemi dommatici, ha concesso ampi spazi agli
interpreti per ideare le soluzioni più disparate.
Lo stretto nesso reciproco che lega tra loro le nozioni di
comproprietà e di quota indivisa ci impone, di nuovo, di focali zzare
l’attenzione sulle teorie sulla comproprietà, poc’anzi analizzate nelle
loro linee di fondo, al fine di valutare la loro incidenza sul concetto
oggetto ora di studio e sul relativo atto di disposizione.
Secondo la teoria nihilista, in considerazione del fatto che ciascun
partecipante manente communione non è titolare di un vero diritto di
proprietà
sul
bene,
la
quota
esprime,
unicamente,
il
quantum
dell’aspettativa di conseguire con la divisione un vero e proprio
diritto
di
proprietà
su
una
porzione
materiale
della
cosa.
Conseguentemente, l’atto di disposizione della quota non avrà ad
oggetto il diritto dominicale, in quanto non ancora sussistente finché
non avviene l’apporzionamento 178, bensì avrà ad oggetto questo diritto
sui generis di aspettativa. Gli effetti reali dell’atto saranno, quindi,
rimandati al tempo dell’avvenuta divisione del bene.
Chiaramente
avvertibili
appaiono
i
limiti
di
una
simile
impostazione, sia in ragione di quanto già detto in ordine alle
premesse teoriche proprie della dottrin a nihilista, sia in relazione al
dato testuale normativo. L’art. 1103 cod. civ., infatti, non subordina il
momento traslativo del diritto di proprietà del condividente all’esito
178 Co n t a le te r m i ne si vu o le i nd ic are l ’a tt ri bu zi o ne in pr op rie tà e sclu s iva ,
a cia sc u n o d e i c o nd i vid e nt i, d i u na p or z io ne ma t eriale d el be ne c omu ne d i va l ore
pr o p or zi o nale al la qu o ta . L a d ivi si o ne , i n se n s o tec nic o , c om p or ta n o n s ol o (e
non
se mp r e )
uno
sc i og li me nt o
d el la
comu n io ne ,
ma
s op rat tu tt o
l’a p p or zi o na me nt o , in r agi o ne d ell a sua fu n zi o ne emi ne n te men te d i st r ibu ti va
(i n te s a qual e c au sa g ius ti fica ti va d el l’ at tri bu zi o ne ). Ta le fu n zi o ne p ot rà
reali z zar s i n o n s ol o tr a mi te la d ivi si o ne in se n s o tec ni co , m a a nch e at trave rs o
altr e te c n ic he d i a p p or zi o na me nt o ( si pe ns i, ad ese m pi o , a lla d iv i si o ne d e l
tes ta t or e ): la d i vi si o ne a l lor a ra p pre sen ta , i n se n s o l at o , u na ca teg or ia fu n zi o na le,
co nt r ad d i st i nt a d a u n i n te r e sse mi n im o c o st an te o ss ia que ll o a lla d is tr i bu zi o ne
pr o q u ot a d e i be ni c om uni . Vi sarà , qui nd i, u n a p p or zi o na men t o qua nd o s i
tra sf or m a la qu o ta i n u n d ir it t o es clu si vo e d i va lore c orr i sp o nd e n te al la ste s sa .
V. A M A D I O , L ett u re s ul l ’a ut o n om ia pr iv ata , Pad o va, 200 5, p p. 14 7 s s. ; I D . , D iv is i o ne
er edi tar ia e t ec nic h e app o rz io na to ri e . La di sp os izi o n e del la q u ota , c it ., p p . 4 -5 . Più in
ge ne r ale , c fr . M I R A B E L L I , v oce D iv is i on e ( di r. c iv .) , i n N ov i s s. D ig . it. , V I , To ri n o ,
196 4, p . 3 4; G A Z Z A R A , voc e D iv i si o n e er edit ar ia ( dir . p riv .) , i n E nc . de l d ir ., X II I ,
Mi la n o, 1 96 4, p p. 42 9 ss . ; F O R C H I E L L I - A N G E L O N I , D e ll a div is io n e , ci t. , p. 28 ;
M O R A , Il c o nt ratt o d i d iv i si o ne , Mi la n o, 19 95 , pp . 87 s s.
79
divisionale, ma anzi stabilisce che ciascun partecipante può disporre,
come meglio crede, del suo diritto nei limiti della quota a lui
appartenente.
In una prospettiva per certi versi specularmente opposta, si
colloca la concezione della proprietà esclusiva della quota intellettuale
del bene, in base alla quale la quota rappresenter ebbe una porzione
immateriale della cosa comune che è oggetto diretto del diritto
dominicale dei comproprietari. L’atto di disposizione di tale entità
incorporea avrà a riferimento, quindi, non il bene, ma solamente la
proprietà
della
quota
immediatamente. Questa
e
gli
effetti
ricostruzione
r eali
si
realizzeranno
– a differenza di quella
precedente – ha l’indubbio pregio di non condizionare l’efficacia reale
dell’atto dispositivo alla futura divisione; essa però, giunge ad uno
sdoppiamento artificioso dell’ oggetto del diritto e non fornisce una
spiegazione adeguata su come possa concepirsi la proprietà di una
cosa corporale in assenza di un potere immediato e diretto sulla
stessa, nonostante le previsioni di cui agli artt. 1102 e 1103 cod. civ.
Lo stesso art . 1103 cod. civ., poi, testualmente prevede che ogni
comunista può disporre del suo diritto «nei limiti della quota»;
pertanto, egli disporrà non tanto della quota in sé e per sé
considerata, come oggetto immediato del suo diritto, quanto della
cosa (rectius, del diritto sulla cosa) limitatamente alla porzione ideale
di sua spettanza.
In modo difforme occorre, invece, ragionare nell’ipotesi in cui si
accolga l’opinione che vuole il bene comune appartenente ad un
autonomo
soggetto
giuridico,
costituito
dalla
collettività
dei
comunisti. Invero, in tal caso, la quota altro non sarà che la misura
della partecipazione di ciascun contitolare all’ente comunione, al
quale spetterà interamente la cosa. Ogni comunista sarà allora titolare
non del diritto di proprietà della cosa comune, ma di un diritto avente
ad oggetto la partecipazione pro quota al soggetto-comunione 179.
Pertanto, per un verso, la quota non avrà ad oggetto immediato il
179 M A G L I U L O , G li atti di di sp os izi o n e s u i b e ni i ndiv is i , cit ., p . 1 09 .
80
bene, ma solamente la soggettività giuridica astratta, come similmente
accade per le società di persone; per altro verso, l’atto di disposizione
della quota avrà come referente «un bene di secondo grado»,
costituito dalla quota di partecipazione alla collettività organizzata, e
non la proprietà del bene in comproprietà. Tuttavia, dell’art ificiosità e
della mancanza di dati testuali di sopporto a questa ricostruzione si è
già detto, sicché essa non può convincere del tutto 180.
Con riferimento alla teoria della proprietà plurima integrale, il
diritto di ogni partecipante abbraccia la cosa nell a sua interezza
seppur, dal lato intensivo, ossia con riferimento alle facoltà che
spettano ad ogni comunista, in modo limitato. La quota indicherebbe
proprio la misura della limitazione che soffre il diritto di proprietà di
ciascun compartecipe nel lato i ntensivo 181. Di conseguenza, l’idea di
quota assume una duplice valenza: da un lato, essa rappresenta la
misura del concorso dei comproprietari nei vantaggi e nei pesi della
comunione; dall’altro lato, esprime «l’aspettativa della trasformazione
di questa proprietà estensivamente abbracciante tutta la cosa, ma
intensivamente limitata, in una futura proprietà estensivamente più
limitata (cioè limitata secondo la quota), ma intensivamente senza
limiti» 182.
È evidente il richiamo che questa ricostruzione, in part e, compie
all’istituto della divisione nel definire il concetto di quota ideale:
quest’ultima viene altresì percepita come misura della partecipazione
di ogni condividente al futuro apporzionamento del bene 183.
Questa aspetto però va correttamente inteso.
Il
ritenere,
primariamente,
la
quota
quale
«misura
della
partecipazione di ciascuno alla futura divisione» 184, adombra un dato
180 Ne ll a c o mu ni o ne or d in a ria d i u n be ne i l ra p p ort o t ra i l co m pr o prie tar i o
d el be ne e d il be ne s te ss o è , i n fat ti , d iret t o ed è d at o d a ll'u n ico d ir it t o e s is te nte ,
o ss ia que ll o d i ( c o m ) pr o prie tà , sen z a c he vi sia n o e n ti i nter me d i ch e
co st itu i sc a n o c e ntr i au t o n om i d i i nte res si .
181 B A R A S S I , Pr op ri età e c omp ro pri età , c it ., p p . 1 45 -14 6.
182 Co sì B A R A S S I , u lt . op. c it . , p p . 1 45 - 14 6.
183 G U A R I N O , voc e C o mu n i o n e ( P r em es s e g e ne ra li e pr i n c ipi r oma n ist ic i) , c it ., p.
251 ; S C O Z Z A F A V A , v oc e Co m u ni o ne , c it ., p . 6
184 Co sì G U A R I N O , u lt. o p. c it . , p. 25 1.
81
che, invece, deve giustamente essere posto in risalto: il significato
della quota è da cogliere essenzialmente con riferimento all’ attuale
contitolarità dei diritti 185. Solo guardando all’immanente stato di
indivisione e di comunione può davvero percepirsi l’essenza della sua
nozione.
È certamente vero che la quota rappresenta anche la misura del
futuro apporzionamento del bene comune; tuttavia, ciò non appare
sempre vero poiché, da un lato, vi sono delle ipotesi di comunioni in
cui non vi è un’esatta corrispondenza tra il valore della quota e
quanto poi verrà assegnato in sede di divisione e, dall’altro lato, ve ne
sono altre che non so no destinate a sciogliersi. Si pensi, a tal
proposito, alla fattispecie disciplinata dall’art. 1115, terzo comma,
cod. civ. 186 od alla comunione del muro di confine od alla strada
interpoderale e, più in generale, agli artt. 1112 e 1119 cod. civ. Si
tratta, certamente, di ipotesi che assumono – rispetto alla normale
divisibilità dei beni 187 – carattere di eccezionalità 188 e che per la loro
configurazione richiedono anche un elemento volitivo, oltre a quello
185 L E N E R , La c om u n io n e , c it ., p . 30 2, i n nt . 4 9, e p. 26 6, il qu ale p o ne
l’acce n t o sul fa t to c he la qu ota , pr im a d i i nd icare la mi su ra d e l d i ri tt o i nd ivid u o
d i cia scu n o ne l la fu tur a d ivi si o ne , è i n na n z itu t to crite ri o d i or ga n iz z a zi o ne d el la
co nt it o lar i tà d e l r a p p or t o d i c o mu ni o ne i n at t o . L a qu o ta, qu i nd i , es pri m ereb be la
mi sura d e l la d ir e t ta par t e c ip az i o ne d i o gn i pa rte cip an te al d ir it t o in c om uni o ne :
«la qu o ta n o n i nd ic a una po r z i o ne is o la bile d el d iri t t o c om un e, né c o n
riferi me nt o a ll’ o g ge t t o, né c o n r i feri me nt o al le faco lt à che vi s on o c om pr e se; i
“d ir it ti d i qu o ta ” n on c oe si st o n o c o nf in a nd o s i reci pr ocam en te , nel se n so c he
l’u n o c om i nc ia d ove fi ni sc e l ’a ltr o , ma i nter f erisc o n o e si so vra p p o n go n o ,
giacc hé la p o si zi o ne d i o g ni p ar te c i pa nte i n ves te tut ta la c o sa o g get t o d el d irit t o
com u ne … e su bi sc e a ll o s te ss o mod o i l co nc o rs o d elle p os i zi o ni a ltr u i» (c o sì
L E N E R , ult . op . c it . , p. 27 0) .
186 Tale d i sp o s t o c o sì r e c i ta: «i l par teci p an te c he ha pag at o il d e bi t o i n
s olid o e n o n ha ot te nu t o i l r i m b ors o c o nc orre nel la d i vi si o ne per u na mag gi or e
quo ta c o r r is p o nd e n te al su o d ir i tt o vers o g li a lt ri co nd i vid e n ti ».
187 L ’ar t. 1 111 c od . c iv . r i c o n osce , i nfa tt i, a c iasc un c o mu ni s ta i l d iri tt o
p ote s ta tiv o d i c hie d e r e lo sc i o gli me nt o d el la co mu ni o ne, a nc he ne ll ’i p o tes i d i
pa tt o d i i nd ivi s io ne .
188 V . C as s ., 7 ap r ile 1 987 , n. 3 353 , Gi u st. c iv . Ma ss . , 19 87 , fa sc . 4, la quale
st ab il isce c he « p oic hé è pr i nc i pi o ge ner ale c he ci ascu n o d ei par teci pa n ti ad una
com u ni o ne pu ò se m pr e d om a nd ar e l o sci o gl ime n to , s icc hé le n or me co nc erne n ti
le i p ote si d i i nd ivi s ib il ità as sum o n o – r i s pe tt o a ll a n or male d iv is i bil it à d ei be ni –
carat tere d i e c c e zi o nal i tà, la su ss i ste n za d e lle si tua z io n i l im ita ti ve d a es se
prev i ste d e v e e s se r e ac c e r ta ta r i g or os ame n te, d ove nd o si a s sicur are, f i n d ove
p os s ib ile , la sal vag uar d i a d e l d ir i tt o d el si ng o l o co m p ar teci pe ad ot te nere l o
sci o gl ime n t o d e l la c o m uni o ne e l'a s se g na zi o ne i n nat ura d e lla p arte d i sua
s pet ta n za » .
82
oggettivo, per lo meno nella fase costitutiva della comu nione 189.
Tuttavia, pur trattandosi di casi straordinari di impossibilità di
ottenere lo scioglimento del vincolo comunitario finché perdura una
certa situazione di fatto, non si può negare che essi sussistano e che,
di fronte ad essi, il concetto di quota i ntesa solo come «misura della
partecipazione di ciascuno alla futura divisione» perda di significato.
Per lo stesso motivo, sarebbe contrario alla realtà del fenomeno
giuridico configurare la comproprietà come un’attesa della divisione e
descrivere la «funzione della quota nella comunione in atto come un
riflesso anticipato del suo significato in sede di divisione» 190. Il
carattere transeunte della comunione è, difatti, né essenziale né
costante e, pertanto, non può assurgere ad elemento determinante per
la configurazione della nozione di quota 191.
Sono evidenti l’influsso ed il fascino esercitati su una simile
ricostruzione
dal
tradizionale
principio
di
dichiaratività
della
divisione, il quale – se rigidamente inteso – sembra spazzare via di
colpo ed ex tunc lo stato di comunione, quasi non fosse mai esistito.
Tuttavia, il dogma della dichiaratività è stato recentemente oggetto di
un'ampia revisione critica che non è qui il caso di ripercorrere, onde
evitare il rischio, attesi i non illimitati ambiti propri di q uesto scritto,
189 In fa tt i, qua n t o al l’ar t . 1 112 c od . c iv ., l a gi uri s pr ud en za ha s o t to li nea t o
che «i n te ma d i sc i o gli me nt o d el la c o mu ni o ne per la c o nfi gu raz i one
d ell'i m pe d i me nt o sa nc it o d all'a rt . 1 112 cod . ci v. , occ orre c he l'ele me nt o v ol it iv o
si i n te gr i c o n que l l o o gge tt iv o , i n qua n t o l o s ci og li me nt o , c he s i attu a
n or m al me nte c o n l'a t tr i bu zi o ne a i p artec i pa nt i d i p or zi o n i ma teri al i d ella c o sa
com u ne (ar t. 11 14 c od . c iv. ) , pu ò e s sere e sc lu so d all a v o l on tà d ei co mu ni s ti d i
im pr i me r e a tale c o sa u na d e ter mi na ta c ara tter i st ica d ' us o s ol o qua nd o si ffa tt a
vo li zi o ne tr ov i a ttu a zi o n e in u na si tua zi o ne ma te riale c he ve ne nd o me n o co n la
d ivi si o ne d e te r m i ni l a p e r d ita d e lla p o ss i bi li tà d i usa re ul teri or me nte la co sa i n
co nf or mi tà d e l la sua c o n ve nu ta d e s ti na z i one » (c o sì Ca ss . 1 7 giu g n o 1 983 , n. 41 76 ,
in Gi u st. c iv . Ma s s . , 19 83 , fasc . 6 ). Co n r ifer ime n t o, i nvece , al l’ art . 1 119 c od . c iv .
si è r i le va t o c he « fi nc hé pe r d ur a il v i nc o l o c ond o mi nia le , l o sc i og li men t o par z iale
d ella c o mu ni o ne pu ò e s s e r e d eli ber at o s ol ta n to al l’u na ni mi tà , n o n p ote nd o gl i a tt i
a ma gg i or a n za a ve r e mai for za co n tra t tuale . È , q uind i, d a e sclud ere che si n g oli
co nd om in i p o s sa no i m p or r e ag li al tr i, co n tr o l a l or o v ol o nt à, u na d i vi si o ne
(p ar zia le ) d i ar e e c o mu ni o d i l ocal i co mu ni ; né a l giud ice c o n sen ti t o d ’ in t erferire
nel la s fe r a d e ll ’au t o n om i a pr ev is ta i n var i co nd o mi ni nel se ns o c he egl i, sia pure
su d o ma nd a d i a lc u ni d i e s si, p o ss a s o st itu ir si al l a vo lo n tà d i tut ti » (co s ì Cas s. , 1 1
feb br a i o 1 974 , n . 39 7, i n Gi us t. c iv . Ma s s . , 1 97 4, fa sc. 4 ).
190 L E N E R , ult . op . c it . , p . 3 1 0. Se n za p o i c on tare c he , s ove n te, le c omu n i on i
ris p o nd o no , a t tual me nt e , ad u n i n tere sse p o si ti v o d ei p arte ci pa nt i.
191 F R A G A L I , La c om u ni o n e , c it ., p . 1 10 .
83
di finire col dire niente per tentare di dire tutto 192. Ciò nonostante, sia
consentito, ai fini della nostra analisi, dare per assodato tale approdo
interpretativo e sottolineare come il significato tanto dell’istituto della
comunione, quanto del concetto di quota, non possa esaurirsi nella
prospettiva di una futura, ed in certi casi inattuabile, divisione. Se
così fosse, si finirebbe, infatti, per valutare la parte ideale di una cosa
alla stregua di un evento futuro e dall’esito incerto, lasci ando così
forse intravedere una concezione perigliosamente incline ad assimilare
e, per certi versi, equiparare il diritto soggettivo sulla quota di un
bene
alla
stregua
di
un’aspettativa,
giuridicamente
tutelata,
al
conseguimento di una cosa futura (la pa rte materiale del bene che
verrà assegnata in sede di divisione). E tale sensazione di fondo, che
viene da noi avvertita, risulterà ancora più manifesta allorquando si
tratterà di ragionare, nel capitolo successivo, sull’atto di disposizione
di un bene com une in ipotesi di difetto di legittimazione pro quota, e
non solo pro parte, del dante causa.
Non va, peraltro, sottaciuto come il legare inscindibilmente i
concetti di comproprietà e di quota al fenomeno divisionale ed il
ritenere
la
divisione
elemento
pr imario
di
esegesi
del
regime
comunitario non tenga in debito conto quanto espresso da una recente
condivisibile opinione 193, secondo la quale – seppur in materia
ereditaria – la divisione non necessiterebbe di un preesistente stato di
comunione e l’unico ele mento davvero caratterizzante la stessa
sarebbe
rappresentato
dall’apporzionamento
proporzionale
alla
quota 194. Verrebbe, dunque, meno quel legame, tradizionalmente
192 A t al fi ne , si r i ma nd a a quan t o r i p ort at o s up ra i n n t . 1 31 ed a g li Au t ori
col à ci ta ti .
193 V. A M A D I O , Pa tt o di f a mig lia e f u nzi o n e div is i o nal e , i n Riv . n ot ., 200 6, p p .
879 s s .; I D ., D iv i si o n e er e ditar ia e c o lla zi o ne , P ad o v a, 2 00 0, p p . 47 s s. ; I D . , F u nzi o n e
dist ri bu tiv a e tec nic h e di app orz io n am e nt o ne l n eg ozi o div i s or i o , i n Q uad er ni de l la
F o ndaz i on e I tal ia na pe r i l Not ar iat o , M ila n o , 2 008 , p p. 28 s s.
194 Si p o tr e b be , i nfa tt i, r e al iz za re, in am b it o ered ita r io , u na d i vi si o ne ( os s ia
un a p p or zi o na me nt o ) i n as se nz a d i un a prees i ste nt e c omu n io ne ; i l c he si verif ic a
nel ca s o d i d i vi si o ne d e l te sta t or e ( art . 73 4 co d . civ .) , n ell a i nter ver si o ne d el
p os se s s o c o m piu ta d a u n o d e i c o nt it o lari c he c o sì v ie ne ad u suca pire l ’i nt er o
be ne c omu ne od , a nc o r a, ne ll a d o na z i o ne d ell a quo ta t ra c ond iv id e nt i. Il v er o
pre su p po s t o d e l la d iv is i o ne in am b it o ered i tar io sare b be , a ll ora , d a i nd i vid uare
n o n nel la c o mu ni o ne e r e d itar ia , be n sì ne lla c oe red ità . L a d ivi s io ne , q ui nd i , i n
84
reputato indissolubile, tra il fenomeno della contitolarità di diritti e
quello divisionale.
La vera questione, quindi, è definire la nozione di quota indivisa
ed il relativo atto di disposizione, in materia di comproprietà, prima
che la comunione venga sciolta, se possibile, tramite la divisione e,
soprattutto, a prescindere dall’esito divisional e stesso, il quale – come
si è visto – può anche, in certune ipotesi, non realizzarsi.
A tale scopo, ad opinione di chi scrive, appare opportuno
partire da un dato che pare innegabile. L’idea di quota richiama
essenzialmente
la
partecipazione
ad
un
tutto;
essa
però
non
rappresenta una porzione materiale di un cespite, essendo all'opposto
una «parte aritmeticamente determinata ma fisicamente indistinta della
cosa comune» 195, ossia una parte ideale del bene. Il diritto di proprietà
del singolo comproprietario non può però avere ad oggetto immediato
la quota, rispetto alla quale la cosa rappresenta il suo oggetto
indiretto, pena un’inammissibile duplicazione del’oggetto del diritto
dominicale 196. Il diritto di ciascuno, viceversa, investirà l’intero bene,
poiché ogni comunista ha la proprietà della cosa. Tuttavia, tale diritto
sul bene indiviso soffre delle limitazioni derivanti dalla concorrenza
del diritto degli altri comproprietari e la quota segna appunto la
misura della compressione che ciascun diritto subisce ad opera degli
altri ed al contempo il limite entro cui ogni condividente può agire in
modo autonomo 197. Quest’ultima non indica, quindi, una porzione
ge ne r ale , n o n po tr e b be r id urs i un icame n te – com e trad iz i o nal me nte è sta t o
com p iu to – ad u n fe n o me n o d i sc i og li me nt o d i un a pree si s ten te co mu n io ne , ma
es sa d e sc r ive r e bbe un a c ate go ria fu n z i on ale c o ntr ad d i st i nt a d a u n i nt eres se
mi ni m o c os ta n te ( il fi ne d i s tri bu ti v o) e real i z za bi le a ttr aver s o t ecn i che d i
ap p or zi o na me nt o var ia bi li. V . A M A D I O , D iv i si o n e e red ita ria e tec n ic he app orz i o nat o ri e.
La di sp o siz i o n e d el la q u ota , c it ., p . 3 -6 .
195 R A M P O N I , D e ll a c om u ni o n e di pr op ri età , ci t ., p . 3 3.
196 V . le c o n sid e r a zi o ni sv o lte s up ra nel pa rag raf o pr eced en te.
197 Vic e ve r sa, ac c og lie nd o l ’i m p os ta z io ne pr o p ria d el la teo ria d e lla
pr o pr ie tà plu r i ma p ar zia le , og n i co nd o mi n o d ov reb be c o ns id erar si pr o p rieta ri o
d ell o s te s s o d ir i t t o c om u ne , ma ne i l im it i d e lla q uo ta. T an t ’è, i nfa t ti , a d etta d ei
s os te ni t or i d i que s ta te or i a, c he l’ ar t . 110 3 c o d . ci v. te st ual me nte d i s p o ne c he
«cia sc u n par te c i pa n te pu ò d i s po rre d el su o d i ri tt o e ced ere ad alt ri i l g o d ime n to
d ella c o sa ne i l imi ti d e l l a sua qu o ta »: il le gi s lat o re, qui nd i, c o n sid erere b be og n i
co nd om in o p r o pr ie t ar i o d e ll o ste s s o d ir it t o c o m une , m a nei li mi ti ap pu n to d el la
quo ta .
85
isolabile del diritto, né con riferimento all’oggetto né con riferimento
alle facoltà ed ai poteri ricompr esi nel diritto comune. I diritti di
quota non confinano reciprocamente, non sono collocati l’uno
accanto all’altro, bensì si sovrappongono ed interferiscono l’uno con
l’altro, convivendo assieme in modo tale che il diritto di ciascun
comproprietario investe l’intero bene, rimanendo però limitato dal
concorso delle posizioni giuridiche altrui 198.
Ne consegue che qualunque comunista può esercitare sull’intera
cosa le facoltà appartenenti al proprietario, ma nella misura soltanto
della porzione ideale a lui spe ttante 199, in quanto egli risulta titolare di
un diritto di proprietà, per così dire, «limitato». La quota indica,
quindi, la misura di questa limitazione contenutistica e la situazione
del titolare di una quota non può non qualificarsi come diritto di
proprietà (o altro diritto reale limitato) 200. La quota, dunque, risulta
essere espressione dell’individualità e dell’indipendenza dei singoli
condividenti 201 ed esprime una situazione giuridica autonoma ed
esclusiva 202, tale da impedire – come si vedrà meglio in seg uito – di
198 T O T I , C om u ni o n e e mas s e c om u ni p l uri m e , c i t. , p. 1 6 8 i n n t. 9 2; L E N E R , La
c om u ni o n e , c i t. , p. 45 2.
199 L a quota r i su lte r à, d u n que, i nd i s pe ns ab ile ai f i ni d el la ri par ti zi o ne d ei
van ta g gi e d e i pe si , ne c e s sar i pe r il m ig li ora me nt o e la c o n ser va zi o ne d el b ene
com u ne ( ar t . 110 1 c od . c iv. ) ; ai fi n i d el l’ am mi ni str a zi o ne d e l be ne c omu ne (ar t .
110 5 cod . c i v. ) ; ai f i ni , s e p os s ib ile , d el la d i vi si o ne; ai f in i d el la d i s p o si zi o ne d e l
be ne co mu ne ne i l im it i, ap pu n to , d el la qu ota ( ar t . 110 3 cod . ci v. ). C o me è sta t o
efficace me nte o s se r v at o , que s ta n o zi o ne d i pr o prie tà d é si nc a r né e en q u ot es - p art s
«e spr i me i n d e fi n it iva i l d i sa gi o d el su o d o ver si co s ì ad a t tare , d a s it uaz i one
str ut tura lme n te c o nc e pi t a i n te r m in i d i esc lu siv a (s i ng o la ) e t o ta le a p par te nen z a
d ella c os a al pr op r ie tar i o, a lla si tua z io ne d i u na plura li tà d i s og ge tt i ti t ola ri d i
d iri tt i no n p iù “a ss o lut i” , m a “ li mi ta ti ” – per ché tra lor o c o nc orre n t i – su l
med es im o o g ge t t o» (c o sì M O C C I A , R if le s si o ni s u ll ’id ea d i pr o pri età , c it ., p p . 3 6 -37 ).
200 L ’id e a d i qu o ta, q ui nd i, pres up p o ne que lla d i con t it ol ari tà ; an z i, i n
as se nz a d i que s t’u l ti ma, n o n ha se n s o d isc or rere d i qu o ta. C iò a p pare cer t ame nte
vero in se d e d i c om un i o ne e d iv is i o ne ord i nari a; vicever sa , s i è rile vat o c ome , i n
am bi t o er e d ita r i o, la qu ot a r a p pr e se n ti pr im a d i tu tt o l ’ og get t o e m i sur a d ell a
voca z i o ne un ive r sa le ac c e tta ta (p r esu p p o st o per l’a tt ri bu zi o ne d el la qual i fica d i
coered e ), ta n t’è c h e d i e s sa p otr à d i sc orrer si anc he i n a sse n za d i u na re al e
co nt it o lar i tà , c o me ne l l ’i p ote s i d i d ivi si o ne fa tt a d al te sta t ore ex ar t. 73 4 cod . ci v.
V. , s ul pu nt o , A M A D I O , Lett ur e su l l’a ut o n om ia p ri v ata , ci t ., p p. 1 45 -14 6, i l qual e
met te i n guar d i a su lla n o n e qui vale n za d e i co nce tt i d i c oered i tà e c o mu ni o ne
ered ita ria . V ., i n ol tr e , d e ll o s te s s o Au t ore : A M A D I O , Co m u ni o n e e a pp orz i o nam e nt o
n el la d iv i si o n e e r edita ri a ( p er u na r ev i si o n e c r itic a de l l a te o ria de lla div is i o ne) , ci t. , p p.
232 s s.
201 V I T A L E , La nat ur a gi u ri di c a de lla c o m u ni o ne , Ro ma , 196 7, p . 6 9.
202 G R A S S O , L ’e sp r opr iaz i o n e de lla q u o t a , c it . , p. 36 .
86
concepire la comunione ordinaria come una proprietà collettiva 203.
2.3 L’ A T TO
D I D I SP O SI Z IO N E D E L LA S I N G O LA Q UO TA IN D I V I SA D I
UN B E N E C O MU N E .
Così definito il concetto di quota indivisa nei suoi termini
essenziali, occorre ora delineare la natura e gli effetti dell’atto di
disposizione della singola quota 204 poiché anche da essi dipenderà, in
parte, la risoluzione della questione centrale del nostro studio 205.
Il dato normativo da cui prendere le mosse è offerto dal già
citato art. 1103 cod. civ., in base al quale ciascun partecipante può
disporre del suo diritto e cedere ad altri il godimento della cosa nei
limiti della sua quota. La norma in questione non riproduce la
formulazione, ed anzi da questa si differenzia sensibilmente, un tempo
prevista nell’art. 679 del Codice civile del 1865, che tanto aveva fatto
«penare» i commentatori dell’epoca. Infatti, l’art. 679, mentre nel
primo periodo prescrive che «ciascun partecipante ha la piena
proprietà della sua quota e dei relativi utili o frutti. Egli pu ò
liberamente alienare, cedere od ipotecare tale quota, ed anche
sostituire altri nel godimento di essa, se non si tratti di diritti
personali»,
nel
secondo
periodo
stabilisce
che
«l’effetto
dell’alienazione o dell’ipoteca si limita a quella porzione che v errà a
spettare al partecipante nella divisione».
Si avverte, quindi, una sorta di sfasatura temporale tra le due
situazioni, poiché la seconda sembra restringere gli effetti dell’atto
203 C os ì s o n o st ate c o ns i d erate d i rece nte la c o mu ni o ne ered i taria e la
mul ti pr o pr ie tà . V. B U L L O , N om i na e t d e bi ta her ed itar ia i ps o iure n o n d i vid u nt ur.
Pe r u na te o ria d el la c o m un i o ne e r edit ar ia c om e c o mu n i o n e a m e ni ri u n ite , Pad ova , 20 05 ,
p p. 1 16 s s. ; P E T R O N E , M ul tip r opr iet à. I nd iv id u azi o ne d e ll ’ ogg ett o e sc he mi r e ali t ipic i ,
Mi la n o, 198 5, p p . 6 3 ss . V. le c o n sid era z i o ni c he verra n no s v ol te i n fr a nel § 2.4 .
204 Di sc or s o a nal o g o v arrà anc he per l ’i p ot es i i n cui i l c om pr o pr iet ari o
alie ni u na fr a zi o ne d e l la quo ta , ne l qua l ca so si v erific her à l’ i ngr es s o d i u n nu ov o
com pr o pr ie t ar i o p r o q u ota i ndiv isa ne l be ne c om un e .
205 Pr e lim i nar me nte , va s o t to li nea t o co me s i p arl i, i mp ie ga nd o u na f or mula
elli t tic a e qu i nd i im pr e c i sa, d i al ie na zi o ne d i qu o t a, qu an d o i n re al tà occ or rereb be
d isc or r e r e , piu tt o s to , d i alie na zi o ne d el d ir it t o d i pro pr iet à su u na co sa n ei lim it i
d ella qu ot a. Ne l te s t o , p e r ò , i n ra gi o ne d e ll ’u s o ora mai i n val s o si a nel la d ot tr i na
che ne lla g iur is pr ud e n za , s i i m pie g herà ci o n o no s t an te il s in ta g ma «a lie na z io ne d i
quo ta ».
87
dispositivo a quella porzione materiale del bene comune che, all’esito
divisionale, spetterà all’avente causa. Vigente il Codice del 1865, il
negozio di alienazione di quota finiva così per essere dai più inteso
come condizionato all’effettiva attribuzione all’acquirente di una parte
della cosa, facendosi dipendere l’efficac ia traslativa del negozio
dall’esito divisionale, come se il trasferimento non potesse avere
effetto reale immediato 206. Tant’è, infatti, che la giurisprudenza e la
dottrina
ammettevano
che
l’alienante
(da
solo
o
assieme
al
cessionario) potesse chiedere la d ivisione, proprio perché rimaneva
titolare della quota fintantoché non avveniva l’apporzionamento del
bene comune 207.
Tale equivoco è stato definitivamente superato in virtù della
attuale formulazione dell’art. 1103 cod. civ., il quale ora stabilisce che
l’acquirente del diritto del contitolare subentra con effetto immediato
nella medesima posizione giuridica del suo dante causa. Il Codice non
disciplina analiticamente l’efficacia del negozio dispositivo di quota;
tuttavia, attesa l’ampia formulazione legisla tiva, non paiono esserci
dubbi che il singolo condomino possa alienare la quota 208, sottoporla
ad ipoteca, attribuirla in godimento a terzi, concederla in locazione 209,
costituire un diritto reale di uso a favore di un terzo, e ciò in modo
del tutto autonomo, senza che agli altri partecipanti sia consentito
opporsi alla sostituzione di un nuovo titolare a quello originario 210.
206 F R A G A L I , La c om u ni o n e , ci t ., 1 97 3, p. 444 ; B R A N C A , C om u n i o ne .
Co nd o mi ni o n eg li e di fic i , c it ., p. 13 0, i l qua le pe r ò s o t to li nea c o me g ià al lor a g li
Au to ri più ac c or t i pr e d ic as se r o l’ef ficac ia i m med ia ta me nte re ale d e ll ’at t o d i
alie na zi o ne d e l d i r i tt o d e l c o mu n is ta .
207 V . V I T A L E V I , D el la c om u ni o n e d ei be n i , T ori n o , 18 8 4 -1 901 , I I I, n . 9 40 .
208 V. Ca ss . 11 mar z o 20 0 4, n . 49 65 , i n Gi u st. c iv . Mas s ., 20 04 , fa sc. 3 , la
quale ha affe r ma t o c he , in mate r ia d i pr o prie tà , «i l pr i nci pi o gen e rale c h e rego la
il re gi me giur id ic o d e lla c om u ni o ne p ro i nd iv i so è quell o d e lla li bera d i s p o ni b ili tà
d ella q uo ta id e ale , sic c h é è be n p o ss i bi le c he ci a scu n c om un i sta au to n o m ame nte
vend a o pr ome t ta d i ve nd e r e la sua qu ot a, val i d o e s se nd o i l c o ntra t t o anc he
nel l'i p o te s i i n c ui il be ne sia d al le par ti c o n si d erat o u n u nic u m i n sci n d ib ile ,
risu lt a nd o i n tal c a s o l' alie na zi o ne me rame n te i n o pp o n ib ile a l co m pro p rieta ri o
che n o n ha pr e so pa r te a lla st i pula d ell 'at t o ». Il p ot ere d i a lie na z i one co m pre nd e
anc he que ll o d i c o s ti t uir e d ir it ti re ali pr o q u ota sul la c o sa c omu ne (u nica
eccez io ne è c os ti tu ita d al la se r v itù c he p uò o per ar e s ol o su lla c o sa i nter a) .
209 V . Ca s s. , 5 ge n nai o 20 05 , n. 16 5, i n G iu st . c iv . Ma ss ., 20 05 , fa sc . 1 .
210 In fi ne , ad o g ni c om p ar teci pe spe t ta i l d iri t to d i ch ied ere ad n ut um l a
d ivi si o ne d e l be n e c o mu ne ex ar tt . 7 13 e 111 1 c od . civ ., a nch e co n tr o l a vo l on tà
88
L’unico residuo della disciplina previgente si rinviene nell’art. 2825,
primo comma, cod. civ., il quale, in materia ipotecaria, stabilisc e che
l'ipoteca costituita sulla propria quota da uno dei partecipanti alla
comunione produce effetto rispetto a quei beni o a quella porzione di
beni che a lui verranno assegnati nella divisione. Il fatto che il
legislatore del 1942 abbia riprodotto solo in questa materia la regola
prevista in via generale nel codice abrogato risulta essere segno
evidente, a contrario, che essa non vale più per la vendita di quota.
Il principio generale che disciplina la comunione è, quindi, quello
della libera disponibili tà della quota indivisa da parte di ogni
comproprietario 211, il quale può vantare sulla stessa un diritto di
proprietà incondizionato ed esclusivo 212, in ossequio al generale
principio
della
libertà
ed
autonomia
negoziale
e
della
libera
circolazione dei beni. La quota di comproprietà di una res (che, a
mente dell'art. 1103 cod. civ., può essere oggetto di autonoma
disposizione da parte del titolare) è, infatti, un bene giuridico dotato
di una propria individualità 213. Peraltro, la libera disponibilità della
d egl i al tr i c on ti t ol ar i a t tr ave r s o al d iv is i one g iud i z iale .
211 V ic e ve r sa , pe r g li a t ti d i d i s p os i zi o ne d e ll ’i n te ra c osa c omu ne ave n t i
im me d ia ta e ffic ac ia r e ale , è r ic hie st o il c on se n s o d i tut ti i pa rtec i pa nt i, ai se ns i
d ell’ ar t . 1 108 , te r z o c o mma , c od . ci v. (s i tr at t a, ad ese m pi o , d elle i p ot es i d i
alie na zi o ne d e l be ne , d i c os t itu z i one su d i e s s o d i d ir it t i rea li li mi t ati , d i
ind iv id ua zi o ne d i u n nu o vo be ne , e tc. ).
212 Più c or r e tta me nte , i n r ealtà , s i d ovr eb be d ire che c ia scu n c o n ti t olare
van te r à sul be ne u n d ir i t to d i pr o pri età i nc o nd i z i o na to ed e sclu si v o, m a l imi ta t o
d ai c o nc or r e nt i d ir i tt i d e gl i a l tri p artec i pa n ti . Tale p ri nci p io d el l a li ber a
d is p o ni bi li tà d e lla qu o ta è st at o acc o lt o in nu mer o se se n te n ze a nc he d al l’ una ni m e
giur is pr ud e nz a d i le g it ti mi tà. V ., ex m u lti s , Ca s s . 11 mar z o 2 00 4, n . 49 65, c it . ;
Cas s. 18 lug li o 1 98 0, n . 470 6, in Gi u st. c iv . Ma s s . , 1 980 , fa sc . 7 ; Ca ss . 5 ap rile
199 0, n . 2 81 5, c it .
213 Co s ì Ca s s. , 4 giu g n o 1 9 99, n. 54 43 , i n Gi u st . c iv . Ma s s . , 199 9, p. 12 60 , l a
quale c o nt in ua s ta bi le nd o c he, i n tal m od o , «i n c as o d i ve nd ita per i n ter o d ella r e s
c om m un i s , n o n è te nu t o a r is p o nd ere d e lla ev i zi o ne re lat iva ad u na quo ta i l
com pr o pr ie t a r i o t it o lar e d e ll'al tra qu o ta » . L a Cor te d i Ca s sa zi o ne h a, p o i,
pre c i sa t o c he «l'a lie na z io ne c he i l c o m pr opr ie tari o faccia d el su o d iri tt o , ai se ns i
d ell'ar t . 110 3 c od . c i v. , d e term in a l'i n gre s so d ell'acq uire n te ne lla c o m uni o ne
s ol ta nt o ne l c a s o in c ui l'a l ien a zi o ne r igu ard i la quo ta o un a fra z i o ne d i ques ta,
men tr e se il c om pr o pr ie tar i o d i s p o nga d i un si n g ol o be ne , ave nd o l'a lie na zi o ne
effic ac ia o b b li gat or ia , d e lla c omu n i on e co n ti nua a far par te il d is p o ne n te, c he,
per ta nt o , r e s ta t it o lar e d e ll'a z io ne d i c u i all' art ., 1 111 c od . c iv . e d eve essere
chi ama t o ad in te gr ar e il c o nt rad d i tt or i o nel re la ti vo gi ud i zi o d a al tri pr o mo s s o »
(c os ì C as s ., 26 no ve mbr e 19 96 , n. 1 062 9, i n Gi u st. c iv . Ma ss . , 1 99 6, p . 1 625 ). In
mer i t o a qu e s t’ ul ti ma q ue s ti o ne, s i ri ma nd a a quan t o si d irà ne l ca pi t ol o c he
seg ue .
89
quota ideale del partecipante non può essere ostacolata dalla eventuale
indeterminatezza della misura del comproprietario sulla cosa comune,
poiché soccorre, in tal caso, la previsione di cui all’art. 1101, primo
comma, cod. civ., secondo cui le quote si presum ono uguali 214.
Quanto, poi, più in particolare, all’atto di alienazione della
posizione giuridica del partecipante (c.d. alienazione della quota), va
sottolineato come esso si risolva in un vero e proprio contratto di
compravendita, previsto e disciplinato d agli artt. 1470 e seguenti cod.
civ. Di conseguenza, anche con riferimento a tale negozio varranno i
consueti
principi
posti
in
tema
di
trasferimento
di
diritti
e,
segnatamente, per quel che più qui interessa, quello consensualistico.
Dal combinato dispost o degli artt. 1376 e 1103 cod. civ., non vi sono
dubbi, quindi, che si realizzi l’immediata efficacia traslativa dell’atto
di disposizione di quota in virtù del semplice consenso delle parti
legittimamente manifestato. Il contratto di alienazione di quota,
infatti,
ha
sicuramente
ed
indiscutibilmente
per
oggetto
il
trasferimento della proprietà di una cosa determinata (ossia il diritto
del compartecipe sulla cosa).
Il
diritto
dominicale
sul
bene
pro
quota
passerà,
dunque,
all’acquirente nel momento esatto in cui si perfeziona il contratto di
compravendita ed egli subentrerà nella stessa posizione giuridica
dell’alienante.
Il
dante
causa
resterà
escluso
dalla
comunione,
215
perdendo tutti i diritti e tutti gli oneri ad essa connessi . L’obbligo di
214 Cas s ., 5 a pr ile 199 0, n . 281 5, c it .
215 Si è mol t o d i sc u ss o , a t al pr o p o si to , circa l a p or tat a d el d is p o s to d i cu i
all ’ar t. 11 13 c od . c iv . e , più pr e c i sa me nte , se c o n l’e s pre ss i one «ave n ti c au sa » c ol à
co nte m pla ta d e b ba fa r si r ie n tr a r e a nc he l ’acqu ire nt e d i u na qu ot a rela t iva ad un
be ne c om une . Tale d i s p o st o s ta bil i sce, i nfa tt i, c he «i cr ed i to ri e gl i av en ti ca usa
d a un par te c ip an te p o ss o n o i n te r ve n ire nel la d i vi si o ne a pr o prie s pe se, ma no n
p os s o n o im pu g nar e la d ivi si o ne g ià ese gu ita , a men o c he ab b ia n o n ot if icat o
un' o p p os i zi o ne an te r i or me n te al la d iv is i o ne s tes sa e sa lv o se m pre ad ess i
l'es per ime n t o d e ll'a z i on e r e v oc a t or ia o d e ll'a z i on e su rr oga t ori a … Dev o n o e s sere
chi ama ti a i n te r ve n ir e , pe r c hé la d i vi si o ne a b bi a effet t o ne i lo ro c o nfr o nt i, i
cred it or i i sc r i tt i e c o l or o c he ha n n o acqu i sta t o d iri tt i su ll' im m o bile i n vir tù d i
att i s og ge t t i a t r as c r i zi o ne e tr a scri tt i pri ma d ella tra scri z i o ne d el l 'at to d i
d ivi si o ne o d e lla tr a sc r i z io ne d e lla d o ma nd a d i d i vi si o ne g iud i z iale » . T ale n orm a,
per ta nt o , aff e r ma , i n li ne a ge ne r al e, c he l’ in te rven t o d el l’ ave n te cau sa n o n è
ind is pe n sa bi le pe r la v al id it à d e ll a d iv is i on e ( p oi ché i n sua a sse n za la d i vi si o ne
n o n è nul la) e c he g li a c quir e nt i d i d iri t ti im m o bi liar i sul be ne c o mu ne d evo n o
pa r teci par e all a d iv is i o n e affi nc hé que st a pr od uca effet ti ne i l or o c o nfr o n ti .
90
consegna del bene al compratore si realizzerà mediante l’immissione
nel compossesso, ossia nel limitato potere di fatto di compiere sulla
cosa le ingerenze che l’alienante aveva facoltà di compiere nei limiti
del concorso degli altri partecipanti 216.
Naturalmente, l’atto di alienazione del bene pro quota, in quanto
immediatamente traslativo, non risentirà della successiva vicenda
divisoria: in altri termini, il cessionario ben può non ottenere, in sede
di divisione, alcun diritto sull’intero bene comune o su di una sua
porzione materiale senza che ciò riverberi i propri effetti sul
E b be ne , c e r ta me n te ne ll ’e s pr e s si o ne «av en ti cau sa », i n s é e per sé c o ns id erat a ,
p os s o n o fa r s i r ie n tr a r e anc he g li acquire n ti d ella q u ota . Tu tta via , se co sì s i
in te r pr e ta sse , s i gi u n ge r e b be ad u n e si t o c o n trad d it t ori o . I nfa tt i, i l ric o m p rend ere
co n l ’e s pr e ss i on e «ave nt i ca us a» a nc he i l c es si o nari o d ell a qu o ta i nd iv i sa
co nt r as te r e b be c o n l’ im me d ia ta eff icac ia tra s lat i va d ell ’a tt o d i ce s si o ne d i quo ta :
il c e s s io na r i o, si è d e t t o , su be n tra ne lla s tes sa p o si zi o ne g iur id ica d el su o d a nte
causa e , p e r ta n t o, l ’a tt o d i d ivi s io ne c om pi ut o se n za la sua pr ese n za s areb b e
nul l o e n o n se m pl ic e me nt e i neff icace , a tte s o c h e d al mo me n to d ell ’a lie na zi o ne
l’ac q uir e n te d ive n ta e s s o s te ss o par teci pa n te in l uo g o d el l’a lie na n te. Di
co ns e gue n za , ne l c o nf li t to tra la n orma d i cui a ll’ art . 1 113 c od . ci v. , i n tes a i n
se ns o le t te r a le , e d il c o m bi na t o d i s p os t o d e gl i ar t t. 110 3 e 1 37 6 c od . c iv ., prev ale
sicur ame n te il se c ond o . L ’e s pre s si o ne « ave n ti ca usa » va , d unqu e , l im ita t a a d ue
ip o te si : e s sa si r ife r i sc e , d a un la to , al l’acq uire n te d i un d iri tt o reale d i go d ime n to
sul la c o sa c o mu ne , n e i li mi t i d el la qu o ta d el c omu n is ta (ad esem p i o
l’u sufr ut tuar i o pr o q u ota d i un co m pr o prie tar i o) , e d all ’al tr o a c o lui c he a cquis t a
la c os a o par te d i e s sa c he sarà a lu i a s seg na ta c o n la d iv i si o ne (c.d . a lie na zi o n e
d ell’e s it o d iv is i o nale , la c ui fat ti s pec ie, che per or a ci s i li mi ta a me n zi o nare ,
ver r à c o m piu ta me n te tr a tta ta ne l ca p it o l o succe ss iv o a cu i si ri ma nd a per un a
com p le t a t r a t ta zi o ne ) . In tal se n s o, si è e sp res sa anc he la d o ttr i na ma g gi o ritar ia :
v. R U B I N O , La c omp rav e nd ita , i n T ratt . di r . c iv . e c o mm . , d ire t t o d a C I C U - M E S S I N E O ,
XX I II , Mil an o , 19 71 , p . 378, F R A G A L I , La c om u ni o n e , c it ., p. 444 ; B U R D E S E , La
div i si o ne er edit ar ia , i n T rat t. d ir . c iv . , d iret t o d a V A S S A L L I , X I I , 5, T or in o , 1 980 , p .
39; B R A N C A , C om u ni o n e. Co nd o mi ni o n egl i ed if ic i , ci t. , p . 29 3; F E D E L E , La c o mu n i on e ,
cit ., p p . 28 2 -2 83 , i l q ual e r ile va co me d iver sa s i a l ’i p ote s i i n cui i l par te cip an te
ab bi a al ie nat o la pr o pr i a p o si z io ne g iurid ica n o n nel la sua i ntere z z a, m a a s ua
vo lta pr o q u ota (ve nd e nd o ad e sem p i o s o lo me tà d ella sua qu o ta ), ne l q ual ca s o
egl i r ima r r à p ar te c i pa nt e e d anche l ’acqu ire n te, d iven ut o a nc h’e gl i co mu ni st a ,
d ovr à par te c i pa r e alla d ivi si o ne . I n se n s o co n for me, si è e s pre ss a a nc he la
giur is pr ud e nz a d i le gi t t imi tà , la q uale h a st a tui t o c he «c o n ri guard o a lla
com u ni o ne pr o i nd iv i so l' alie na zi o ne c he il c o mp r o prie tar i o faccia d el su o d irit t o
d ete r m i na l'i n gr e ss o d e l l'ac qui re nte ne ll a c om u ni o ne s ol t a n t o nel ca s o i n cu i
l'al ie n a zi o ne r i guar d i la quo ta o un a fra zi o ne d i ques ta, c o n la c o n segu e n za c he
l'ac qui r e nte qu ale suc c e ss or e a t it ol o par tic o lar e d ell'a lie na n te è le gi tt i mat o a
d om a nd ar e l o sc i o gli me nt o d el la c o mu ni o ne a n orm a d el l'ar t. 1 111 c o d . ci v.
nel l'a s su nta qual it à d i pa r te c i pa n te. Qua l ora , i nve ce, i l c om pr o prie tar i o d i s po n g a
d i u n s i ng o lo b e ne , o d i u na fr az i o ne d i e ss o , tra que ll i c om pre s i ne lla
com u ni o ne , l'a lie na z i on e h a ef ficac ia n o n reale , be ns ì s ol o ob b li ga to ria , co n la
co ns e gue n za c he d e lla c o mu ni o ne co n ti nua a far p arte il d i s p o nen te , il qual e rest a
per ta nt o t it ol ar e d e lla a z io ne d i cu i a ll'ar t . 1 11 1 c od . ci v. , p ote nd o l'ave n t e caus a
s ol ta nt o av vale r s i d e i d i r it ti acc ord a ti gl i d a ll' art . 11 13 cod . civ . » (c os ì C as s. , 16
ag os t o 1 99 0, n . 8 31 5, i n Gi us t. c iv . Ma s s . , 1 99 0, fa sc. 8 ).
216 F E D E L E , La c om u n i o ne , ci t. , p. 28 1.
91
precedente negozio dispositivo -acquisitivo della quota. La futura
possibilità per l’acquirente di divenire proprietario (in tutto o in
parte) della cosa non incide sul contratto di vendita della quota, il
quale – a prescindere dall’esito divisionale – rimarrà pur sempre
valido ed immediatamente efficace. È, infatti, possibile, in caso di
immobili non divisibili, ex art. 720 cod. civ., che il compratore,
divenuto comunista, riceva all’esito divisio nale soltanto una somma in
denaro con assegnazione della cosa ad uno solo dei comproprietari
ovvero che il bene venga venduto all’incanto. È questo uno dei rischi
a cui incorre qualunque condividente, sia esso tale fin dal principio
della comunione, sia es so cessionario di un partecipante.
2.4. L’ A T TO
DI
D I SP O S IZ IO N E
D E L LA
S IN G O LA
Q UO T A
DI
UN
C E SP I TE F A C E N TE P A R T E D I UN A MA SS A D I B E N I IN C O M U N IO N E
O RD I N A R IA .
Chiariti gli effetti e la portata dell’atto di alienazione di quota,
v’è ora da chiedersi se l’anz idetta libertà di ciascun comunista di
disporre come meglio crede della propria quota sul singolo bene in
comunione incontri qualche ostacolo qualora egli si trovi ad essere
comproprietario di una massa di beni 217.
Naturalmente, nessun problema sorge qualora il condividente
disponga del proprio diritto, in toto od in parte, relativamente a tutti i
beni costituenti la massa comune. Nel qual caso, non sorgono dubbi
in merito alla piena applicabilità dell’art. 1103 cod. civ. Controversi
sono, invece, gli effetti dell’atto dispositivo che egli compia sulla
quota del diritto spettantegli su uno solo dei beni comuni 218. Occorre,
217 Co n r ife r ime n t o al la q u ot a d i un bene face n te par te d i u na ma ssa s i è
co nia t o i l te r m i ne d i «q u ot i na » .
218 Ci r ife r iam o al c a so i n cu i Ti zi o , c o m pr op rie tari o as s ieme a C ai o e
Sem pr o ni o, i n vi r tù d i u n me d e si m o ti t ol o e per quo te id e nt ic he, d ei be n i A , B e
C, v end a a Me vi o, a c o n osc e n za d el lo s ta t o d i c omu n io ne , la sua q uo ta d i
com pr o pr ie t à s o lame n te sul be ne A, se n z’ al tr o a gg iu nge re. L ’a tt o d i a lie na zi o ne
qui c o n sid e r a t o n o n è d a lle pa r t i e s pre ssa me n te s ot t o p os t o all a c o nd i z io n e che i l
be ne ven ga a sse g na t o, i n u na s ucce ss iva d iv i si o ne, al ve nd i t ore (c .d . vend it a
d ell’e s it o d iv is i on ale ; v . sul pu n t o i n fr a ca p. I I I ).
92
infatti, capire se la situazione di comproprietà sia riferibile ad ogni
singolo cespite oppure solamente al complesso dei beni in comunione.
Unicamente nella prima ipotesi si potrà ritenere che nella comunione
ordinaria il venditore -comproprietario possa alienare ad un terzo con
effetti reali immediati, ex art. 1103 cod. civ., il diritto di comproprietà
cha ha su una sola delle cose comuni 219. Nella secondo ipotesi, invece,
si dovrebbe dedurre che la cessione della quota abbia efficacia
solamente obbligatoria e gli effetti reali siano subordinati all’esito
divisionale, ossia all’attribuzione della cosa, la cui parte ideale è stata
alienata, al venditore.
Preliminare a tale questione risulta essere l’individuazione dei
caratteri distintivi di una massa di beni 220.
Certamente, una massa, da un punto di vista soggettivo, non può
che appartenere ad almeno due soggetti, poiché presuppone una
situazione di contitolarità di diritti. Da un punto di vista oggettivo,
sono necessari almeno due beni in senso giuridico poiché non avrebbe
senso discorrere di massa quando vi è un solo bene in comunione: in
tal caso, ci si troverà di fronte ad un normale fenomeno di
contitolarità disciplinato dagli artt. 1100 ss. del Codice civile e ad
esso si applicherà, senza dubbio, l’art. 1103 cod. civ. È essenziale,
219 L a que sti o ne d e l l’e si s te n za d i un a o p iù ma s se d i be ni c omu n i as sume
for te r i le v an z a e c on o mi c a i n ra gi o ne d el d iver s o re gi me fi sca le prev i st o per l a
d ivi si o ne d e lle ste s se . I nfa t ti , per la ta ssa z i o ne d egli at ti d ivi s io na li , l a leg ge
co ns id e r a no n tr as la tiv e un ica me nte le a sse g na zi o n i c he r i guard a n o be n i
ap par te ne nt i ad u n’ un ic a mas sa . I n cas o c o n trar i o, ne ll ’i p ote s i d i s pereq uaz i one
tra qu o ta d i fa t to e qu o t a d i d iri t to , qua l ora ad u n c ond iv id e nte ven ga a s s eg nat o
un c o ngua g li o e c c e d e n te il 5 % d el val ore d ella qu o ta d i d ir it t o, a tale
as se g na z i on e s i a p pl ic he r à n o n p iù l’ im p o st a d i re gi st ro d ell ’1 % , be ns ì que lla be n
mag gi or e pr e vi s ta pe r le o pera zi o ni d i cara tte re tra sla ti v o (a i se n si d e ll ’a rt. 34 ,
D.P .R . 26 a pr ile 1 98 6, n. 131 ). Di c on se gue n za , q ual ora c on u n ’u nica d ivi s io ne , s i
att ui un a p p or zi o na me n t o r e la tiv o a ma s se plu ri me, at tr ib ue nd o ai c o nd ivid e n ti
più be ni d i u na ma s sa e me n o d el l’ al tra , a i c o ng uagl i si a p plic her à l a d i s cip li n a
fisc ale p iù sfa v or e v ole , i n qua n t o si co n sid e reran n o le a t tri bu z io n i ave nt i
carat te r e tr a sla ti v o. Il c r ite r i o d a s egu ire è, q uind i, « u na d ivi s io ne p er o gn i
ma ssa » . R isu lt a, d u nqu e , i nd i s pe ns a bile s ta bi li re, s o pra t tut t o a i fi ni fisc ali ,
quand o c i tr ov i d i fr o nt e ad una m as sa . V ., per gli a s pe tt i fi scal i, ad e sem p i o ,
C A P U R R O , La div is i o ne i n pre s e nza di c o m u ni o ni p l ur i me , in I l fi sc o, 1 99 1, p p. 6 331 ss .;
A M A T I , D iv i si o n e di be n i p rov e ni e nti da p i ù c om u ni o n i , iv i , 1 987 , p p. 16 2 ss .
220 Si pr e c i sa c he ne l te s to verra n n o i m pie ga ti , com e s i no n im i, a i f in i
esem p lif ic a tiv i, i te r m i n i «c omu n i one » e « ma ss a», n o n os ta n te at te nta d ot tr i na
ab bi a r i le va t o c o me e ss i n o n p os sa n o c o n sid era rs i d avver o equi vale n ti . C fr . T O T I ,
Co m u ni o ne e ma ss e c om u ni pl ur im e , c i t. , p p. 215 s s .
93
quindi, una situazione di comunione che investa più beni distinti ed
individualmente determinati, sui quali i comu nisti siano titolari di
quote eguali 221.
Quanto poi all’origine della massa, occorre capire se i fatti o atti
costitutivi della situazione di comproprietà su più cose possano essere
plurimi ovvero debbano essere ricondotti a unità.
Secondo
alcuni 222,
nonostante
la
presenza
di
più
titoli 223
intervenuti tra gli stessi soggetti, la comunione sarebbe una sola
poiché la pluralità dei titoli deve essere tenuta distinta dal rapporto
che ne deriva tra le stesse persone; tale rapporto è unico, in quanto «è
lo stesso gruppo che, avendo in comune un bene, ne acquista un
altro» 224 con l’effetto di aumentare la massa dei beni che gli
appartengono
in
comunione.
Pertanto,
ad
esempio,
se
due
comproprietari acquistano assieme una porzione di terreno attigua al
fondo di cui sono già contitolari, si verificherà una mera modifica
oggettiva dell’originaria comunione, nel senso che essa si amplierà
sino a ricomprendere anche il nuovo terreno e la comunione rimarrà
unica.
Non
troppo
velati
appaiono
gli
influssi
che
questa
configurazione giuridica subisce dalla ricostruzione dell’istituto della
comunione come gruppo personificato: una volta ammessa l’esistenza
di un ente comunione, sarà questa soggettività giuridica che, tramite i
comproprietari, verrà ad acquistare il nuovo bene, il quale entrerà così
a far parte del patrimonio comune dell’ente 225.
Di diverso avviso sono la maggior parte della dottrina 226 e
221 Ne l se ns o c he su l be n e A, i c o nd iv id e nt i d ev o n o avere la med es i m a
pr o p or zi o ne d i qu o te , a n c he d i se gual i ri s pet t o al l ’i nt er o, c he h an n o sui b eni B e
C e vi ceve r sa .
222 B R A N C A , C o m u ni o ne . Co n dom i ni o n eg li ed if ic i , ci t. , p p. 39 -4 0. Nel se n s o c h e
il tene r d i st i nte le d ue ma sse i n ra gi o ne d i d ue ti t oli d i acq ui st o d iver si cre i
un ’ar tif ic i o sa r ic o str u z i o ne , v . G A G L I A R D I , Co nt r asti n el l’ i nte rp re t azi o ne d el l ’art . 48
del la l egg e di r egi st ro , i n Gi u st. c iv . , 1 96 0, I , p. 53 1.
223 Si pe n si , ad e se mp i o, a più c om pra ve nd i te, d o na zi o ni , s ucces s io n i ,
per mute , tr a n sa zi o ni , e tc .
224 B R A N C A , ul t. op . c i t . , p. 39.
225 Pe r un’ an ali s i d e lle c rit ic he m os se a que s ta t e or ia ric o str ut ti va
d ell’ i st itu t o d e lla c o mu ni o ne , v. s up ra § 2. 1.
226 V . F E D E L E , La c om u ni o n e , ci t. , p . 342 ; C A R I O T A - F E R R A R A , Le s uc c es si o n i
94
l’unanime giurisprudenza di legittimità 227, le quali ritengono che ad
ogni titolo di acquisto corrisponda una distinta comunione e, di
conseguenza, ad una pluralità di titoli corrisponderà una pluralità di
masse 228, ciascuna delle quali costituisce un'entità patrimoniale a sé
stante.
Tale
principio
risente
evidentemente
della
concezione
tradizionale della divisione quale atto dichiarativo -retroattivo: il
considerare
che
l’acquisto
successivo
(da
parte
degli
stessi
condividenti) di più beni indivisi non possa comportare un fenomeno
di accrescimento della
massa
originaria, ma
possa
determinare
unicamente la sommatoria di tante comunioni quante son o i titoli, ha
come precipuo obiettivo di evitare che, procedendo ad un’unica
divisione di più masse, si attribuiscano ad un compartecipe beni, in
proporzione alla sua quota, appartenenti ad un’unica massa. Se così
accadesse, infatti, la divisione assumere bbe natura traslativa poiché il
comunista acquisterebbe, su quella massa, diritti eccedenti (rispetto a
quelli vantati durante la comunione) e al contempo trasferirebbe i
propri
diritti
(sulle
masse
da
cui
resta
escluso)
agli
altri
condividenti 229.
per c au sa di m o rt e, Pa rt e g e ne ral e , M il an o , 1 977 , p . 721 , nt . 9; F O R C H I E L L I A N G E L O N I , D el la div is io n e , c i t. , p . 48 , n t. 3 ; C A N D I A N , voc e Ma ss a er e ditar ia e
div i si o ne , in D ig . di sc . pr iv . ( sez . c iv .) , X I, T ori n o, 19 94 , pp . 2 16 -21 7; M I N U S S I ,
Co m u ni o ne e div is i o ne , Na p ol i, 2 00 3, p. 55 ; M O R E L L I , La c om u ni o n e e l a div i si o ne
er edi tar ia , c it ., p. 524 ; F O R M I C A , v oce D iv is io n e n el di ri tt o tri bu tar i o , i n D ig. d isc .
priv . ( s ez . c o mm .) , V, T o r in o , 1 995 , p p. 97 ss . ; B A R A T T A , U n a n ec es sa ria rif o rma
trib ut ar ia i n mat eri a di div isi o n e di be n i di div er sa pr ov e n ie nz a , i n Riv . n ot ., 1 9 53, p p.
487 s s . Va, s ul pu n t o, tu t tav ia, ri leva t o c o me i l pr o ble ma d e lle c.d . mas se plu ri me
sia s ta t o d al la d o tt r i na tr ad i zi o nale tr at ta to , per l o pi ù, sa lv o ecce z i on i, e n pas sa nt ,
mag ar i r e le gat o i n qua lc h e n o ta d el te s to , se n za a p pr of o nd i me nt i d i ril iev o .
227 V. , i n tal se ns o , Ca s s. , se z. u n ., 18 ot t o bre 1 96 1 , n. 222 4, i n Riv . gi u r .
ed. , 1 962 , I, p. 30 , c o n n ot a d i S AL IS; Cas s ., 17 g en nai o 1 97 5, n. 194 , i n Riv . d ir .
fi n. , 1 97 9, I I, p . 3 ; Ca s s. , 8 mag gi o 198 1, n . 3 014 , i n G i ust . c iv . Ma ss ., 198 1, fa sc .
5; Ca ss ., 3 0 mar z o 198 5, n . 223 1, i n Gi u st . c iv . Ma ss ., 1 98 5, fa sc. 3 ; Cas s. , 6
feb br a i o 20 09 , n. 30 29 , i n G u ida a l d ir ., 20 10 , p . 5 3. Per u na a nal i si , a nc he crit ica,
d ell’ i nd ir i z zo g iur is pr ud e n zia le d o mi na n te, v . B U S O N I , Il pr ob le ma de l le ma ss e
pl ur im e, i n N u ov a gi ur . c iv . c o mm ., 20 00 , p p. 17 s s. ; T O T I , Co m u ni o ne e ma ss e c om u n i
pl ur im e, c i t. , p p. 218 s s .
228 L a pr im a for mu la zi o ne d ella reg o la d elle ma sse plu ri me or ig i na d a un a
d ec is i one d e lla C or te d i Cas sa zi o ne, na sce n te d a una i n n ova ti va i n ter pr eta zi o ne
d ell’ ar t . 4 8, pr i m o c o m m a, d e ll a le gge sul re gi s tr o n. 3 26 9 d el 19 23 a ll ora vig en te .
V. Ca ss . , 3 0 a go s t o 1 947 , n . 1 556 , in Gi u r. Imp . D i r . , 1 949 , p . 3 60 .
229 Co sì T O T I , C om u ni o n e e mas se c om u n i pl u rim e , cit . , pp . 8 2 -8 3. Per ta n t o, i n
ragi o ne d i tale r e g o la, se mb r ere b be c he l a d i vi si o ne c o nt es tua le d i ma s se plu ri me
pre su p po n ga i m pl ic i ta me nt e un a pr eli mi na re fu si o ne d el le var ie ma s se c om un i,
lo gic ame n te a nte c e d e n te al fe no me n o d i vi si o n ale i n sen s o str et t o, che ne
95
La cosiddetta regola delle masse plurime subisce, inizialmente,
un’unica eccezione che si accorda allorquando, con un unico titolo di
acquisto, due o più soggetti si rendono acquirenti di più beni per le
stesse quote; in tal caso, i cespiti si considerano facenti parte di
un’unica massa comune 230. Successivamente, però, con un evidente
revirement, la Corte di Cassazione, prima nel 1959 e poi a Sezioni Unite
nel 1961 231, oblitera l’esistenza della suddetta deroga e non ammette
più eccezioni alla regola generale.
Solo con il D.P.R. n. 634 del 1972 (art. 32) e successivamente
con il D.P.R. n. 131 del 1986 (art. 34), emanati in materia d’imposta
sul registro, si giunge alla attuale definitiva formulazione del canone
disciplinante la divisione delle masse plurime, in base a l quale le
comunioni tra i medesimi soggetti, pur se promiscue ed originanti da
d ecretere b be l a su a na tur a tr a sla t iv o -c o st it uti va ( p iù preci sa me nt e, es sa
co st itu ire b be un a pe r mu t a). E c i ò c o n gra nd e va n tag g io per il F is co , at te s o che l a
ta ssa z i o ne s ar e bb e , in t al c a s o, be n mag gi or e ris pe tt o a quel la a p pl ic ata a lla
ord i na ria d i vi si o ne d ic hi ar at iva . I n alcu ne pr o nu nce , la gi uri s prud e n za h a , in fa tt i,
rite nu t o ne c e s sar i o , pe r pr oc e d e r e ad un a d iv i si o ne gi ud i zi ale s imu l ta nea d i più
ma sse , la pr e c e d e n te u ni fic a zi o ne d el le va rie c om uni o n i at tra ver so u n ne g o zi o ad
hoc c o n l o sc o p o, ne m me n o m o lt o cela t o, d i pr eser vare i l più p os s ib ile l a
(s up p o st a) nat ur a d ic hia r ati va -r e tr oa t tiv a d el la d ivi si o ne . V. Ca s s. , 11 f eb brai o
196 7, n . 3 39 , i n F o r o it . Ma ss ., 19 67 , p. 67 ; C as s ., 21 ma gg io 19 79 , n. 29 37 , i n Riv .
n ot ., 197 9, I I , p. 14 94 .
230 Tale e c c e zi o ne s olle v ò, si n d a l pr i nci pi o , mo lt e cri tic he. Cfr. , ad
esem p i o, R A V A G L I , L ’i m po sta d i r eg is tr o s ul le div is io n i , i n V i ta n ot . , 195 7, p p. 16 9
ss . ; G A G L I A R D I , C o ntra st i s ul l ’i nt erp r etazi o n e d el l’a rt. 48 d el la l eg ge d i r egi st ro , ci t. ,
p p. 53 1 ss . Se c o nd o F E D E L E , S u l la n ozi o n e di ma s sa a i f i ni d e ll ’app lic az io n e
del l ’im po sta d i r egi str o ag li atti c h e r ipr od uc o n o l o sc i og l im e nt o d el la c o m u ni o ne , in R iv .
n ot ., 19 91 , p p. 11 78 - 11 7 9, q ue s ta s ol u zi o ne sem bra avv al ora ta , a nc he su l pia n o
n orm at iv o, d a qua n to d i s p o ne l ’ar t. 3 4, q uar to c o mma , d el D. P. R. 26 a pr il e 198 6,
n. 1 31 , il quale sta b il isc e c he «ag li effe t ti d el pre s en te ar tic o l o l e c o mu ni o ni t ra i
med es im i s o g ge t ti , c he t r ov an o or ig i ne i n più ti t ol i, s o no c o n sid er ate c o me u na
s ola c o mu ni o ne se l’u lt i mo a c qui s to d i qu ote d eriva d a succe ss i o ne a c ausa d i
mo rte » . Ta le Au t or e , p oi , i nd i vid u a un a ser ie d i cas i i n cui , n o n o st an te l a
plu ral ità d i t i to li d i ac q uis t o, si d o vre b be co mu nque d i sc orrere d i u nic i tà d ella
ma ssa (ad e s . i n i p o te s i d i s ur r oga z i o ne d i un be ne c o n u n al tr o, d i a vul s io ne , d i
acces si o ne , e tc .) . Se c o nd o M A N Z O N I , Imp o sta d i r egi st ro e d iv i si o n e de i b e ni c om u ni
pr ov e n ie nt i da tit o li div e r si , i n Gi u r. it . , 19 60, I, p . 814 , l ’u nic ità d e l tit o l o
co st itu i sc e un a se m plic e pr e su nz i o ne d i n uo v a com un i o ne d i fr o nte a og ni
d iver s o ti t ol o d i ac qui s t o, «s alv o c he d al t it ol o s tes s o ri sul ti d i ver sam en t e, o pe r
la na tura s te s sa d e l l ’ at t o o f at t o d eter mi na n te l’acqu is t o (c o me ne l cas o d i
allu vi o ne o d i s po s ta m e n to d e ll ’al ve o d el f iu me) , o p er v ol o n tà d el le pa rt i,
es pre ssa me n te o im pl ic ita me nte d ic hiara ta (c o sì nel ca s o d i acq ui st o d i un
ap pe z za me nt o d i te r r e n o c o n l ’e s pre s s o in te n to d i accre scere i l f o nd o c o mu ne o
nel ca s o d i ac qui s t o i n o t te m pera n za a lle d i s po s i zi o ni s ull a mi n ima uni tà
col tura le )» .
231 Ci si r ife r i sc e a Cas s ., 30 ot t o bre 195 9, n . 318 9 , i n F o r o it ., 19 60 , I, p.
399 ed a Ca s s. , 18 o tt o br e 196 1, n . 222 4, i n G i ust . Civ ., 1 96 2, I , p . 7 63 .
96
più titoli, sono considerate come una sola massa solo se l’ultimo
acquisto di quote deriva da una successione mortis causa 232.
Dunque,
ad
eccezione
di
quest’ultima
ipotesi,
qua lora
si
addivenga alla divisione del complesso, si avranno tante divisioni
quanti sono i titoli, ciascuno relativo ad una massa, nella quale ogni
condividente può e deve far valere i propri diritti rispetto a questa ed
al di fuori ed indipendentemente dai diritti che gli competono sulle
altre masse. Di conseguenza, ad opinione della Suprema Corte, è
nell'ambito di ciascuna massa che devono trovare soluzione i problemi
particolari relativi alla formazione dei lotti ed alla comoda od
incomoda divisibilità dei beni che vi sono inclusi 233.
Secondo l’opinione tradizionale, quindi, si è di fronte ad
un’unica massa di beni quando due (o più) soggetti li acquistano in
virtù di un unico titolo e per quote eguali 234. Gli elementi identificativi
232 In r e a lt à, la r e g ola d el le mas se p lur ime su bi sce u n’ ul teri ore ecce zi o ne i n
am bi t o pa tr i mo n iale tr a i c o niu gi . S i r it ie ne, i nfa t ti , c he l a d i vi si o ne d ei be ni
face n ti pa r te d e lla d isc i ol ta c o mu ni o ne le gale p o ss a es sere c o n sid era ta ex l eg e
com e u n’e n ti tà u ni tar ia i nd i pe nd e n teme n te d al la d iver si tà d ei ti t ol i d i ac q uis t o i n
ragi o ne d e l la d ive r si tà o nt o l og ica e s is te nt e tra c om un i o ne ord in aria e le gale . I
co niu gi , i n al tr i te r mi n i, sar e b be t it o lari d e ll ’i n ter a ma ssa pa tri m o nia le e n o n d ei
si n g ol i be ni . V . V I G N E R I , S c io gl im e nt o de lla c om u n i o n e le gal e f ra c on i ugi e ape rt ur a de lla
s uc c e ss i on e , ri fl es s i s ul la d iv is i o ne , i n V ita n ot . , 1 9 75, II , p p . 989 ss .; C A R L U C C I ,
Nat ura gi u rid ic a de l la c om u ni o n e l ega l e , i n Il n u ov o di r itt o di fam ig lia . C o nt rib ut i n ota ri li ,
Mi la n o 19 75 , p p . 1 7 s s .; I E V A , L’a mbi to appl ic at i v o d el l’a rt . 19 2, 3 c o mma c .c ., i n
Ras s. gi u r . , 1 984 , I, p . 247 ; G R A S S O , C om u ni o n e , i n Tr att. di r. p riv ., d ir ett o d a
R E S C I G N O , T or i n o , 1 98 2, p . 529 ; B A R A T T A , L a d iv isi o n e e il n uov o di rit to di f ami g lia ,
in V ita n ot . , 19 76 , p p. 2 61 ss . S i so t t oli nea , sul pu nt o , c o me la c o n sid er az io n e
uni tar ia d e i c e s pi ti ac qui st at i d ai c o ns or ti ma n e nte c om m u ni o n e ex ar t. 17 7 c od . ci v .
p os sa va le r e ai s o li fi n i d ivi si o na li , d ov end o si ri te nere che i c on iu gi , un a vol t a
venu t o me n o il r e gi me c om u ni tari o , d ive n ga n o co nt it o lari d i ci asc un b ene i n
regi me d i c o mu ni o ne or d ina ria e che , pert an t o, an tic ip and o i n par te ci ò che si
d irà i n se gui t o, e s si po s sa n o d is p orr e li bera me n te d elle qu o te rela ti va m en te ad
o gn i si n go l o c e s pi te .
233 Se c o nd o Ca s s. , 21 ma gg io 197 9, n . 29 37 , i n Gi u s t. c iv . Ma s s. , 19 79 , fa sc.
2 e Cas s ., 8 ma gg i o 19 8 1, n. 301 4, iv i , 19 81 , fa sc. 3, tale pr inc i pi o pu ò esse re
d er o ga to ( ne l se n s o d e l c o nfer ime n t o d i tu tte le ma sse i n u na s ola ) s ol o tra mi te
un ne go z i o ad h oc ave n te for ma scri tt a ad su bst a nt iam (ex ar t . 13 50 n . 3 c o d . civ . )
se ha ad o g ge t t o be ni im mo b il i, s ti pu lat o c o l c o n se ns o d i tut ti i c o mu ni st i .
234 Come è sta t o r i le va t o d a M A N Z O N I , Imp o sta di r e gist r o e div is i o ne d ei b e n i
c om u ni pr ov e ni e nti da t it ol i div e r s i, ci t. , p. 81 2, la s us si ste n za d i pi ù c omu n i o ni fra
gli s te ss i so g ge t ti è c e r t ame nte i nd u b bia in tu t ti i cas i i n cu i ri su lt i d i v ersa la
d is tr i bu z i one d e lle qu o t e sui be ni c omu n i. A t al fi ne ta le A ut ore r ip or ta u n
esem p i o c he sul p un t o ap pare el oque n te: T i zi o e Cai o s o n o c o m pr op ri etari i n
par ti u gua li d i un c e r to im m o bi le ed acqui s ta n o succe s si va men te u n al tr o
im mo b ile d i e guale v al or e ma i n pr o p or zi o ni d iver se, ad e sem pi o c o n qu ote
ris pe tt iva me n te d i 1/ 3 e 2/ 3. Se u ni ca f o sse la ma ssa , n o n os ta n te la p lu ral i tà d i
ti t oli , l ’ac qu is t o d e l se c o nd o be ne n o n fare b be che accre scere l a co m uni o ne
97
di una massa sarebbero dat i, quindi, dalla pluralità di comproprietari,
dalla pluralità di beni ed, infine, dalla unicità del titolo di acquisto 235.
La dottrina 236 ha poi precisato che eventuali variazioni soggettive
dei comunisti (a seguito di successioni o di atti traslativi a titol o
oneroso
o
gratuito
comportanti
comproprietà
sull’intera
determinazione
ed
il
trasferimento
comunione)
individuazione
di
non
una
dei
diritti
incidono
massa.
Infatti,
di
sulla
si
è
sottolineato come una massa originariamente unica non possa dare
vita a masse plurime per il sol fatto che a un comunista se ne sia
sostituito o aggiunto un altro per un qualunque atto o fatto giuridico
che non attribuisca ai condividenti una nuova massa. I successori o
cessionari delle quote dell’intera massa subentrano nella po sizione del
dante causa, sostituendosi a lui nella titolarità dell’unico titolo di
comunione ed in ragione della porzione ideale acquistata in quanto, a
seguito di meri trasferimenti di quota, si considera come se alla
comunione partecipi l’originario comu nista.
Pertanto, ai fini della configurabilità delle masse plurime, non si
può prescindere dalla pluralità dei titoli di acquisto che le hanno
generate, essendo invece del tutto ininfluente la pluralità di atti
traslativi di quote della massa che rappresen tano un fenomeno non
pree si s ten te , « il c he i mp lic a la c o nte m p ora n ea tra sf or ma zi o ne d el l a quo ta
s pet ta n te a c iasc un c o mu ni st a in u na nu ova quo ta as tra t ta, r isu l ta nt e d alla
com pe n sa z io ne fr a la ve c c hi a qu o ta e la qu o ta d i acqu i st o d e l nu o vo b ene . Su l
com p le ss o d e i d ue i mm o bi li , a Ti z io verre b ber o qui nd i a co m pe tere i 7/ 12 ed a
Cai o i 5/ 1 2. O r a, se c i ò f o sse v e r o , ed o ve a nd as s e d is trut t o il sec o nd o im mo b ile ,
Ti zi o a vre b be d ir it t o ai s ol i 5/ 1 2 sul b e ne r ima s t o, e c i oè sul pri m o i m mo bi le (d i
cui Ti z i o e Cai o e r a n o in i zia lme n te c om pr o prie tari in par ti e gua li ) … Ma t ale
co nclu s io ne n o n pu ò ac c e tta r s i ».
235 Co n tr o l’ o pi n i on e tr a d iz i on ale si è , rece nte men te , es pre s sa T O T I ,
Co m u ni o ne e ma ss e c om u ni pl ur im e , ci t. , p p. 21 9 s s. , sec o nd o la q uale « n o n so n o
ind ici d i pl ur al it à d i c o m uni o n i ( id e st d i m as se c o mu ni ) tra gl i ste s si co m p arteci p i
… né la d i ve r si tà d e lle quo te d o mi nica li ( s ta bil i te i n ord i ne a p iù re s ), né ta nt o
men o l’u n ic i tà o m ol te pl i c ità/ d ive r si tà d e l ti t ol o d i acqui s to d e i be n i co mu ni … o
la d i ver sa ti p ol o gia d e l ti t ol o d i acq uis t o ( i nt er v iv o s / m ort is c a u sa ,
d eriva ti vo/ or i gi nar io ) ».
236 V. ex m ult i s F O R M I C A , voce D iv is io n e n el di ritt o t rib ut ar io , c it ., p . 9 9 ;
A R M A T I , La d isc ipl i na tr i buta ri a de ll a di v i si o n e, i n S uc c e s si o ni e do n azi o ni , a cura d i
R E S C I G N O , II , Pad o va, 199 4, p p. 39 5 -3 96 ; S A L I S , n ota a se nte n za d e lla Cor te d i
Cas sa zi o ne , se z . u n. , d e l 18 ot t o br e 19 61 , n . 2 224 , i n Riv . g iu r . ed ., 196 3, I , p. 30 ;
B A R A L I S -P O D E T T I , La n u ov a d isc ip li na t ri b ut ar ia d el le ma ss e pl u rim e n el Te st o U n ic o
del l ’im po sta di re gi str o , i n Riv . n o t . , 1 988 , p p. 61 0 - 6 11.
98
costitutivo,
ma
meramente
interno 237.
Tali
atti,
infatti,
mutano
unicamente l’entità delle rispettive partecipazioni soggettive alla
comunione e non variano il titolo fondante della massa che rimane
sempre il medesimo titolo di acquisto che ha originato la situazione di
comproprietà.
Definito
così
il
concetto
di
massa
comune,
come
tradizionalmente viene inteso, va ora data risposta al quesito dinanzi
posto ossia se, nel caso esista una massa di beni tra due o più
soggetti, debba essere c onsiderato oggetto di contitolarità tra i
comproprietari l’intero patrimonio indiviso nella sua globalità ovvero
individualmente i singoli cespiti.
Per fornire risposta a tale interrogativo, appare opportuno
richiamare un’opinione, ancorché minoritaria, es pressa in materia
successoria da recente dottrina 238 e giurisprudenza 239 in merito alla
struttura della comunione ereditaria 240, poiché consentirà a contrario di
comprendere gli esatti termini della vicenda che ora ci occupa.
Il Codice civile detta per la comu nione ereditaria una serie di
norme in tema di divisione che, a detta di questa ricostruzione, paiono
tratteggiare una disciplina peculiare ed autonoma dell’istituto mortis
causa e per le quali s’impone una valutazione di compatibilità con la
figura della comunione ordinaria alla luce del disposto di cui all’art.
1116 cod. civ. 241.
Secondo
tale
corrente
di
pensiero,
le
disposizioni
sulla
237 V. C om mi s si o ne Tr i bu t aria Pr o vi ncia le d i Pes ar o, 28 ma gg i o 20 08 , n.
82, i n N ot ar iat o , 20 09 , p. 291 , c o n n ota d i M A N C I N E L L I .
238 V. B U L L O , N om i na et d eb ita h er edit ar ia ip s o i u r e no n div id u nt u r , c i t. , pp . 1 1 6
ss .
239 Cas s. , 1 ° lu gl io 20 02 , n. 954 3, i n F o r o it ., p. 237 , c o n n o ta d i
C H I A R O L L A e d i n N ota ria to , 2 003 , p. 13 9, co n n o ta d i B I T O N T O .
240 L a c omu n io ne si c o ns id era ered ita ria qua nd o la sua f o nte è la d el a zi o ne
ere d ita r ia , l a qua le pr e s up p o ne u na v oca zi o ne c o ng iu nt iva a ti t ol o d i e red e ai
se ns i d e ll ’ar t . 58 8, pr i mo c o mm a, c od . c iv . V. B U S N E L L I , v oce C o mu n i on e
er edi tar ia , i n E nc . d el di r . , M ila n o, 1 961 , V I I I, p . 280 . Og ge tt o d i tale par tic ol are
co nt it o lar i tà d i d ir i t ti n o n r i sul ta e s sere l’ i nte ra ma ssa ered i tar ia , p oic hé d evo n o
rite ne r si e sc lu s i i be ni d i c ui il de c ui u s ha d i s p o st o a ti t ol o par tic ol are (le g ati ) e, a
d etta d e l l’ o pi n io ne tr ad i z io na le, a nch e la s itu a zi o n i o b b li gat or ie.
241 Se c o nd o tale d is p o si z io ne, all a d iv i si o ne d el le c o se c omu n i s i a p plic an o
le n or me su lla d i vi si o ne d e ll'ered ità , « i n qua nt o n o n s ia no in c o nt ra st o c o n quel le
s op r a sta b il ite » .
99
comunione ereditaria devono essere considerate un nucleo di norme
valide solo per regolare questo particolare fenomeno di c ontitolarità
di diritti, il quale non può essere disciplinato dagli stessi principi e
dalle medesime regole che attendono al funzionamento di quella
ordinaria. L’istituto della comunione ereditaria rappresenterebbe,
infatti,
sotto
molteplici
profili,
una
c ategoria
sui
generis
di
242
comunione , dotata di una propria autonomia dogmatica e retta da
regole, in parte, proprie che, in virtù della norma di chiusura prevista
dall’art.
1116
cod.
civ.,
non
dovrebbero
essere
applicate
alla
comunione normale.
Infatti, mentre nella comunione ordinaria di un bene il rapporto
tra il comproprietario del bene (che poi aliena) ed il bene stesso è
diretto
ed
è
dato
dall'unico
diritto
esistente,
ossia
quello
di
(com)proprietà, nella comunione ereditaria il rapporto non sarebbe
diretto, ma passerebbe attraverso il diritto alla quota ereditaria, in
virtù della titolarità del quale il coerede è anche comproprietario dei
beni costituenti la massa ereditaria. Quest’ultimo, quindi, sarebbe
titolare solo di una quota di eredità, intesa q uale universitas, mentre
non esisterebbe una quota ideale della proprietà di ogni singolo bene
ereditario in capo allo stesso, proporzionale alla quota ereditaria
medesima 243. L’unificazione nella massa ereditaria dei rapporti giuridici
del de cuius diviene così particolarmente intensa.
Si è, quindi, intravista nella comunione ereditaria una natura
simile a quella propria della comunione a mani riunite prevista dal
Codice civile tedesco (« Gemeinschaft zur gesammten Hand ») 244, ove il §
242 Rit ie ne , i n ve c e , c he la c om un i o ne ered i tari a ap pa rte nga a l ge n u s u ni tar io ,
as sie me al la n or male c o nt it o la r i tà d i d ir it ti , d i cui a ll ’ar t. 11 00 c od . civ. l a
mag gi or a nz a d e lla d o ttr i na : F R A G A L I , La c om u ni o n e , ci t. , p. 1 19; B U S N E L L I , v oce
Co m u ni o ne e re dita ri a , c i t. , p. 2 78 ; G A Z Z A R A , v oce D iv i si o ne e re dita ri a ( di r. p r iv .) , ci t. ,
p. 4 29; F O R C H I E L L I , D el l a div i s io n e , i n Ag gi or na me nt o s ul la bas e de lla l egg e d i ri f or ma
del d ir itt o di fam ig lia , i n C om m. c od . c iv . , a cura d i S C I A L O J A - B R A N C A , L ibr o S ec o n do ,
D el le s uc c e s si o ni ( a rtt . 71 3 - 76 8) , Bo l og na -R o ma, 197 6, p. 17 ; I U D I C A , I m pug na tiv e
c o ntr att ua li e p l ura li tà d i i n ter e ssa ti , Pad ov a, 19 73, p . 217 .
243 Si sc or g o n o q ui gl i e c hi d ella co nce z i one d i F E R R A R A , La te o ria gi ur id ic a
del l ’azi e nda , F ir e n ze , 19 42, i l qua le acco s ta l’ is ti tu to d el l’ az ie nd a a quell o
d ell’e red i tà.
244 Pe r u n i nqu ad r a me n t o d i que st o is t itu t o v . s upr a in n t . 17 6.
100
2033 245 prevede espressament e che ciascun coerede non può disporre
dei singoli beni e dei diritti compresi nell’eredità, neppure nei limiti
derivanti dalla corrispondente quota ereditaria.
I dati normativi su cui si è fondata questa soluzione ricostruttiva
sono stati individuati negl i artt. 719 e 723 cod. civ., i quali si
riferiscono all’asse unitariamente inteso e parlano di attivo e passivo
dell’eredità,
con
ciò
lasciando
intendere
che
essa
riceva
un
trattamento unitario. Inoltre, anche gli artt. 726 e 727 cod. civ.
richiamerebbero il carattere oggettivamente universale della massa
ereditaria (e della relativa divisione), in quanto prevedono la necessità
che tutti i beni ereditari siano soggetti ad un’unica divisione tra i
coeredi stessi 246. La diversità di trattamento (e quindi di str uttura) che
le due comunioni riceverebbero dal legislatore sarebbe poi avvalorata,
per un verso, dalla loro diversa collocazione all’interno del Codice
(libro secondo e terzo) e, per altro verso, dalla presenza di alcuni
«“doppioni” normativi: basti citare qui gli artt. 713, 717 cod. civ. al
cui contenuto in tema di diritto alla divisione corrisponde l’art. 1111
cod. civ., nonché l’art. 721 cod. civ. cui corrisponde l’art. 1114 cod.
civ. sulla questione della non comoda divisibilità del bene» 247. Infine,
solo nella materia divisionale ereditaria sarebbero esistenti alcuni
istituti, quali quelli sulla sospensione della divisione per volontà del
testatore (art. 713 cod. civ.), sulla divisione del testatore (art. 734
cod. civ.), sulla imputazione dei debiti e sul la collazione (art. 724 cod.
civ.), che non possono applicarsi in tema di comunione ordinaria e
presuppongono per il loro operare una concezione unitaria e non
atomistica dell’asse ereditario 248.
La presenza di queste norme rappresenterebbe la cartina di
tornasole
che
tra
la
comunione
ordinaria
e
quella
ereditaria
245 Tale d i s p o st o c o sì recita : «Üb er se i ne n A nt ei l a n de n ei nz el n e n
Nac h la s sge ge n stä nd e n ka n n ei n Mi te rb e nic ht v e rf üg e n ».
246 Sul c a r at te r e o g ge t ti va men te un iver sa le d el la d ivi si o ne e red i tari a, c fr .
B U R D E S E , La d iv i si o n e e r edit ar ia , c it ., p p . 10 7 s s . ; F O R C H I E L L I - A N G E L O N I , D e lla
div i si o ne , c it ., p p . 4 4 ss . ; G I A N N A T T A S I O , D e ll e s uc c es si o ni , c it ., p p . 8 s s .
247 Co sì B U L L O , N o mi na et debi ta h er edi tar ia i ps o i ur e n o n d iv id u nt u r , c it . , p .
144 .
248 V . B U L L O , u lt. op . c it. , p. 145 .
101
esisterebbe una sostanziale differenza, poiché solo quest’ultima
considererebbe il patrimonio comune
omnicomprensivamente ed
unitariamente. Per tale ragione e sulla base di tale presupposto, da un
lato, si è affermato che l’art. 1103 cod. civ., applicato alla comunione
ereditaria, non possa che riferirsi alla disposizione della quota (o di
parte di essa) avente ad oggetto l’intera eredità e non i singoli
cespiti 249; dall’altro lato, si è negato che la vendita della quota di uno
dei beni, rientranti nella massa ereditaria, effettuata da uno solo dei
coeredi, possa produrre effetti reali immediati. Invero, prima della
divisione ereditaria, il coerede potrebbe vantare solo un diritto sulla
sua quota di ere dità (intesa quale universitas) e non sul singolo bene
materialmente individuato 250. Peraltro, si osserva che, ai sensi dell’art.
757 cod. civ., ogni erede è reputato solo ed immediato successore di
tutti i beni componenti la sua quota e si considera come se non avesse
mai avuto la proprietà degli altri; di conseguenza, non potrebbero
farsi discendere effetti reali relativamente ad un bene di cui magari
poi, stante l’efficacia retroattiva delle divisione, il condividente si
dovrebbe considerare come se non ne avesse mai avuto la proprietà 251.
249 L a quo ta a nd r e b be , q u ind i, in te s a qua le fra z io ne a str at ta d el l’ i nte ro
as se. V . F O R C H I E L L I -A N G E L O N I , D el la div i si o n e , c it ., p . 2 57 .
250 B U R D E S E , v oc e C om u n io n e e div is i o ne er edi tar ia , i n Enc . gi u r. T rec c ., R o ma ,
198 8, V I I, p . 3 , pur d i s t in gue nd o tra qu o ta d el l’ ered ità e qu ot a d el si n g o lo be ne
ered ita ri o, affe r ma c he s ol o gl i a tt i d i s p os it iv i re lat ivi al la pri ma p o ss o n o avere
effet ti re al i, me n tr e que lli ave n ti og ge tt o la sec o nd a s ol ame n te o b bl iga t ori . A
d etta d i que s t o A ut or e , « i si n g ol i c oered i p o s s on o com p iere at ti d is p o si ti vi aven t i
effic ac ia i n o r d i ne a ll ’i n t e r o be ne o d i par te d i es s o so l o a lla c o nd iz i o ne ( lega le)
che l’u n o o l’ al tr a si an o l or o a sse g na ti i n d i vi si o ne» . L o s te ss o Au t ore , p oi , i n
I D . , La div is i o ne er ed ita ria , c i t. , p p . 4 0 s s. , p recis a che l’e ve ntua le att o d i
d is p o si zi o ne s ul si n go l o be ne d e ll ’as se a vrà efficaci a im med ia ta s ol o c o n
riferi me nt o al le fac ol tà d i u s o, g od ime n t o e d i am mi ni s tra zi o ne d el be ne , ma n o n
anc he a lla t it o lar i tà d e ll o s te s s o . In se n s o c o nf or me, v. B U S N E L L I , v oce C om u n io n e
er edi tar ia , c it . , p . 2 78, il qua le affer ma c he « ad o gn un o d e i coe red i sp et ta
sul l’ i nter a e r e d it à un d ir it t o c o mm isu rat o al la p r o pria qu o ta as tra t ta »; G R A S S O ,
L’e sp r opr iaz i o n e d e lla q uo t a , Mi la n o, 19 57 , p . 1 52 ; S C H L E S I N G E R , v oce S uc c es si o ni
( diri tt o c iv i le) : part e g e ne ral e , i n N ov i s s. d ig . i t . , X VI I I, To ri n o, 1 97 1, p. 7 62 ; I U D I C A ,
Imp ug nat iv e c o nt rat tu al i e pl u ral ità di i nte r es sat i , cit . , p. 21 8, n . 65 ; G R O S S O B U R D E S E , L e s uc c e ss i o ni . Part e ge n era l e , i n Tr att. di r. c iv . , d ire t t o d a V A S S A L L I , X II ,
1, T ori n o , 197 7, p. 3 81 ; D E I A N A , P ro bl em i e ri f or m a in te ma di div is io n e , cit ., p. 45 6.
Co nt ra , ne l se ns o c he c i asc u n par teci pa n te è c o mp ro pr ie tari o p r o q uo ta d i o g ni
si n g ol o be ne e r e d i tar i o, c fr . F E D E L E , La c om u n io n e , ci t. , p. 294 ; M O R E L L I , L a
c om u ni o n e e la d iv i si o ne er edi tar ia , i n Gi u ri sp ru de nza si st emat ic a di d ir itt o c iv il e e
c om me rc ia le , f o nd a ta d a B I G I A V I , T ori n o , 1 986 , p p. 54 s s .; M A G L I U L O , Gl i att i di
disp o siz i o ne s ui be n i i nd iv i s i , c it ., p p . 1 19 -12 0; F R A G A L I , La c om u n i o ne , ci t ., p . 119 .
251 I n r e a l tà, ad o pi ni o ne d i B U L L O , N om i na et d ebi ta he r edi tar ia ips o i ur e n o n
102
Infine, accordare immediata efficacia traslativa all’atto in questione
consentirebbe di svuotare il patrimonio ereditario (senza giungere ad
una formale divisione) a danno dei creditori, aggirando e così
vanificando il disp osto di cui all’art. 1113 cod. civ., che legittima
quest’ultimi ad opporsi alla divisione compiuta in loro pregiudizio. Di
conseguenza,
le
esigenze
di
considerazione
unitaria
dell’asse
determinerebbero una giustificata limitazione del principio generale,
espresso dall’art. 1103 cod. civ., di libera disponibilità della quota
ereditaria.
Pertanto, gli atti di disposizione su di un singolo cespite
ereditario avrebbero effetti solamente obbligatori e giammai reali 252,
atteso che oggetto della comunione ereditaria sarebbe il patrimonio
nel suo complesso e non anche i singoli beni che lo compongono 253.
L’efficacia reale dell’atto dispositivo sarebbe da ritenersi condizionata
all’attribuzione del bene la cui quota è stata alienata, in sede
divisionale, al coerede vendi tore, pur in assenza di un’espressa
previsione in tal senso nel contratto 254. Quindi, venduta la quota sul
div id u nt u r , c i t ., p. 1 56 , «a pr e clud e re la p o s si bi li tà d i alie nare la ti t olar it à pro q u ot a
d el s i ng o l o be ne e r e d i tar io è e sse n z ial me nte il d i viet o – sa nci t o neg li art t . 7 26 e
727 c od . c iv . – d i i m p o r r e ai c oe red i u na d i vi si o ne ogg et t iv am e nt e par zi al e e n o n
ta nt o il c ar a tte r e r e tr o at t iv o d el la d ivi si o ne e red i t aria ».
252 Ad e c c e z i one d i qu a nt o si d irà p oc he r ig he p iù s ot t o .
253 V. S C H L E S I N G E R , v oce S uc c e s si o ni ( di ri tt o c iv il e) : parte g e ne ra le , cit . , p . 762 ;
I U D I C A , Im p ug nativ e c o ntr attu al i e p l ura li tà di i nte r e ssa ti , ci t. , p p . 2 18 ss . ; G R A S S O ,
L’e sp r opr iaz i o n e de ll a q u ot a , c i t. , p . 15 4. Sec o nd o B U L L O , N omi n a et de bita h e red ita ria
ips o i ur e n o n d iv i du n tu r , c it ., p . 15 7, qui nd i, è le cit o c o nc lud ere c he « n o n a p par e
… pr i va d i f o nd a me nt o l a te s i c he ravv i sa nel le si tua zi o ni d i c o mu ni o ne
ere d ita r ia u na c o nt i to lar ità c .d . a ma ni r iu ni te d ell’ i nte ro pa tri m o ni o ere d itar i o.
L a pe c ul iar ità d i tal e ti p o d i co mu ni o ne ri s i ed e, i nfa tt i, … pr o pr i o ne lla
circ o s ta n za c he i si n g ol i e le me n ti d el la s tes sa , i s o l ata me n te co n sid era t i, no n s o n o
id o ne i a d i ve nir e o gge t t o d i d iri t ti i nd ivid ual me nt e ed at tua lme n te s pet t an ti p r o
q u ota a i c oe r e d i» .
254 V. C as s ., 1 8 no ve m bre 197 5, n. 38 71, i n Gi u st . c iv . Ma ss ., 197 5, f asc . 3 ;
Cas s. , 2 4 ma gg i o 197 9, n . 300 1, iv i, 197 9, fa sc . 5; Cas s. , 13 a g os t o 19 80 , n . 492 5,
iv i, 19 80 , fa sc . 8 ; Ca s s ., 18 mar z o 1 981 , n . 1 609 , iv i, 19 81 , fa sc . 3 ; Ca s s ., 9 g iug n o
198 7, n. 504 2, iv i , 19 87 , fasc . 6 ; Ca ss ., 16 a g os t o 199 0, n. 831 5, iv i , 19 90 , fasc . 8 ;
Cas s. , 1 5 fe bb r ai o 2 007 , n. 338 5, iv i , 20 07 , fa sc. 2 . I n tal i pr o nu nce , la ve n d ita d i
una qu ota id e a le d i un be ne d e term i na to face n t e par te d i u n'ered ità d e vo lut a a
più e r e d i c o st it ui sc e una ve nd i ta c on effe t t o merame n te o b bl iga t ori o e n on
im me d ia ta me nte tr a sl at i vo , i n q ua nt o è su b ord i na ta a lla c o nd i z i o ne so s pe ns iv a
d ell'a tt r i bu zi o ne d e l b e n e , i n sed e d i d ivi s io ne , all'a lie na n te; per co n ve rs o, la
vend it a d i qu ota d e lla e r e d ità – s o g get ta al la prel az io ne ex art . 73 2 cod . c iv. – ha
effe t t o i mme d iat ame n te tr a sla ti vo i n qua nt o d eterm i na il tra sfer ime n to
a ll'ac quir e n te d e ll 'i nt e r a p os i zi o ne g iur id ica d ell'al ie na nte r is pe t t o all'a s se
103
bene appartenente all’asse, solo nel caso in cui al condividente venga
poi attribuito con l’apporzionamento, si verrebbe a creare una
comunione ordinar ia tra l’alienante ed il compratore, avente ad
oggetto la cosa venduta pro quota.
L’unico punto di contatto tra i predetti gli istituti delle
comunione ordinaria e quella ereditaria, che condurrebbe ad una loro
regolamentazione unitaria, potrebbe porsi sol amente in relazione a
due ipotesi. La prima sarebbe data dal caso in cui il bene venduto sia
l'unico bene costituente massa ereditaria, nel qual caso, stante
l'unicità del cespite, la quota di eredità coinciderebbe necessariamente
con la quota di compropri età del bene stesso 255. Ad una soluzione
analoga dovrebbe giungersi qualora il venditore -coerede alieni il bene
in funzione rappresentativa, ossia come indice espressivo della quota
o di parte di essa. Non potrebbe, infatti, dedursi a priori che
l'indicazione di beni determinati nel contratto di compravendita
costituisca elemento decisivo per escludere l'ipotesi di trasferimento
della quota ereditaria o di parte di essa quando tutti gli elementi utili
ai fini della interpretazione del contratto consentano, in maniera
univoca, di ritenere che la res certa, oggetto della disposizione
patrimoniale, sia stata considerata come misura della partecipazione
dell'acquirente
alla
comunione
ereditaria,
ossia
come
frazione
dell'universum ius del defunto e non come pars quota con riferimento
all'esito della divisione 256. In questo caso, non sarà preclusiva al
dispiegarsi di un’immediata efficacia traslativa nemmeno l’eventuale
mancata indicazione nell'atto del valore della parte di quota ceduta,
trattandosi di dato desumibile indirettamente dal raffronto del valore
ered ita ri o.
255 Co n la c o n se gue n za , se c o nd o Ca s s. , 1 ° lu g li o 2 002 , n. 95 43 , ci t. , c he i l
coered e sa r e b be a nc he sic ur ame n te pr o prie tar i o d ella qu o ta d a ta i n ve nd i ta e
p otr eb be d i q ue s ta li b e r ame nt e d is p orre a i s en si d el l'ar t. 1 103 c od . civ .,
im met te nd o c o s ì l'ac q uir e n te ne lla c o m pr o prie tà d ella c o sa. So la me nte in ques to
cas o po tr à am me t te r si c he l'e ffe tt o tra sla ti v o d e lla qu o ta id e ale d i c o m p ro prie tà
n o n ri ma ng a su b or d i na to al l'a sse g na zi o ne a l coered e , i n sed e d i d i vi si o ne
ered ita ria , d e l be ne c o m p r ave nd ut o .
256 V . Ca s s. , 7 ag o s to 20 02 , n . 1 188 1, i n G i ust . c iv . M ass . , 2 002 , p. 14 97 .
104
della parte ceduta col valore dell'intera quota 257. Solo in relazione a
quest’ultime due ipotesi, potrà prodursi un effetto reale limitato,
nell’un caso, alla quota di spettanza dell’alienante sull’unico bene
ereditario (che costituisce l’insieme dell’asse ereditario) e, nell’altro
caso, alla quota ereditaria complessiva (o ad una parte di essa)
relativamente a tutta la massa, poiché oggetto della comunione
ereditaria può essere solo il patrimonio nel suo complesso.
L’aver riportato, seppur succintamente, questa opinione, che
peraltro non è andata esente da critiche 258, consente ora di valutare se
le considerazioni unitarie innanzi svolte in tema di comunione
ereditaria e le peculiari conclusioni a cui questa corrente di pensiero è
giunta possano applicarsi o meno alla comunione ordinaria o se,
viceversa, per essa valgano delle regole distinte.
Innanzitutto, si deve rilevare come le norme previste nel libro II
del Codice che, in virtù del richiamo operato dall’art. 1116 c od. civ. si
applicano anche alla comunione ordinaria, concorrono tutte a regolare
una vicenda esclusivamente divisionale. Gli artt. 713 e seguenti cod.
257 Di c o nse gue n za , a i f i ni d ell ’e serci z io d el ret rat to succe ss or i o, ex art .
732 c od . c i v. , anc he l ’a l ie n az i o ne in que s ti o ne , in qua n t o pr od u t tiv a d i effett i
reali , pur se ave n ti ad o g get t o u n be ne ered i tari o d eter mi n at o , p otr à es sere
o gge tt o d e l r e tr a tt o . Se c o nd o C as s ., 2 ag o s to 1 99 0, n . 77 49 , i n F or o it ., Re p. 1 99 1 ,
voc e D iv is i o ne , n . 20 , su s si s te, i n c as o d i al ie na zi o ne d i u n bene face n te par te d i
una c o mu ni o ne e r e d i tar i a, l a pres un z i o ne i u ri s t ant u m c he i co n trae n ti a b bia n o
in te s o al ie nar e la qu o ta d e ll’e red i tà e n o n i l si n g ol o be ne.
258 Si è r i le va t o , i nfa t ti , i n pri m o lu o g o, c he l’ ar g ome n to d ell ’eff icac ia
retr oa tt iva d e l la d ivi s io n e e r e d i tari a, i mp ie gat o d a que sta teo ria pe r giu s ti ficare la
ma nc a ta pr od u zi o ne d i r isu lt at i tra s lat iv i i n re la z io ne ad u n be ne d i pr o v enie n za
ere d ita r ia , d ovr e b be va le r e a nc he per ne gare qual si v og lia e ffe tt o r eale i n
rela zi o ne al l’ at t o d i d i s p o si zi o ne d i q ual si as i be n e com une , p oic hé è paci f ico c he
l’ar t. 75 7 c od . c iv . s i ap pl ica a nc he a lla d i vi si o ne ord i nar ia . V ice versa , l a
rico s tr u zi o ne s o pr a r i p or tat a c o nse n te a lla vice nd a circ ola t or ia av en te ad o gge tt o
un c e s pi te i n c omu n i one or d i nar ia d i pr od ur re ef fet ti t ra sla ti vi l im it at i al l a quo ta
s pe t ta n te al ve nd i t or e , s ot t in te nd e nd o i m pl ici tam en te ( ma se n za m ot ivar e) che l a
d ivi si o ne or d i na r ia sar e b be p riv a d i eff icaci a retr oat t iva . I n ol tre , i l ri t enere i l
coe r e d e ti t olar e s ol o d e l l a qu o ta d el la m as sa ered itar ia e no n a nc he d el le si n g ole
quo te d i c i asc u n be ne c om un e la scia in te nd ere d i co n sid er are l’ ered i tà com e un
be ne (i mm ate r ial e ) a sé s ta nte , d a n o n c o nf o nd er si co n i b en i d i cu i è co mp o s ta,
n o no s ta nt e l’a s se n za d i un c hiar o d a to n orm at iv o i n ta l se n so . Per u na s in te tic a
rico g ni z i one d e lle o bie zi o ni m o s se a ta le ric o str uz io ne si ri ma nd a a B I T O N T O ,
V e ndi ta di u n b e ne er edi t ari o da pa rt e de l c oe re de , in No tar iat o , 20 03 , p p . 141 s s.
I nfi ne , si è r ile va to c he la c o n sid era z i one u ni tar i a d el la ma ss a ered ita ria ( r ec ti u s ,
l’i m p os s ib il it à d i c o m pie r e at ti d i d i s p o si zi o ne s ui s i ng o li ce s pi ti ave n ti effet ti
reali im me d iat i) no n d i pe nd e d a lla c once z i o ne d ella s tes sa qua le c om u ni o ne a
ma ni r iu n ite , ma d e ve f ar si r is alir e un icame n te a quan t o d is p o n go n o le nor me
relat ive all a d i vi si o ne e r e d itar ia . V . i nf ra qu an t o si d irà nel le n ote ch e se gu o n o.
105
civ. delineano un istituto, quello della divisione, che ontologicamente
appare dissimile da quello comun itario, a mente del sol fatto che il
secondo è presupposto del primo: un conto è l’oggetto della
comunione,
un
conto
è
quello
della
divisione 259.
Oggetto
di
quest’ultima, infatti, non è la comunione, bensì sono i beni in
comunione 260; mentre oggetto della prim a sono i diritti sui beni in
comune.
Nella proprietà solitaria, se più beni appartengono ad un
soggetto, quest’ultimo è considerato titolare di una pluralità di diritti
pari al numero dei beni che possiede. Non diversamente deve
ragionarsi
in
tema
di
comun ione
ordinaria
in
cui
a
ciascun
compartecipe spetteranno tante situazioni giuridiche soggettive quante
sono le cose comuni. Di conseguenza, il diritto di comproprietà di cui
ogni condividente è titolare sarà riferibile ad ogni singolo bene
compreso nella massa 261. Quest’ultima, quindi, non può assurgere a
centro giuridico indipendente, quale termine unitario di riferimento di
una serie invece distinta di rapporti giuridici: oggetto di ogni diritto
dominicale è sempre e solo il bene oggettivo a cui inerisce. C i sono
tanti diritti quanti sono i beni: ne consegue che la situazione di
contitolarità non può che configurarsi naturalmente in relazione a
ciascun bene in comune e giammai ad una massa intesa come unità
oggettiva a sé stante. I singoli cespiti facenti pa rte di una massa non
pèrdono mai la loro autonomia, potendo costituire oggetto di separati
atti e rapporti giuridici.
Pertanto,
se
per
la
comunione
ereditaria
possono
anche
astrattamente ipotizzarsi delle esigenze di considerazioni unitaria,
queste non pos sono invece essere certamente ammesse in tema di
comunione ordinaria 262.
259 M O R A , S c i og li me nt o d el le c om u ni o n e e re dita ria e div is io n e , in T ratt . di r. s uc c . e
do naz io n i , d ir e t to d a B O N I L I N I , IV , C om u ni o n e e div i si o ne e r edit ar ia , M il an o , 2 009 ,
p p. 18 8 ss .
260 T O T I , Co m u ni o n e e ma ss e c om u ni pl u ri me , c it ., p . 3 2 3.
261 G R A S S O , C o m un i o ne l ega le ed e spr op ria zi o ne del la q u ota de l c o ni ug e
per s o na lm en te ob bl igat o , i n Riv . di r. c iv . , 1 98 8, I , p. 4 00.
262 I n r e a lt à, an c he p e r la c om u ni o ne ered itar ia f o r ti s o n o i d u b b i c he d i
es sa d e b ba d i sc or r e r s i i n te r mi ni un it ari . I n t ale fran ge n te socc or re la d if feren za
106
Questa soluzione pare trovare conforto anche alla luce della
diversa applicazione, nella comunione ordinaria, delle anzidette norme
poste in tema di divisione ereditaria, in virtù del r ichiamo operato dal
disposto di cui all’art. 1116 cod. civ. 263. Queste ultime, infatti, anche a
esi s te n te tr a i c o nc e t ti d i c oered i tà e c o mu ni o ne e red i tari a: la p ri ma n o zi o ne
att ie ne al f e n o me n o d e l la succ es si o ne a ti t ol o uni ver sale e f a rife ri me nt o a lla
circ o s ta n za c he pi ù s o g ge t ti s o n o c hia ma ti a s ucced ere ad u n d e c ui u s (es sa
sare b be , in a ltr i te r mi n i, una mod ali tà d el la v oca z io ne i n te sa quale c oe si s t en za d i
più c h iama te a ti to l o u ni ve r sale ); la sec o nd a n o zi o ne , i nvece , ri guard a la reale
co nt it o lar i tà p r o q u ota d e i d iri tt i pre se n ti nel l’a s s e ered itar i o. Per ta n to , i l pri m o
co nc e t t o r a p pr e se nta l ’a nt e c ed e nte l o gic o d el se co nd o i n qua nt o so l o o ve vi è
una c oe r e d ità si p ot r à av e r e una c om u ni o ne (a nc h e se n o n sem pre d a ll ’u na d eriva
aut om at ic am e n te l ’a ltr a p oic hé p os s o n o d ar si fe n ome n i d i c oered i tà a c ui n o n
seg ue u na c omu n io ne e r e d itar ia , c om e nel ca s o d i d i vi si o ne d e l te sta t or e ex art .
734 c od . c iv. ) . D i c o n se gue n za, s o lame n te nel la coered ità la q u ota p o trà es sere
rife r i ta a ll ’ u niv er s um i u s def u nc t i, in q ua nt o i nd ic an te il ti t ol o e la mi sur a d ella
voc a z i o ne e r e d i tar i a; v ic e ve r s a, nel la co mu ni o ne ered itar ia es sa ra p pre se nt erà la
mi sur a d e lla par te c i pa z i o ne d el d iri tt o rea le d i cia scu n ered e su og n i be ne
d ell’ as se a i se n si d e l l’a r t. 1 10 1 cod . civ . ( il mi ni m o co mu n d e no m in at ore d ei
co nc e t t i d i c oe r e d i tà e d i c omu n i one ered i tar ia sar à a ll ora ra p prese n ta to d al la
n o zi o ne d i qu ota c he ne l la pr ima ra pp rese nt erà l ’ og ge tt o d e lla v oca zi o n e
ere d ita r ia , me n tr e ne l la se c o nd a c os ti tu irà la mi sura d e lla c o mp ro pr ie tà ex art .
110 1 c od . c iv .) . Pe r ta nt o, la c o mp ro pr iet à d el l’ ered e si d i st in gue d a qu ella d e l
com u ni sta o r d i nar io s o la me n te per il d iffer en te t it ol o d i acqu i st o , m a n o n per il
co nte nu t o. V. A M A D I O , Co m u ni o ne e app o rzi o na me n to n e lla div is i o ne e re dita ri a ( per u n a
rev is io n e c r itic a d e lla t e or ia del la div is i o ne) , ci t. , p p . 237 ss . ; I D ., D iv is i o ne er e ditar ia e
c ol laz io n e , c it ., p p. 59 s s .; I D . , Patt o d i fam ig lia e fu nz io n e div is i o nal e , cit ., p. 8 78 .
Sulla c o nf ig ur a zi o ne giu r id ic a d e lla c o mu ni o ne e red ita ria e sul co n se gue nt e at t o
d i d i s p os i zi o ne d i qu o ta p o ss o n o r i nve nir s i es sen z ial me n te d ue scu ole d i
pe ns ie r o : una d i mat r ic e te d esca , sec o nd o cui anc he n el C od ice ci vi le ital ia n o
esi s te r e bb e u n p r i nc i p io se c o nd o il qua le il co mu ni st a n o n p ot re bbe d is p orr e
d ella p or z io n e id e a le a lui s pe tta n te sui s i ng o li be ni og ge tt o d e lla c om uni o n e
(qu ot a c o m p os it a) , e u n a d i trad i zi o ne r oma n is t ica, i n ba se a lla qua le ciasc un
par te c i pa n te è r e put at o c om pr o pr iet ari o p ro q u ot a d i o g ni si n go l o be ne com u ne
(qu ot a ex re c e rta ). Tr a i s o ste n it or i d e lla sec o nd a, si a n no vera n o, B R A N C A ,
Co m u ni o ne . C o nd om i ni o ne gli edi fic i , ci t. , pp . 13 4 ss . ; B U S N E L L I , v oce C o mu n i on e
er edi tar ia , c i t. , p. 27 8; S C H L E S I N G E R , v oce S uc c es si o ni ( d ir itt o c iv il e) : par te ge ne ra le ,
cit ., p. 7 62 ; I U D I C A , Im pug na tiv e c o nt rat t ua li e pl ur al ità di i nt er e ss ati , cit ., p. 21 8;
G R O S S O - B U R D E S E , L e s u c c es si o ni . Pa rt e ge ne ra le , c it ., p. 38 1; D E I A N A , Pr o ble mi e
ri fo rma i n t ema di d iv i si o n e , c i t. , p. 45 6; T O T I , Co m u ni o n e e ma ss e c om u n i p lu ri me , ci t. ,
p. 24 3 ss . Tr a i so s te ni t or i d ell a pr i ma , v . B U R D E S E , La div is io n e er ed ita ria , ci t .,
p p. 41 ss .; F E D E L E , La c om u n io n e , ci t ., p . 29 4; M O R E L L I , La c om u n i o ne e la div i si o n e
er edi tar ia , c i t. , p p . 5 4 s s. ; M A G L I U L O , G li atti di disp o siz i o ne s u i b e ni i ndiv i si , ci t .,
p p. 1 19 -12 0; B U L L O , No mi na e t deb ita h er edi tar ia ips o i u re n o n div id u nt ur , cit ., p p.
160 s s. ; G R A S S O , C o m u ni o n e l eg al e ed esp r opr i azio n e d e lla qu ot a d el c o ni ug e
per s o na lm en te ob bl igat o , c i t ., p . 4 00 .
263 Co me è n o to , i n tem a d i d ivi s i one , si ri n v en go n o d ue c om p le ss i
n or m at ivi : il pr im o (c ol loc at o ne l L i br o I I , t i t ol o I V , ar tt . 713 -7 68 c od . ci v. )
relat iv o a lla d i vi si o ne e r e d ita ria ma d i sci p li na nt e i n ge nera le i l fe n ome n o
d ivi s or i o ; il se c o nd o ( p o st o nel L i br o I I I, a rt t. 1 111 -11 15 c od . c iv .) r igu ard an te
lo sc i o gl ime n t o d e ll a c om u ni o ne o rd i nar i a. L ’ar t. 1 11 6 cod . ci v. d ich iar a
ap pl ic a bi li , s e c om pa ti bi li, il pr im o nuc le o d i n or me a nc he al la c o mu ni o ne d i
d iri tt i d i f o nt e n o n suc c e ss or ia . Si è , s ul pu nt o , g i us tame n te so t to li nea t o c ome , i n
ne ss un a par te d e ll ’ or d i na me nt o d ed ica ta all a co mu ni o ne ered i tar ia, p o s sa
rin ve nir si u n e s pr e ss o r in vi o al la d i sc ip li na d ella c om un i on e ord i nar ia. V .
107
volerle interpretare – come si è visto parte della dottrina ha fatto –
nel senso di considerare in ambito successorio la massa dei beni come
una
universitas
impongano
un
oggettivamente
simile
esito
indivisibile,
con
non
riferimento
ad
sembra
una
tuttavia
massa
in
comunione ordinaria.
L’art. 1116 cod. civ. rappresenta, infatti, una disposizione di
chiusura in base alla quale alla divisione delle cose comuni si
applicano le disposizioni sulla divisione dell'eredità. Tuttavia, essa
contiene una clausola di salvaguardia che consente di rendere
inapplicabili o comunque di interpretare in modo conforme alla
struttura ed ai principi della comunione ordinaria le disposizion i sulla
divisione contenute nel Libro II del Codice qualora siano in contrasto
con quanto stabiliscono gli artt. 1100 ss. cod. civ. Si tratta, quindi, di
valutare la compatibilità delle singole disposizioni poste in tema di
divisione ereditaria rispetto al le norme sulla comunione ordinaria alla
luce dei principi e della struttura propri di quest’ultimo istituto.
Come più volte ricordato, la regola ermeneutica che presiede la
materia risiede nei generali principi dell’autonomia negoziale, della
libera circolazione dei beni e di individualità di ogni rapporto
giuridico, di cui il più specifico canone della libertà di alienazione
della quota, precedentemente alla divisione, è espressione 264. In
considerazione di ciò, riguardo all’applicabilità degli artt. 726 e 727
cod. civ., che prevedono la necessità che tutti i beni ereditari siano
soggetti ad un’unica divisione tra i coeredi, si deve osservare come tali
norme non siano espressione di un principio generale in base al quale
le porzioni si devono fare con tutte le cose comuni appartenenti alla
massa originaria 265, ma devono essere interpretate nel senso che le
A M A D I O , D iv i si o n e er edi ta ria e tec n ic h e app o rzi o nat o ri e. La di sp os izi o n e d e lla q uo ta , c it . ,
p. 11 .
264 Ne l Cod ic e c i vile i ta lia n o n o n è, i nf at ti , i n seri ta una n orma c o m e quell a
pre se nte ne l B .G . B. te d e sc o c he v ieta e s pre s sa men te l’a lie na z i one d ei pr o pri
d iri tt i sui si n g ol i be ni d e lla c o mu ni o ne (ered i tar ia ).
265 Co nt ra B R A N C A , C om u n io n e. Co nd o mi n io n egl i ed i fic i , ci t. , p . 13 4. Tale
Au to re, i n te m a d i c o mu ni o ne d i f o n te n o n ered ita ria , ri tie ne c he l ’at t o d i
d is p o si zi o ne d e l la qu ot a d i un be ne co mu ne s ia i mmed iat ame n te tra s lat iv o ex ar t.
110 3 cod . c i v. , m a oc c or r a d is ti n guere la po s i zi o ne d el c o m prat or e ne lla fase d i
108
porzioni da attribuire a ciascun condividente devono essere formate
da beni appartenenti ad una medesima comunione 266. Ciò che tali
disposti vogliono regolare (in particolar modo l’art. 727 cod. civ.) è
l’ipotesi in cui una massa sia costituita da più beni, ma essi non
intendono vietare che uno o più cespiti escano da una stessa
comunione. Si tratta, quindi, di norme che assumono forte pregnanza
solo nella divis ione ereditaria, unicamente in relazione alla quale si
possono porre quelle esigenze di considerazione unitaria che ne
imporrebbero un trattamento unitario 267. Ed, infatti, solo in tema di
ind iv is i one d e l be ne , d a quel la succe s siv a al l’ ap p or zi o na me n t o . Nell a pr ima ,
l’ac q uir e n te ac qu is te r e b b e il god ime n t o ed i l c o mp o s se ss o d e l ces p ite , ma n on
in ve c e la fac ol tà d i ge st i on e rela tiv ame n te al com ple s s o d elle c os e com u ni.
I nfa tt i, qua nd o s ia ne c e s sar i o ge s tire e a m mi ni s trare la ma s sa , a i f i ni d el le
d eli be r a zi o n i d i c ui a ll ’a r t. 110 5 c od . c iv. , d ovre b be i n terve ni re s o lo l’a li ena n te ,
p oic hé «e g li r e sta ne lla s ua vecch ia po s i zi o ne d i com u ni sta , c he evid e n te men te è
uni tar ia e ma te r ia lme nt e ind iv is i bi le» . Tu tt avia , il c om pra t ore p otr eb b e
in te r v e n ir e , quale i nte r e ss at o , agl i at ti d i a mm in is tra z i one e d i ge s ti o ne che
rigu ar d a n o s ol o qu e l c e s pi te d i cu i g li è sta ta a lie na ta la q uo ta . L a d i vi si o ne, p oi ,
rigu ar d e r à l’ or ig i nar i a i n te r a ma s sa e , per ta nt o , s e il s or te gg io fa c ad ere il be ne
alie na t o ne lla p or zi o ne d e l ve n d i t ore, il d ir it t o d ell’ acqui ren te (e la pre esi s ten te
com u ni o ne tr a qu e s t’ ul ti mo e gl i al tri c omu n is t i) si c on ver te i n co mu ni o ne c on
l’a lie na n te ; me n tr e se il b e ne vie ne as se g nat o a u n s og ge tt o d iver s o , i l c om p rat or e
per d e o g ni d ir i t t o sul l’ im mo b ile e la c on ver si o ne i n pr o prie tà su al tr o be ne n o n è
p os s ib ile pe r c hé la c o sa ve nd u ta è s ta ta a t tri bui t a ad u n te r zo , c he per d i p iù s i
co ns id e r a c o me se ne f o sse s ta to se m pre ti t ola re ( ex ar t. 757 c od . ci v .) . Ed
all ’ac qu ir e nte sa r e b be anc he prec lu sa l a po s si bi li tà d i ri pe tere il pre z z o
eve n tua lme n te pa ga t o p o ic hé « la c au sa d e l c o ntr at to d i al ie na zi o ne è , f i n o a p ro va
co nt r ar ia , l o sc a m bi o d e l pr e z z o c ol d iri t to all a com u ni o ne su ll a s in g ol a co sa» .
Tut t ’al pi ù e g li p otr à s ur r o gar si ne lle s om me ot te nu te d al ve nd i t ore a ti t ol o
d ivi si o na le , i n a p pl ic a zi o ne a na l og ica (m a, per l’ Au t ore, «e s te ns iva » ) d ell’ art .
282 5, quar t o c o mma , c o d . c i v. C om e è s ta to affe rma to d a F E D E L E , La c o mu n i on e ,
p. 2 95 , «l a c o mp le ss it à d i que s ta te si e le d iffic o l tà pra t iche a cui e ssa d à lu o go ,
s op r at tu tt o i n r e la z i o ne alla a s ser ita d i st in z i o ne tra l a ge s ti o ne d i tu tte l e co se
com u ni e la ge s ti o ne d e l s ol o be ne c o mu ne che è st at o c om pre s o ne ll ’al ie n az io ne ,
s on o g ià u n i nd i z i o c h e la s trad a i n tra pre sa n o n è quel la giu s ta ». P eralt ro ,
o sse r vi am o c ome n o n ab bi a se n s o i mped ire al co m pra t ore d i c hie d ere la
ris o lu zi o ne d e l c o ntr at t o d i c om pr ave nd i ta (e la r ipe ti z i one d e l pr ez z o ) qu alo ra il
be ne ve nga a s se g na t o ad al tr o c o mu ni st a d iver s o d al l’a lie na n te, p oic hé i n que st o
cas o è e v id e nte , a v o le r se g uire qu es t a te oria , il ma nc at o tra sfer ime n to d e ll a
ti t olar it à d e l la qu o ta ( pe r altr o c o n e ffet t i ex t u nc i n a p pl ica zi o ne d e ll ’ar t. 7 57 c od .
civ. ) . In r e al tà , a nc he s e nel le pre mes se r ic o str utt ive s i affer ma il c o n trari o ,
que s ta t e s i fi n isc e c o l r e pu tare l a ve nd i ta c o m e co nd i zi o na ta a ll ’e si to d iv i si o nal e,
p oic hé g li e ffe tt i tr a sla tiv i p o tra n n o d a vver o pr od ur si u nica me nt e se la co s a
alie na ta vie ne a ttr i bui ta al d is p one n te , facend o si d i pe nd ere d al la d iv is io ne l a
pr od u zi o ne d e l r i su lt at o tr a sla ti v o.
266 F E D E L E , La c om u n i o n e , p . 2 95.
267 So n o, q ui nd i , le n or me sul la d i vi si o ne ered itar ia , i nte sa c o me d i vi si o n e
uni ve r sale ( pi ù c h e la s t r ut tura ste s sa d e lla c o m uni o ne ered i taria ) , ad i mped ire
che l ’ar t. 1 10 3 c od . c iv . , po s t o i n te ma d i c om un io ne ord i na ria , p o s sa a p pl icar si
anc he in r e la z i one al l’a t to d i d is p o si z io ne d i q uo ta c om p iut o d al c oer ed e su l
si n g ol o c e s pi te e r e d it ar i o (a n zic hé su lla ma s sa e red ita ria ). V . A M A D I O , D iv i si o ne
109
divisione ereditaria, in quanto divisione universale, si giustificano le
regole imposte dagli artt. 726 e 727 cod. civ., che impongono
l’esigenza che tutte le operazioni divisionali siano effettuate con
riguardo all’intera massa ereditaria e che le porzioni siano formati con
tutti
i
beni
che
la
costituiscono.
Diversamente
o pinando,
si
giungerebbe ad eludere l’applicazione delle norme sul diritto alla
prelazione (art. 732 cod. civ.), sull’imputazione dei debiti (art. 724,
secondo comma, cod. civ.) e sui prelevamenti (art. 725 cod. civ.): tali
disposizioni assumono significato solo in materia ereditaria, ma non si
applicano
nella
comunione
ordinaria 268.
L’art.
1116
cod.
civ.
impedirebbe, poi, a fortiori di applicare alla comunione disciplinata
dagli artt. 1100 ss. cod. civ. anche le disposizioni previste dagli artt.
719 e 723 cod . civ., i quali si riferiscono unicamente all’asse ereditario
(unitariamente inteso) e disciplinano l’attivo ed il passivo dell’eredità.
Parimenti dicasi per le norme sulla sospensione della divisione per
volontà del testatore (art. 713 cod. civ.), sulla d ivisione del testatore
(art. 734 cod. civ.) e sulla imputazione dei debiti pregressi e sulla
collazione (art. 724 cod. civ.), norme in cui rilevano i rapporti
reciproci tra coeredi.
Pertanto, alla luce della regola ermeneutica imposta dall’art. 1116
cod. civ. e degli ordinari principi generali regolanti le vicende
circolatorie della comunione ordinaria, non potrà negarsi che il diritto
di ciascun comproprietario vada riferito ad ogni singolo bene facente
er edi tar ia e t ec nic h e app o rz i o nat or i e. La d isp o siz i on e d e lla q u ot a , c it . , p. 12 .
268 Se si a mme tte s se c h e i l s in g ol o c oered e p o ss a d is p orre d el su o d ir it t o
pr o q u ota su c ia sc u n be n e e r e d i tar i o ( i n a p pl ica zi o ne d e ll ’ar t. 11 03 c od . c iv. ) , s i
co ns en ti r e b be r o c om p or t ame nt i e lus iv i. Si p en s i a l ca s o i n cui il c oered e a lie ni a
ter zi , s i ng ol ar me n te , la s ua quo ta su tu t ti i be ni e red ita ri ( n o n la q uo ta er ed itar ia
nel c om pl e s s o) o a ll ’i p ot e si i n c u i u n coe red e, d e bi t ore d e l d e c u i us d i u n a s o mma
d a im pu tar e all a p r o pr i a quo ta , al ie ni a ter z i c o n eff icaci a real e i mme d iata le
si n g ole qu ote d i sua c om pr o pr ie tà s ui ces p it i ered itar i. Nell a pr ima i p o te si no n si
cap isce qua le sar e b be la s or te d e l d ir it t o d i pre la z io ne s pe t ta nte a gli a ltr i c oered i ;
nel la sec o nd a , no n s i c om pr e nd e s u qua le p arte d e ll ’a sse po tra n n o es sere
effet tua ti d a i c oe r e d i i pr e le vame n ti d i cu i all ’ar t. 7 2 5 c od . ci v. I n ol tre,
d iverre b be , i n o g ni c a s o , ir r is o lvi b ile i l c on fli t t o tra il tra sfer ime n t o i m med ia t o
d ella c om pr o pr ie t à su l b e ne e d i l d iri t t o s pe tta n t e ad altr o c oered e d i o t t ener ne
l’a s seg na z i on e pr e fe r e n z iale i n s ed e d i d iv is i o ne. Per ta nt o , le no rme su lla
d ivi si o ne e r e d ita r ia i m p e d isc o n o l ’a pp lic a zi o ne in s ubi ec ta m ate ri a d ell ’ar t. 1 10 3
cod . civ . Tal i c on s id e r a z io n i s o n o tra tte d a A M A D I O , D iv is i on e er ed itar ia e tec nic h e
appo rzi o na to ri e . La di sp os i z io n e d el la q u ota , c it ., p p . 12 - 13 .
110
parte della massa. Non sembra, infatti, che per la c omunione ordinaria
sussistano quelle esigenze di considerazione unitaria della massa
comune che possono esistere in ambito successorio 269. Durante la
comunione ordinaria, la situazione giuridica di contitolarità del diritto
reale si riferisce ad ogni singolo bene in senso oggettivo, in virtù del
già richiamato principio di individualità di ogni rapporto giuridico. La
massa comune deve essere, dunque, concepita in termini atomistici,
sicché
la
quota
spettante
ad
ogni
condividente
verterà
atomisticamente su ogn i singolo cespite e le regole fissate dal citato
D.P.R. n. 634 del 1973 avranno fini eminentemente fiscali, ma non
giuridici.
Tale soluzione pare essere avvalorata anche da quanto previsto
nelle disposizioni di cui agli artt. 1100 e seguenti del Codice ci vile, le
quali – nell’elencare e descrivere le facoltà ed i diritti spettanti al
singolo comunista – fanno sempre e solo riferimento al singolo bene
comune, la cui sorte non viene mai legata agli altri beni che sono in
comunione tra i medesimi comproprieta ri in forza del medesimo
titolo 270. Si pensi, a tal proposito, da un lato, al già ricordato art. 1103
cod. civ., il quale è concepito al singolare ossia con riguardo al
singolo bene e non si cura di indagare se i condividenti, allorquando
dispongono della lo ro quota, sono titolari o meno di altri beni in
comune; dall’altro lato, anche all’art. 1102 cod. civ., il quale disciplina
l’uso della cosa comune con riferimento ad ogni cespite e non ad una
massa unitariamente intesa. Parimenti dicasi in merito all’art. 1104
cod. civ. in cui la rinuncia alla quota, nel caso in cui il partecipante
non voglia contribuire alla spese necessarie per la conservazione ed il
godimento della cosa comune, ha certamente ad oggetto non la quota
riferita alla massa, bensì quella iner ente a quel bene di cui il
comunista non si vuole accollare le spese.
La nozione di massa comune – in tema di comunione ordinaria –
269 I n r e al tà , i l r i te ne r e la ma ssa e red i tari a quale u n iv e rs ita s i ur is i nsc i nd i bi l e
rise n te d e lla c o nfu si o ne c o nce t tuale e si ste n te t ra le n o z i on i d i c o mu n io ne e
coe r e d ità . V. qua n to d e t t o s upr a i n n t. 26 2.
270 V . M A G L I U L O , Gl i att i d i dis po si zi o ne s u i be n i i n div i si , ci t. , p . 1 1 9 .
111
assume, quindi, una rilevanza circoscritta solamente al fenomeno
fiscale-divisionale, ma non può incidere nella vicenda cir colatoria di
quote di beni facenti parte di una comunione ordinaria. Non a caso la
genesi di tale concetto è strettamente legata all’ambito fiscale e nasce
e si sviluppa in sede tributaria ai fini applicativi dell’imposta di
registro nel caso in cui si deb bano attribuire, ex artt. 713 ss. cod. civ.,
più cose appartenenti pro quota agli stessi soggetti.
Perciò, non si vedono valide ragioni per limitare l’autonomia dei
contitolari di disporre, come meglio credono, dei loro diritti sui
singoli beni comuni, in ossequio ai principi dell’autonomia privata e
della libera circolazione dei beni, codificati in subiecta materia nell’art.
1103 cod. civ. In base a questa norma, quindi, la vendita pro quota di
un cespite appartenente ad una massa produrrà effetti reali i mmediati
ed il trasferente perderà la posizione di comproprietario relativamente
a quel bene, subentrando nel suo diritto l’acquirente. Si viene allora a
creare una nuova ed autonoma comunione tra gli originari condomini
(ad eccezione dell’alienante 271) ed il terzo acquirente, che in quanto
comproprietario potrà chiederne lo scioglimento 272. La comunione
primigenia, invece, rimarrà in vita tra gli originari contitolari e subirà
una modificazione dal lato oggettivo, poiché da questa sarà escluso il
cespite alienato.
In tal modo, la retroattività della divisione non potrà essere
invocata per impedire l’operare della soluzione da noi prospettata: il
compratore non correrà più il pericolo di non potersi vedere
assegnatario del bene di cui è divenuto contitolare, poi ché, essendo
due le comunioni, due conseguentemente dovranno essere le divisioni.
271 I l ve nd i to r e , i nfa t ti , s ul be ne ve nd ut o no n h a più alcu n d ir it t o e ,
per ta nt o , n o n ha a lc u na ve s te pe r in ter ve nire ne ll a d iv is i on e.
272 L a d ot tr i na c he s i r ic ol l e ga al la trad i zi o ne ger ma nic a, i nve ce, ri te ne nd o
che il si ng o l o c o mu ni st a no n p o s sa al ien are il s u o d iri t to c o n rifer ime n t o ad uno
s ol o d ei be ni d e lla m as sa e c he, q ui nd i , la vend ita ab b ia eff icac i a s ol o
o b bli ga t or ia , a m me t te c h e i c r e d it or i e gl i a ven t i caus a ( ta li sare b ber o a n che gl i
acquire n ti d i qu ota d i u n o d e i be ni face n ti par te d i u na ma s sa ) p o ssa n o es ercita re
l’a z io ne sur r o ga t or ia e , qui nd i , c hied ere la d i vi si o ne ut en do i ur ib u s d el l or o
d ebi t ore o au t or e . V . ad e se m p i o B R A N C A , C om u ni o ne . C o nd om i ni o n eg li e di fic i , ci t. ,
p. 31 5. I n giur i spr ud e nz a, v . Ca s s. , 3 1 ge n na i o 196 7, n . 28 6, i n F or o it . , Re p.
196 7, v oc e D iv is i o ne , n. 3 7.
112
Si è visto, infatti, che l’art. 727 cod. civ., nell’imporre che le porzioni
devono
essere
formate
comprendendo
una
quantità
di
mobili,
immobili e crediti di eguale natura e q ualità, richiede semplicemente,
in tema di comunione ordinaria, che si attui un’unica divisione per
ogni massa di beni. Qui le divisioni saranno due, una per comunione,
e di conseguenza l’acquirente parteciperà alla divisione che verrà
compiuta su quell’un ico bene di cui è divenuto contitolare assieme
agli altri compartecipi (ad esclusione del venditore). Ed il pericolo che
al compratore non venga assegnata la cosa sarà del tutto identico a
quello che corre qualsiasi comunista in sede divisionale, costituen do
questo un dato tipico e ineliminabile di ogni divisione 273.
Non si potrebbe, poi, per le stesse ragioni, replicare che la
vendita in questione, avendo immediata efficacia traslativa pro quota,
contrasterebbe con il principio espresso dal brocardo latino nemo plus
iuris transferre potest quam ipse non habet . Si è obiettato, infatti, che in tal
modo si attribuirebbe al compratore un diritto (o comunque una
pretesa) che il suo dante causa non ha, ossia quello di esigere (e
magari ottenere), in sede di divisio ne, una porzione materiale del bene
alienato (il solo di cui è comproprietario) in virtù del formarsi di una
nuova comunione circoscritta a quell’unico cespite, con pregiudizio
per gli altri comunisti 274. Al contrario, si è detto, l’alienante, prima
della vendita, al pari degli altri comproprietari, non ha alcun diritto a
273 Pe r d e d i pr e gi o , qu i nd i , l ’ ob ie zi o ne sec o nd o la quale , al la st regu a d e l
pri nc i pi o d ic h iar a ti vo d e lla d i vi si o ne ( ex a rt . 7 57 cod . c iv .) , s ol o nel ca s o in cu i
l’a lie na zi o ne ab b ia ad o g ge t t o l a parte id ea le sul l ’u nic o be ne o sul l’ in tera ma ss a,
la quo ta tr ove r à se m pr e una po rz i o ne d i be n i ai fi ni d e ll ’a pp or z i o n ame nt o ,
men tr e , se q ue l d e te r m i na t o be ne ve nd u t o n on verrà a ttr i bui t o al c o nd i vid e nte alie na n te , s ar e bbe i nc e r ta la sua s or te , per c u i l'e ffe tt o tra sl at iv o d e lla sua
alie na zi o ne , t o tale o p r o q uo ta , si verif ic here b be s e e qua nd o il be n e verrà
as se g na t o al d is p o ne nte , alme n o i n m is ura s uffi cien te a c o prire l'al ie nat a quo t a
sul la ste s s o. V . C as s ., 16 ag os t o 1 99 0, n . 8 31 5, i n Gi us t. c iv . Ma s s . , 1 99 0, fa sc. 8.
274 B R A N C A , C o m u ni o ne . C o nd om i ni o ne gl i ed if ic i , c it . , p . 13 5. Tale Au to re
ad o m br a l a se gu e n te e v e n tual it à: i po t iz z and o c he Ti zi o e Ca i o sia n o ti to lar i d i
una mas sa c o st it ui ta d a d ue be ni , A e B d i ugu al val ore, o g nu no d i es si p ot re bbe
ved e r s i as se g na to in se d e d i d ivi si o ne u n u nic o be ne (a d es . a Ti z i o il be ne A ed a
Cai o il be n e B) . V ic e ve r s a, se T i zi o, m a ne nt e c o mm u ni o n e , al ie na a Sem pr o ni o la su a
quo ta su l be ne A , Cai o n o n p o trà p iù « s pe rare» d i d ive n ire as se g na tari o
d ell’ i nte r o be ne B, p oic h é si sarà f or ma ta c o n Ti zi o u na c o mu ni o ne più r is tre tta
ave n te ad o g ge t t o il s ol o be ne B ed all ora que s to d ovr à at tri bu it o a me tà c iasc un o
ad e nt r am b i i c ond iv id e n ti . I l be ne A, i n vec e, i n sed e d i d ivi s io ne , verrà
att r i bui t o, se m pr e a me tà c ia scu no , a Cai o e Se mp ro ni o .
113
pretendere l’assegnazione di una parte di quel determinato bene,
poiché esso rientra in una più ampia massa comune.
In
realtà,
anche
se
si
effettuasse
un’unica
divisione
con
riferimento alla massa originaria, tutti i condividenti avrebbero il
diritto di vedersi assegnati porzioni in natura di tutti i beni comuni,
incluso quello di cui uno di loro ha disposto. Pertanto, alienando una
delle cose comuni, il venditore non attribuisce al comprato re alcun
diritto maggiore o diverso rispetto al proprio, atteso che la possibilità
di esigere, in sede di divisione, una porzione materiale del bene
alienato è il medesimo diritto che l’alienante possiede, al pari degli
altri comproprietari, ancor prima de lla vendita.
Inoltre, a noi sembra che il diritto di ciascun compartecipe di
ottenere, in sede di divisione di una massa di beni, un intero cespite
piuttosto che una sua porzione materiale possa sorgere, unicamente,
nel caso in cui venga effettivamente ch iesta la divisione. Solo quel
momento segna il nascere del diritto di ogni condomino a vedersi
eventualmente
assegnatario
di
un
intero
bene
della
massa.
Precedentemente ad esso, ciascun contitolare potrà disporre come
meglio crede, ai sensi dell’art. 1103 cod. civ., del suo diritto di
comproprietà su ogni singola cosa comune e le «aspettative» relative
all’apporzionamento futuro non avranno giuridica rilevanza. In altri
termini, in tema di comunione ordinaria, gli artt. 726 -727 cod. civ.
imporrebbero solame nte che le porzioni da attribuire in sede di
divisione a ciascun condividente siano formate da beni appartenenti
ad una medesima comunione (come conseguenza di una situazione di
contitolarità in quel momento esistente), ma certamente non che –
precedentemente alla divisione – non possano effettuarsi degli atti di
disposizione sulle quote relative a ciascun cespite con effetti reali
immediati ex art. 1103 cod. civ.
Il timore, poi, sollevato da parte della dottrina 275, che la cessione
ai terzi della partecipazi one pro quota
sul singolo bene possa
275 V. , ad e se m p io , G R A S S O , L’ e spr op ria zi o ne d e lla q u o ta , ci t ., p. 15 4; S A T T A ,
Al ie naz i o ne d i b en e i n div i s o o di q u ota d i be n e i nd iv i s o e re trat to s uc c e s so ri o , i n Gi ur . it .,
194 9, I , p p. 27 s s.
114
inopportunamente
finire
per
causare
una
moltiplicazione
delle
comunioni e, conseguentemente, delle divisioni, non deve essere
sopravvalutato. A ben vedere, in primo luogo, tale fenomeno può
verificarsi anche in relazion e a vicende che riguardano, in assenza di
una massa, anche il singolo bene comune e pur senza la volontà dei
comunisti, come ad esempio nel caso di usucapione pro quota di una
parte materiale della cosa in comunione. In secondo luogo, l’attribuire
efficacia
obbligatoria,
anziché
immediatamente
reale
all’atto
di
disposizione in questione, si limiterebbe solamente a procrastinare
quella paventata moltiplicazione delle divisioni che tanto ha fatto
pensare parte della dottrina. Infatti, in ogni caso, all’esito divisionale,
una volta che il cespite comune, un tempo facente parte della massa e
la cui quota sia stata oggetto di disposizione, venga assegnato al
venditore, quest’ultimo si troverà fatalmente in comproprietà con
l’acquirente della quota su quel bene, d ovendosi così dar luogo ad
un’ulteriore divisione tra cedente e cessionario 276.
Infine, l’opinione che vorrebbe assegnare alla vendita di quota di
un bene facente parte di una massa una efficacia traslativa differita e
condizionata all’effettivo apporzionam ento di quel bene all’alienante
risente, inevitabilmente, dell’influsso del previgente art. 679, ultimo
comma, del Codice civile del 1865, il quale – come si è visto –
limitava l’effetto della vendita di quota a quella porzione che sarebbe
spettata al partecipante in sede di divisione. Viceversa, nell’attuale
formulazione, l’art. 1103 cod. civ. è chiaro nell’attribuire un’efficacia
reale immediata all’atto di disposizione del diritto di comproprietà
avente
ad
oggetto
la
cosa
comune,
a
prescindere
della
sua
più
beni
appartenenza o meno ad una più ampia comunione.
Pertanto,
alla
luce
di
queste
considerazioni,
se
appartengono a più soggetti in virtù di un medesimo titolo, la regola è
che alla pluralità di beni corrisponde una pluralità di diritti e la quota
di proprietà spettante sugli stessi ad ogni condividente è riferibile a
276 Que st a e ve n tual it à è st ata ef ficace me n te ri leva t a d a T O T I , C om u n i o ne e
mas se c o m u ni pl u rim e , c i t. , p. 33 8.
115
ciascun cespite e non alla massa unitariamente considerata 277.
Il compratore, quindi, in virtù degli immediati effetti traslativi
discendenti dal negozio, potrà vedersi riconoscere quale ti tolare del
diritto di comproprietà sul bene spettante al venditore.
2.5. L’ A T TO
D I D ISP O SI Z IO N E D E LLA SI N G O LA Q UO TA S U UN A P A RT E
MA TE R IA LE D E L B E N E C O M U N E .
Vi è un’ultima ipotesi di disposizione della singola quota di un
bene comune su cui occorre porre l’attenzione. Si tratta della vicenda
relativa all’atto di alienazione della quota di comproprietà, effettuata
da uno dei condividenti, su una porzione materiale individuata del
bene comune. Si pensi al caso in cui Tizio, contitolare assieme a Caio
di un fondo agricolo, venda a Mevio il suo diritto di (com)proprietà
esclusivamente in relazione ad una parte determinata del predio 278.
277 Si se g na la n o, su l pu nt o , d ue te or ie part ic ola ri e mi n ori tar ie c he ha n n o
te nta t o d i su pe r ar e , i n te r m i ni ori gi na li ma n o n co nd ivi s ib il i, i l pr o bl ema d i
co niu gare l’ im me d ia ta e ffic ac ia tr as lat iva d e lla quo ta c o n la fu tur a d i v is io ne .
Seco nd o la pr ima , l’a t to d i c e ss i one d e q u o sare b b e s o tt o p os t o ad u na c o n d iz i on e
ris o lut iva im p lic ita o s sia c he ne l la d i vi si o ne i l b ene ve n ga a s seg n at o a l c ed en te.
I n ca s o c o n tr ar i o, il c e ss io nar i o pe rd ere b be c on e ffet ti ret ro at ti vi o g ni d ir it t o su l
be ne ve nd ut o gl i p r o q u o ta e n o n s i v erif ic here b be il co n s ol id a men t o d el su o
d iri tt o d om i nic a le su lla quo ta . V . B R A N C A , C om u ni o n e. C o nd o mi ni o n egl i ed i fic i , ci t. ,
p p. 13 4 ss . Pe r la se c o n d a, i n ve c e , s i è ten ta t o d i o vv iare a ll ’ «i nc o nve ni en te » d i
una ev en tua le ma nc ata a ss e g na z io ne d e l ces p ite i n ca p o al d i s p o ne nte a t t raver so
il mecca n is m o d e lla s ur r o ga zi o ne re ale : in a p pl i caz io ne e ste n si va d e ll ’ar t. 28 25
cod . c iv ., i n c a so d i manc ata a tt ri bu zi o ne , il d iri tt o d el l’a cquir en te si
tra sfer ire bbe o pe l egi s sui be ni e ffe tt iva me nte as se g nat i al ced e nte . V. F E D E L E , La
c om u ni o n e , c it ., p. 302 ; B U R D E S E , La d iv i si o n e , ci t . , p . 44 . I n rea ltà , t ali d u e teor ie
n o n pai o n o c o nvi nc e r e d e l tu t to : in en tra m be le i p ote s i ric o st rut ti ve, in fat ti ,
ma nca u n ’e s pr e s sa pr e vi si o ne d i le g ge f o nd a n te le ste s se. Ne l pri m o c as o, s i
in ser isce ne l c o n tr a tt o u na c o ndic io i ur is i cu i effe tt i retr oa t ti vi d are b ber o vit a ad
una ser ie d i i nc o nve ni e nt i in te ma d i ci rc ola z i o ne d ei d ir it ti n o n faci lme n te
su pera bi li ; ne l se c o nd o c as o, si r i le va c o m e la sur ro ga zi o ne reale sia u n fe n ome n o
eccez io na le a m me s s o s ol o ove la le gge l o pre ved a es pre s same n te. V . , sul p un to , le
o bie z io n i m o s se d a F R A G A L I , La c om u n i o ne , ci t ., p p . 4 47 s s.
278 I n me r i t o a tal e v ic e nd a, si o s serva co me , ai fi ni d ell a d ete rm in a zi o n e
d ella d i sc i p li na a p pl ic a bi le , la d ot tr in a ma gg i ori ta ria ab b ia equi pa rat o l ’i p ot es i d i
alie na zi o ne d e lla p o si zi o ne g iur id ic a c he il par te cip an te ha su u na d el le più c o se
com u ni a que lla d e l la ve nd i ta d e l pr o pr i o d ir i tt o su u na p or z io ne ma ter i ale d e l
be ne co mu ne . I n e ntr a m bi i c a si , e s sa è g iu nt a a ne gare la p os si b il ità c he gli a t ti
d is p o si tiv i p os sa n o pr o d ur r e e ffe tt i real i i mme d iat i. V . F E D E L E , La c o mu n i on e ,
cit ., p . 29 3; B R A N C A , C o mu n i on e . C o nd o mi ni o neg li edi fic i , ci t. , p. 1 37 ; R U B I N O , L a
c omp rav e ndit a , c it ., p . 3 81; G R E C O -C O T T I N O , D el la v e ndita , Art . 1 47 0 - 1 547 , i n
Co mm . c od . c iv . , a c ur a d i S C I A L O J A - B R A N C A , 1 981 , B ol o g na - R oma , p. 182 . Si
d isc o st a, par z ial me n te , d a que s ta s olu z i o ne D E I A N A , P r ob le mi e r if o rma i n tema di
116
Se si ammettesse la produzione di un’immediata efficacia reale da
una simile vicenda circolatoria, dovrebbero necessariamente f arsi
discendere due rilevanti conseguenze.
In primo luogo, si verrebbero a creare due comunioni: una
(nuova) tra Caio e Mevio sulla parte del bene alienato, l’altra
(originaria) sulla restante porzione di terreno tra Tizio e Caio.
Conseguentemente, due do vranno essere le divisioni aventi ad oggetto
il fondo.
In secondo luogo, si formerebbe un nuovo bene in senso
tecnico-giuridico: se prima dell’atto di disposizione il fondo comune
costituiva
un
unico
bene,
successivamente
allo
stesso
si
individuerebbe un cespite in senso oggettivo, prima inesistente, dato
dalla porzione di predio oggetto della compravendita. Infatti, in
seguito all’alienazione, verrebbe sullo stesso ad insistere un nuovo
diritto di (com)proprietà (diverso dall’originario in ragione della
parziale diversità dei titolari dello stesso) che condurrebbe ad una sua
considerazione in termini unitari, attesa l’accertata idoneità dei diritti
reali ad individuare i beni 279.
Questi due esiti non appaiono accettabili.
Quanto a quest’ultimo, si è visto c ome i diritti reali possiedano
l'attitudine ad incidere direttamente sul bene in senso oggettivo,
divenendo una caratteristica intrinseca dello stesso, e producano un
effetto individuativo. Il carattere dell'inerenza, ossia quell'intimo
collegamento con la cosa proprio di ogni diritto reale che fa sì che
div i si o ne , c i t ., p p. 447 -4 4 8, i l qual e d i st in gue a s eco nd a c he la ve nd i ta a b bia ad
o gge tt o u na qu o ta su u n a p or z i one m ater iale d el be ne c o mu ne ov ver o si r iferi sca
ad un o d e i pi ù be ni c o s ti tue nt i l a m as sa . S o lo nel p ri mo ca so , si am m ette ch e
p os sa pr od ur si u n e f fe t t o r e ale i mmed ia to l im it at o a ll a qu o ta d i c o m pr o pr ietà sul
be ne s pe tt a nte a ll ’al ie n an te . Di c o nse gue n za , il ve nd i t ore e gl i o rig in ar i
co nd om in i « p ot r a nn o pr oc e d ere al la d iv is i one d i quel la par te d el f ond o che n o n
ha f or ma t o o g ge t t o d i d e l co n tra t to i nter ve nu to tra co nd o mi n o e ter z o
ac quir e n te , n o n gi à a lla d ivi si o ne d i tu tt o il f o nd o. L ’ acqui s t o d a pa rte d el te r zo
d i un d ir it t o d i c om pr o pr ie tà su u na p or z i one ma t eriale d el f o nd o fa sì c he no n ci
tr ovi am o più d i fr o n te ad una co mu ni o ne , be n sì a d ue comu n io n i» . Ne l s eco nd o
cas o, i nve c e , que s to Au t or e ne ga c he l ’acqu ire nt e p o ssa d ive n ire c o nt it o l are d el
be ne ve nd u t o , p oic hé e g li d ovr eb be at te nd ere l’e si t o d i vi si o na le, i n ra gi o ne d e l
risc h io c he , in c a s o c o n t r ar i o, si f orm i una plu ral ità d i c omu n io n i su i si n g ol i be ni
al po s t o d i que l la or i g i n a r ia.
279 V . s up ra le c o ns id e r a z io ni s vo lt e nel ca p . I.
117
quest'ultimo circoli col bene divenendo una qualità del medesimo,
permette, infatti, di affermare che sono i diritti reali costituiti sulla
cosa
a
renderla
giuridicamente
da
obiettivamente
tutte
le
determinata
altre. Appare
ed
evidente
a
distinguerla
come,
salvo
eccezioni espressamente ammesse dalla legge, solo al proprietario del
bene sia consentito produrre un effetto individuativo, poiché solo
questi può disporre del suo diritto di proprietà o costituire su di esso
dei diritti reali limitati.
Nell’ipotesi di un bene in comunione a più soggetti, posto che
l’art. 1108 cod. civ. prevede come regola generale il consenso
necessario di tutti i comunisti per compiere atti che incidano sul bene
nella sua interezz a, si deve conseguentemente concludere che solo con
il consenso di tutti i comproprietari potrà essere individuato un nuovo
bene in senso oggettivo. Ciò potrà essere realizzato attraverso la
vendita congiunta di una parte del cespite, la costituzione conco rde su
una porzione di esso di un diritto reale limitato o l’alienazione
comune ad un terzo della quota indivisa avente ad oggetto una parte
materiale del bene. Tali vicende circolatorie, però, potranno essere
compiute unicamente col consenso di tutti i co mproprietari.
Nel caso in esame, invece, viene consentito ad un unico
contitolare, senza il preventivo accordo con gli altri, di scindere il
cespite
originario
in
due
distinti
beni,
in
assenza
di
alcuna
legittimazione in tal senso, così costringendo gli a ltri condividenti a
subire gli effetti di un atto individuativo in spregio alla regola posta
dall’art. 1108 cod. civ.
In secondo luogo, oltre ai rilievi di carattere teorico poc’anzi
descritti, una simile vicenda non può considerarsi condivisibile anche
sul piano degli effetti pratici. L’asserita illimitata libertà di ciascun
comunista di disporre della sua quota di comproprietà su qualsivoglia
porzione materiale del bene comune impedisce di fatto agli altri
contitolari
di
compiere
un’unica
divisione,
nonos tante
l’unicità
originaria del bene ed in violazione del principio di relatività degli
effetti
del
contratto.
Infatti,
l’atto
118
dispositivo
in
questione
produrrebbe effetti anche nei confronti degli altri comunisti, pur in
assenza di un loro preventivo conse nso, costringendoli a tante
divisioni quanti sono i negozi di alienazione di quota sulle singole
porzioni
materiali
del
bene
comune
effettuati
dal
contitolare.
Viceversa, nell’ipotesi in cui vi sia una massa di beni, l’ingerenza
sull’altrui sfera giuridica non si verificherebbe proprio perché non si
può dire – come abbiamo visto – che i comproprietari abbiano un
diritto che investe l’intera massa, bensì solamente pro quota su ciascun
cespite costituente la stessa.
Si pensi al caso in cui un condividente com pia una rilevante serie
di alienazioni pro quota a favore di diversi soggetti su singole porzioni
materiali della cosa comune: si arriverebbe così ad una scomposizione
della stessa in un numero potenzialmente infinito di beni in senso
oggettivo e si imporrebbe inopinatamente agli altri condividenti di
effettuare tante divisioni (ognuna con un diverso cessionario) quante
sono le alienazioni compiute dal loro comunista.
Differente è l’ipotesi in cui un condividente disponga pro quota di
uno dei beni che ha i n comunione assieme ad altri. In questo caso,
sono proprio la pluralità e l’esistenza di più cose in senso oggettivo
che consentono al singolo comproprietario di disporre dei diritti che
ha su ciascuna di esse. La massa, in altri termini, non può essere
considerata un unico bene, in quanto, per definizione, è composta da
più beni. Pertanto, il diritto del contitolare avrà ad oggetto ogni
singolo cespite e l’eventuale alienazione ch’egli compia del suo diritto
non produrrà effetti individuativi poiché invest irà un bene già
determinato. In una situazione di comunione di diritti, solo col
consenso di tutti i comproprietari potranno compiersi atti dispositivi
sull’intera cosa comune.
Alla luce di quanto detto, deve considerarsi preclusa ad un
contitolare la possibilità di alienare la sua quota di comproprietà su
una porzione materiale del bene comune, poiché difetta in capo allo
stesso
il
potere
conseguente
di
effetto
disporne.
Tale
individuativo
119
vicenda
potranno
circolatoria
prodursi
ed
solo
il
col
consenso di t utti i condividenti. Pertanto, la cessione de qua dovrà
considerarsi improduttiva di effetti reali immediati. Il trasferimento
del
diritto
all’effettiva
dominicale
attribuzione,
sarà,
in
quindi,
sede
da
ritenersi
divisionale,
al
condizionato
condividente
venditore, della porzione di bene la cui quota è stata alienata, pur in
assenza di un’espressa previsione in tal senso nel contratto.
120
C A P I TO LO III
L’ A T TO
D I D I SP O S IZ I O N E D E L B E N E C O M UN E D A P A RT E D E L
SI N G O LO C O MP RO P R IE TA RIO
E LA V E N D I TA D I C O S A P A RZ IA L ME N T E A L TR U I
3.1 L A
R IC O G N IZ IO N E D E G L I E S IT I IN TE R P RE TA T IV I .
Preliminarmente alla trattazione del nucleo centrale del nostro
studio, appare opportuno compiere una ricognizione dei risultati
dommatici sinora conseguiti. Quest’ulti mi, infatti, rappresentano le
premesse da cui origineranno i ragionamenti che seguono e, pertanto,
condizioneranno non poco uno dei punti di approdo del nostro scritto
che già qui si anticipa: è legittimo invocare l’applicazione dell’art.
1480 cod. civ. all’ipotesi di difetto di legittimazione pro quota del
venditore sul bene comune.
Ma procediamo con ordine.
Riassumendo, si è detto che il legislatore ha impiegato, nel
delineare la fattispecie della vendita di cosa parzialmente altrui, il
termine «parte» (nella veste di sostantivo e nella forma di locuzione
avverbiale), omettendo però di fornire una definizione del concetto di
parziale alienità.
Pertanto, è
parso
necessario,
per
tentare
di
descrivere
e
delimitare l’ambito di applicazione dell’anzidetta nor ma, individuare,
in primo luogo, alla luce della teoria dei beni, una nozione oggettiva
di «parte» di una cosa e, secondariamente, verificarne l’impiego
all’interno
del
Codice
civile.
Ebbene,
dall’analisi
condotta
sul
significato oggettivo di tale concetto è emerso, per un verso, che, in
tutte le ipotesi in cui il legislatore ha fatto ricorso a questa
espressione, essa, in realtà, è stata impiegata in senso atecnico e, per
altro verso, che una nozione oggettiva di parziale alienità non sembra
essere d’ausilio all’interprete per individuare la latitudine applicativa
del disposto di cui all’art. 1480 cod. civ.
121
Stante, quindi, la necessità di abbandonare la teoria dei beni e di
volgere più propriamente lo sguardo, per finalità esplicative della
fattispecie,
alla
teoria
dell’oggetto
dell’atto,
si
è
giunti
alla
conclusione che, ai fini ermeneutici, la presenza del termine «parte»
all’interno di qualsivoglia norma codicistica, compresa quella di cui
all’art. 1480 cod. civ., non può essere d’aiuto per delimitare l’ ambito
della fattispecie.
In ragione dell’inutilizzabilità del dato oggettivo e di quello
letterale, si è dunque spostata l’attenzione sul campo negoziale, in
particolare sulla struttura giuridica della comproprietà e sulla relativa
nozione di quota. Infat ti, l’opinione assunta in merito a questi istituti
condiziona, in modo non irrilevante, la soluzione del problema
riguardante
la
disciplina
da
applicare
all’atto
di
disposizione
dell’intero bene indiviso.
Nonostante la difficoltà di pervenire ad una ricos truzione
concettuale dell’istituto della comunione ordinaria che riesca, da un
lato, a non essere aporetica e, dall’altro, a fornire una spiegazione
adeguata della complessità di un fenomeno che vede la titolarità di un
diritto, per sua natura esclusivo, n elle mani di più soggetti, si è giunti
alla conclusione che nella comproprietà il diritto dominicale di ogni
comunista rappresenta un vero e proprio diritto di proprietà. Esso è
distinto da quello appartenente al singolo proprietario non tanto da
un punto di vista strutturale, quanto sotto il profilo dell’esercizio del
medesimo, poiché tale diritto verrebbe ad essere limitato dal concorso
con quello degli altri.
Così considerando, la quota rappresenta il limite e la misura in
cui ogni partecipante può reput arsi titolare del diritto di proprietà.
Essa,
pertanto,
può
essere
oggetto
di
disposizione
libera
ed
incondizionata da parte di ciascun compartecipe e l’acquirente del
diritto del contitolare subentra con effetto immediato nella medesima
posizione giuridic a del suo dante causa.
Il principio generale che regola la comunione è, infatti, ai sensi
dell’art. 1103 cod. civ., quello della libera disponibilità della quota
122
indivisa da parte del singolo comproprietario, il quale è titolare di un
diritto di proprietà nei limiti della quota incondizionato ed esclusivo
in relazione ad ogni bene in comune, stante l’indipendenza di ogni
situazione giuridica di contitolarità.
Analizzando, poi, più nel dettaglio, l’atto di alienazione della
posizione giuridica del partecip ante (c.d. alienazione della quota), si è
compreso come esso si risolva in un vero e proprio contratto di
compravendita, previsto e disciplinato dagli artt. 1470 e seguenti cod.
civ.
Dal combinato disposto degli artt. 1376 e 1103 cod. civ., in virtù
del
principio
consensualistico,
si
realizza
l’immediata
efficacia
traslativa dell’atto di disposizione della parte indivisa atteso che tale
contratto
ha
sicuramente
ed
indiscutibilmente
per
oggetto
il
trasferimento della proprietà di una cosa determinata (ossia il bene nei
limiti della quota). Si è concluso, dunque, che il diritto dominicale sul
cespite pro quota passerà all’acquirente nel momento esatto in cui si
perfeziona il negozio di compravendita ed egli subentra nella stessa
posizione dell’alienante.
È sulla scorta delle osservazioni conclusive qui sommariamente
ripercorse, a cui siamo giunti nei capitoli che precedono, che dovrà
valutarsi la riconducibilità, alla fattispecie della vendita di cosa
parzialmente altrui, della alienazione della cosa in comuni one come
interamente propria da parte del venditore.
Manca però, a ben vedere, ancora un importante tassello
preliminare al nostro studio, costituito dall’indagine storica della
fattispecie della compravendita di cosa parzialmente altrui. Si è deciso
di affrontarne solamente ora la trattazione poiché appariva opportuno
ricostruire preventivamente l’istituto della comunione ordinaria al fine
di fornire le basi concettuali per la comprensione della vicenda
dispositiva che qui ci interessa.
È sulla base delle premesse storiche che seguiranno che si potrà,
poi, efficacemente orientare lo sguardo verso il Codice civile attuale.
123
3.2.
L' A N A LI S I
P A RZ IA LM E N TE
S TO R IC A
DELLA
A LT RU I
E
C O MP R A V E N D I TA
D E LL ’ A T TO
DI
DI
C O SA
D ISP O S IZ IO N E
D E L L ’ IN TE RO B E N E C O MU N E .
La
presente
analisi
storica
non
si
propone
l’obiettivo
di
effettuare una minuziosa ricostruzione dell'evoluzione nei secoli della
figura della compravendita tout court, bensì ha il precipuo scopo di
indagare come la vendita di cosa parzialmente altrui si sia affac ciata
per la prima volta nel panorama giuridico italiano ed europeo ed, in
particolare, come la vendita dell’intera cosa comune ad opera di uno
solo dei comproprietari sia stata oggetto di studio da parte dei primi
commentatori.
Nella ricostruzione che se gue si cercherà di evitare di incorrere
in due ordini di problemi che usualmente emergono negli studi storici:
per un verso, si vuole evitare un’analisi comparativa eccessivamente
ampia, atteso che essa non rientra nello scopo del nostro studio e non
sarebbe, quindi, giustificata; per altro verso, non si vuole cadere
nell'errore opposto e, cioè, compiere un'analisi che, per non essere
troppo ampia, finisce col divenire necessariamente superficiale.
Sulla base di tali premesse, va rilevato come la ricerca st orica
non possa che partire dallo studio della compravendita nel diritto
romano
ove
va,
sin
dal
principio,
sottolineato
come,
in
tale
ordinamento, la fattispecie in esame sia stata in origine considerata
immediatamente
produttiva
di
effetti
in
ragione
dell ’efficacia
esclusivamente obbligatoria nascente dalla vendita. Infatti, solo la
mancipatio, istituto giuridico arcaico e desueto già in epoca storica,
rappresenta un atto traslativo produttivo di un acquisto immediato
della proprietà in capo al mancipio ac cipiens, mentre il più comune
contratto di emptio-venditio produce effetti unicamente obbligatori 280.
Inizialmente, la mancipatio assume la forma giuridica dello
280 Sulla r ic o st r u zi o ne s t or i c a d ella co m pra ve nd i ta, si ved a n o , ad ese mp i o :
A R A N G I O R U I Z , I st it uz i o ni di di ritt o r oma n o , Na p ol i, 19 60 , p p. 19 7 ss . ; I D . , La
c omp rav e ndit a i n di rit to r oma n o , Na p ol i, 19 54 ; B O N F A N T E , Is tit uz io n i d i di ritt o
ro ma n o, T or i n o , 1 94 6; V O C I , M od i di ac q ui st o d el la p ro pri età , Mi la n o, 19 52 , p. 3.
124
scambio immediato (reale) di cosa contro prezzo (o contro cosa). In
tal caso, il venditore tras mette al compratore il dominio sulla cosa ( jus
quiritium) con la consegna della medesima 281. Solo successivamente, si
assiste alla trasformazione della vendita da reale ad
imaginaria
282
venditio , senza più la necessità dello scambio attuale delle prestazioni
tra i contraenti.
Con il fiorire del commercio internazionale iniziano a sorgere
nuove esigenze di celerità ed immediatezza che confliggono con il
formalismo proprio della mancipatio. Nasce così, verso la fine del III
secolo a.C., il contratto consensuale romano di compravendita con il
quale le parti si obbligano reciprocamente non tanto a trasmettere la
proprietà della cosa (anzi, tale obbligo era vietato), quanto a trasferire
la vacua possessio del bene (ossia l’obbligo di far avere il pacifico
godimento del bene, il cosiddetto habēre licēre 283), attraverso la
consegna della cosa (meramente simbolica in età post -classica e
giustinianea), accompagnata dalla garanzia contro l'evizione fino a
quando non fosse compiuta l'usucapione.
Così chi acquista una res mancipi senza le forme solenni ne
acquista il solo dominio bonitario, mentre il dominio quiritario rimane
in capo al trasferente 284. Di conseguenza, la proprietà non si trasmette
col nudo consenso e si consolida solo tramite l’usucapione.
Il fatto che la emptio-venditio comporti esclusivamente l'insorgere
di una mera obligatio dandi 285 ha come conseguenza evidente la
281 So l o l a ma nc ipat io po te va ave re c ome og ge tt o le r e s ma nc ipi e, c i oè, i
pra edia i n ita lic o s ol o , le s e r vi tù pred ial i ru s tic he , gli sc hia vi , gli a ni mal i d ome s tic i
d a tir o e d a so ma . D i ve r sa me n te, se la c o sa vend u ta era n ec ma nc i p i per il
tra sfe r ime n to d e lla pr o p r ie tà er a nece s sar ia la f or ma d ell a i n i u re c es si o o d el la
tradi ti o.
282 L 'e ffic ac e e sp r e s si o ne è d i Ga i o, I nst ., I I , p. 41 .
283 Se c o nd o i l d ir it t o r om an o, d all a ve nd i ta s or g evan o per il vend i to re
unic ame n te g li ob b li g hi d i c o n seg nar e la co sa e d i gara n tir ne i l p o s ses s o , men tre
per il c o m pr a tor e d i pa ga r ne il pre z z o .
284 Tut ta via , i l n ud u s j u s Q ui rit iu m era un d ir it t o tra n si t ori o p oic hé e s s o
d ur ava f i nta n t oc hé n on si fo s se ve rif icat a l ’ usuca p io ne d e l d om i ni o ci vi le
com p iu ta i n f av or e d e l p os se s s ore bo n it ari o , al quale era n o c o mu nque g aran ti ti
tut ti i va n ta gg i mate r ia li pr o pri d e lla pr o pr ietà ( com e, ad e se m pi o, il d ir it t o d i
g od e r e d e l la c o sa, d i a lie narl a, e tc .) . C o n G iu st i nia n o , p o i, ve n ne a b ol it a la
pr o pr ie tà qu ir i tar ia, fac e nd o ve ni re me n o i l d uali sm o e si s te nte ne l p eriod o
pre c e d e n te .
285 L 'e sp r e s s io ne è d i G ai o, Ins t. , I I I , p . 13 5 sec o nd o il qu ale l' o b bl ig o d e l
125
legittimità
nel
diritto
romano
della
vendita
di
cosa
altrui
o
parzialmente altrui 286, atteso che il venditore non si obbliga a trasferire
la proprietà della cosa, ma solo a far avere al compratore il possesso
pacifico del cespite 287. Fintantoché l'acquirente non abbia usucapito la
cosa,
essa
rimane
di
proprietà
dell'alienante
o
del
terzo.
Le
convenzioni, infatti, non possono trasferire il dominio sul bene ,
avendo effetti esclusivamente obbligatori 288. Diverso ragionare, invece,
s’impone con riferimento ai negozi ad effetti reali ( mancipatio) aventi
ad oggetto una res aliena: in tal caso, essi sono considerati nulli.
Pertanto, ad eccezione di quest’ultimi, la vendita di cosa altrui era
ammessa e riconosciuta come perfettamente valida ed efficace:
scriveva Ulpiano, infatti, che « rem alienam distrahere quem posse, nulla
dubitatio est, nam emtio est emtio est et venditio; sed res emtori auferri potest ».
Risulta interessante a questo punto notare come, per lo meno
fino all'età repubblicana, con riferimento ai beni nella proprietà di più
persone, sia consentito al singolo comunista alienare l'intero cespite,
spettando ad esso la pienezza del potere e, quindi, la le gittimazione
sulla cosa. La forma di comunione che consente un simile esito è
costituita
dal
consortium
erctum
non
citum ,
il
quale
si
instaura
automaticamente alla morte del pater familias tra i suoi eredi. Ogni
comproprietario può da solo non soltanto com piere gli atti di
godimento e di gestione della cosa comune, ma può anche disporne
per l'intero, salva la possibilità di interposizione di un veto ( ius
prohibendi) da parte degli altri partecipanti 289. È, inoltre, possibile
vend it ore s i r id uc e va e sc lu si va m e nte all a c on s eg na d el la c o sa, i n m od o d a
gara n tir ne il p o sse s s o.
286 V. Di g. , 18 ,1 , L . 28 ( Ul p. ) ove si af ferm a che « r e m ali e na m di str ahe re q u e m
po ss e n u lla d ubit ati o es t: na m e mpti o e st et v e ndit i o: s ed re s emp to ri a uf er ri po te st ». Da ci ò
d eriva c he , f i n o a qua nd o il c o mp r at ore n o n s ia evit t o d al pr o prie tar i o d el be ne ,
egl i n o n p o tr e bbe a gir e c on tr o il ve nd it ore per far valere i l d if ett o d i
leg it ti ma zi o ne d e l su o d a nt e c au sa .
287 Ne l d ir it t o r o ma n o i l ve nd i t ore d i c o sa a ltr ui n o n è te nu t o a far a vere l a
pr o pr ie tà d e l be ne alie n o al c om pra t ore o vver o ad acquis tare l a pr o pri et à d ella
co sa a ltr ui a lie na ta pe r p oi tr a sfe r ir l a al l’ acqui ren te.
288 Da qu i i l fa m o so p as s o, tra dit io n ib u s e t us uc ap i o nib u s d o mi ni a r er u m n o n
n udi s p ac ti s t ra ns f er u nt u r.
289 Pe r i giur i st i c la s sic i , i nfa t ti , du o r um v el p l uri u m in so li du m d om in i um es se
n o n p ot est . V. G U A R I N O , voc e C om u ni o n e ( di r . r om an o) , i n E nc . d ir ., V I I I, Mi la n o ,
196 1, n . 4 , p p. 23 6 ss .
126
costituire una forma di comproprie tà convenzionale tra estranei
anch'essa retta dall'anzidetto principio della c.d. proprietà plurima
integrale di matrice romana.
È solo con la fine dell'età repubblicana che nascono, da un lato,
la communio come è intesa in senso moderno e, dall’altro, l' idea della
parziarietà, in base alla quale a ciascun comunista spetta sulla cosa in
comune unicamente una porzione ideale del bene e solo su di essa egli
può compiere atti di disposizione. In questa communio, il partecipante
non è più titolare dell'intero bene, ma soltanto di esso nei limiti di
una quota ideale (pars quota). Unica eccezione ammessa in epoca
giustinianea a tale regola è costituita dalla manumissio 290 effettuata da
uno
solo
dei
comproprietari
di
uno
schiavo,
la
quale
libera
interamente quest'ul timo (atteso che evidentemente non si può essere
liberi pro quota ), ma obbliga il condomino agente a risarcire agli altri
comunisti il danno subìto sulla base delle quote di spettanza. In tal
modo, l’immediata efficacia della vendita di cosa comune ad oper a di
un solo partecipante viene meno, poiché ciascun condomino è
considerato titolare del bene unicamente nei limiti della quota ideale a
lui spettante.
È
solo
in
età
post -classica,
sotto
Costantino,
che
nelle
compravendite immobiliari viene effettivamente obliterata la necessità
della traditio del bene per il passaggio della titolarità del medesimo,
consentendo il trasferimento della proprietà della cosa già con lo
scambio del semplice consenso tra i contraenti stipulato in forma
scritta (senza dover ricor rere alla mancipatio, alla in iure cessio o alla
traditio) e facendo venir conseguentemente meno quella distinzione tra
atto traslativo della proprietà e negozio obbligatorio di compravendita
che aveva fin ad allora imperato 291.
290 È un o d e i mod i d i li be raz i one d a lla sc hia vi tù. I n pa rt ico lare , è l'a tt o
co n c u i i l pr op r ie tar i o d i u n o sc h iav o c o nced e a ll o s tes s o la li bert à ,
att r i bue nd og li la q ual ific a d i l i bert o .
291 Si d ist i ng uo n o , in fa tt i, nel le is ti tu z io n i giu s ti n ia nee d ue d iver si t i pi d i
vend it a: l'a n tic o c on tr a t t o c o n se n suale ( v e nd iti o s i n e sc r ipti s ) ed il nu ov o c o ntr a t t o
in sc r ipt is c he a s sume un'ef ficac ia sem pre più im med i ata me n te tr asl at iv a
att r ave r s o u na tra dit io f ic t a . V. I nst . , II I , D e e mpt io n e e t v e n dit io n e .
127
Anche sotto la scuola di Bolo gna e dei glossatori ci si allontana
ulteriormente dal sistema romano classico della compravendita ed, in
particolare,
dalla
transferuntur.
In
regola
tal
traditionibus
modo,
perde
et
non
sempre
pactis
più
domina
valore,
rerum
ai
fini
perfezionativi del neg ozio, la traditio del bene, la quale non viene più
ritenuta indispensabile per il trasferimento del dominio sulla cosa, a
condizione che i contraenti lo dichiarino espressamente.
Parimenti, nel diritto medioevale (italiano e francese) continua
ad acquistare sempre minor rilevanza l’elemento materiale della
consegna del cespite, essendo bastevole, ad esempio, la mera consegna
delle
chiavi
dell’immobile
(peraltro
non
necessaria
allorché
il
compratore sia già titolare sul bene di un diritto personale di
godimento, essendo sufficiente la tradizione consensuale della cosa
per il verificarsi dell’ interversio possessionis ). In tal modo, muta il modo
di intendere la funzione ricoperta dal contratto di compravendita: essa
non consiste più nel consegnare un bene nell a sua entità materiale,
bensì risiede nel trasferimento del diritto di proprietà 292.
Vengono, così, poste le basi per quel principio consensualistico
che, prima con Grozio 293 (ed i giusnaturalisti) e poi con Pothier 294,
trova pieno accoglimento nel diritto moder no: la vendita, con il
semplice scambio del consenso tra le parti, trasmette sempre ed
immediatamente la proprietà del bene venduto al compratore. La
compravendita moderna, dunque, a differenza di quella romana, è un
contratto con efficacia reale e, cioè, essenzialmente traslativa della
proprietà giacché non occorre altro se non il semplice consenso
292 L ’ac qui s tar e l a c o sa è i l pr o pri o e ver o o bb ie tt i vo d e ll ’at t o c he co m pie
il co m pra t or e . C o sì P A C I F I C I -M A Z Z O N I , T ratta t o de ll a v e nd ita , XI I , i n I l C odic e
c iv il e ital ia n o c om me nt at o , To r i n o , 19 29 , p. 20 8.
293 Pe r t ale Au t or e , la pr o prie tà si tr as me tte per leg ge d i nat ura c o n i l
sem p lice c on se n s o. Cfr . G R O Z I O , D e j u r e b el li ac pac is , A ms terd a m , 170 4, I I, ca p.
XI I , p p. 339 s s . I n par t i c ol ar e , c o me s ot t ol in eat o d a i c om me nt at or i e tr ad ut to ri
d ella sua o pe r a, e g li r it e ne v a c he i l tra sferi me nt o d el p o sse s s o d i s giu nt o d a l
d iri tt o d i pr o pr ie tà sul la c o sa f o s se i nu ti le ( « la p o s se s si o n se u le éta n t f o rt i n ut i le » ).
294 Se c ond o P O T H I E R , Tra i té d u c on trac t d e v e nte , Pa rig i, 17 81 , n . 4 81 e s s. ,
«la v e nt e es t u n c o ntr at par le q ue l l ' u n de s c o nt rac ta nt s , q u i e st l e v e nd e ur , s 'o bl ig e e nv er s
l'a ut r e de l u i fa ir e av oi r li bre me n t, a ti tr e de p r opr iét air e, u n e c ho se , p o ur le p ri x d'u n e
c erta i ne s om me d'a rg e nt , qu e l 'a ut re c o nt rac ta nt , q ui e s t l' ac het e ur , s' ob lig e réc ipr o q u em en t
de lu i pa ye r » .
128
perché il compratore divenga titolare del bene 295.
Logica conseguenza di tale assunto non può che essere la
tendenziale incompatibilità della vendita di una cosa
altrui (e
parzialmente altrui) rispetto al sistema appena delineato: infatti, se la
compravendita ha come effetto precipuo quello di trasferire statim il
dominio sull'oggetto compravenduto, è evidente che se il venditore
non è titolare del diritto dominica le sul bene non potrà discorrersi di
vera e propria vendita. Per tali ragioni, il Code Napoléon all'art. 1559 296
dichiara la vendita di cosa altrui nulla: la vendita non può che essere
stipulata da colui il quale è proprietario del bene 297.
È sulla scia di queste considerazioni che il Codice civile italiano
del 1865, chiaramente ispirato al modello francese 298, per un verso,
accoglie il principio consensualistico d'oltralpe e, per altro verso,
sancisce con la nullità la vendita di cosa altrui. Infatti, l'art. 14 48 cod.
civ. prescrive che « la vendita è perfetta fra le parti, e la proprietà si
acquista di diritto dal compratore riguardo al venditore, al momento
che si è convenuto sulla cosa e sul prezzo, quantunque non sia seguita
ancora
la
tradizione
della
cosa
né
sia
pagato
il
prezzo » 299.
Specularmente, l'art. 1459 cod. civ., sotto il capo intitolato « Delle
cose che non si possono vendere », stabilisce che « la vendita della cosa
295 A tale c ar a t te r e r eale , si acco m pa g na pur se mp re un ’eff icaci a ed un
co nte nu t o o b bli ga t or i o i n qua n t o i n ca p o a lle p arti na sce un a se rie d i o b bli g h i
cor r e lat i, qu ali que ll i d e l pa ga me nt o d el pre z z o ( per i l co m pra to re ), d el la
co ns e g na d e lla c osa e d e l la g ara n zia pe r i vi zi e l ’e vi zi o ne ( per i l ve nd it ore ) .
296 L ’ar t . 159 9 d e l Cod e Na po lé o n recit a: « la v e n te de la c h os e d’a ut r ui es t
n ul l e: e ll e pe ut d o n ne r li e u à de s do mma ge s - i n té rêt s , lo r s q ue l ’ac he te u r à ig n o ré q ue la c ho s e
f ut à a utr u i » . I l pr e s id e nt e d e lla C or te d i Ca ss a zi o ne d i Par ig i, Tr o nc het , u n o d ei
quat tr o gr and i g iur i s ti fac e n ti par te l a co m mi ss i o ne i ncar icat a d i red igere il
Cod ic e , d e fi nì ad d ir it tur a la c om pr ave nd i ta d i c o s a al trui « rid ic ul e ».
297 In c i ò c on s is te la ma g gi or d iff ere n za, qu ind i, co n il d ir it t o ro ma n o e
anc he c o n t ut te q ue ll e le gi sla z i on i o ve la ve nd i ta n o n tra sfer isce i mm ed ia t ame nte
la pr op r ie tà, ma ge ne r a s ol ta nt o u n' ob b li ga zi o n e d el ve nd it ore d i fa r a vere al
com pr at or e il p ac if ic o po ss e s s o d el b ene .
298 A l par i d i al tr i c od ic i, com e que ll o o la nd ese , p or to g he se, me s sica n o e
arge nt i n o, ol tr e al na p ol e ta n o e al l’a l ber ti n o (a rt . 16 06 ). A l co n trar i o, il cod ice
par me nse ( ar t . 14 06 ) e q ue ll o e s te nse ( art . 14 85 ) d ich iara va n o v alid a l a ve nd i ta d i
co sa a ltr ui.
299 L a ve nd i ta , qui nd i, dov ev a tra sfer ire la pr o prie tà . Si t rat ta d i
un'a p pl ic a zi o ne d e l pr i n c ip i o s ta bi li t o i n vi a ge nera le ne ll' art . 1 125 c od . civ . i n
ba se al qua le « ne i c o n tr a tt i c he h a n n o pe r o g get t o la tra sla z i one d e lla pr o prie tà o
d i al tr o d i r i tt o , la p r o pr i e tà o i l d i ri tt o si tr as me tte e s i acq ui sta per effe tt o d e l
co ns e n s o le gi t ti ma me n te ma nife s tat o e la c os a rima ne a r i sch i o e p erico l o
d ell'ac q uir e n te , qua nt un q ue n o n ne si a se gu it a la t rad i zi o ne ».
129
altrui è nulla: essa può dar luogo al risarcimento dei danni, se il
compratore ignorava c he la cosa era d'altri. La nullità stabilita da
questo articolo non si può mai opporre dal venditore ». Silente
rimaneva il Codice in merito alla fattispecie della vendita di cosa
parzialmente altrui in quanto essa dovevasi farsi rientrare nel generale
divieto di cui all’anzidetto art. 1459 cod. civ.
La vendita di cosa d’altri viene così dichiarata nulla poiché «priva
di scopo» la compravendita (il cui fine è trasferire immediatamente il
dominio), essendo in contrasto con l’effetto reale e con la natura dell a
medesima 300: l’esistenza attuale del bene all’interno del patrimonio del
venditore costituisce un requisito essenziale della vendita 301. Il
legislatore
del
1865,
al
fine
di
tutelare
il
compratore
ignaro
dell’altruità del bene, ha quindi elevato a requisito d i validità
l’appartenenza
della
cosa
al
venditore
(concedendo
il
rimedio
dell’invalidità al solo acquirente, sia esso in buona o mala fede 302).
Tale divieto non trova però accoglimento nel Codice del
commercio del 1882, nel quale all'art. 59 viene, invece, a mmessa la
vendita di cosa altrui a prescindere che l’acquirente conosca od ignori
di aver comperato una cosa d’altri. Si legge, infatti, in tale norma, che
«la vendita commerciale della cosa altrui è valida. Essa obbliga il
venditore a farne l'acquisto e l a consegna al compratore, sotto pena
del risarcimento del danno ».
Tali due disposti (l'art. 1459 cod. civ. e l'art. 59 cod. comm.)
sono stati oggetto di approfondita analisi (che ha dato luogo a
numerosi
dubbi
aventi
ad
oggetto
la
reale
portata
delle
due
fattispecie) da parte di numerosi Autori, i quali – sulla base di
300 Se c o nd o C A R I O T A – F E R R A R A , I ne g ozi s ul p atr im o ni o a lt r ui , Pad ov a, 193 6 ,
p. 2 65 , è c e r t o c he la i n valid it à d e l ne g o zi o s i col leg a s tret ta me nte c o n l a nat ura
tra sla ti va d e lla ve nd i ta.
301 L ’e ss e r e a lie n o l’ o gge t to d el n eg o zi o è u n o st aco l o p er ma ne nte a l
tra pa ss o d e l d o mi n i o ne l c o m pr a to re . C o sì D E R U G G I E R O , Ist it uzi o n i di diri tt o
c iv il e, II I , Me s s in a - Mi la n o, 19 35 , p. 31 6.
302 Si tr a tta , qu i nd i , d i u n ’i p ote s i d i nu lli tà rela ti va. V. C A R I O T A -F E R R A R A ,
I ne goz i s u l patr im o ni o al tr ui , c it ., p p. 3 03 s s . I termi n i « bu o na o m ale fed e»
im pie ga ti d al le gi s lat or e (e qui d i segu it o a nc h e ne l te st o ) n o n i nd ica n o u na
valu ta zi o ne o gge t tiv a d e l c om p or ta me nt o d e i co n t raen ti , be ns ì se m pl icem e nt e che
in c o ncre t o le par ti c o n fid ava n o o me no sul la esi s ten z a in ca p o al ced e nt e d el
d iri tt o d i pr o pr ie tà sul b e ne c o mp r ave nd u t o.
130
un’interpretazione sistematica delle anzidette norme – hanno per lo
più ridimensionato la portata apparentemente così tranchant del divieto
contenuto nel Codice civile 303.
Infatti, ancorché la legge parli espressamente di «nullità» del
contratto avente ad oggetto una cosa
aliena, a detta
di tale
ricostruzione, deve in realtà preferirsi un'interpretazione che, sebbene
non letterale, appare maggiormente conforme ed armonizzata con
l'allora sistema civilistico. La fattispecie prevista dall’art. 1459 cod.
civ. delineerebbe un caso di semplice annullabilità del negozio dacché
la menzionata «nullità» della compravendita può essere fatta valere
solo dal compratore ed è posta nel suo esclusivo interesse 304.
303 Sul pu n to , va d a to c o nt o d i un ’ o pi ni o ne , anc orc hé i s ola ta, in ba se all a
quale s e b be ne se m br i a pr i ma v i sta c he i d ue d i s p os ti su mme n z io n at i sa n cisca n o
d ue r e go le d ia me t r al m e n te o p p os te , es si d ev o n o es sere nece ss ar iame n te
co nc i lia ti . Pe r ta nt o , i n q ue s t’ o tt ica, l’ art . 1 459 c o d . civ . d i sci p li nere b be i l cas o i n
cui ve nga a lie na t o un b e ne cert o e d et erm in at o , me nt re l’a rt . 59 c od . com m .
reg ole r e b be il d iv e r s o c a s o d el la ve nd i ta d i c o se fun gi b ili o fac en ti par te d i u na
ma ssa . Pe r ta nt o , que s ti d ue d is p os ti d i ver gere b b ero u nica me nte sul la d iv ersi tà d i
az io ne c on c e s sa al l’ac q uir e nte : la nu ll ità i n mate ria civ ile , la r i so lu zi o ne i n
am bi t o c om me r c i ale . V. S T O L F I , D ir itt o c iv il e , I c o nt ratt i s pec ial i , I V , Tor i n o, 19 34 ,
p. 16 8.
304 In tal se ns o , v. G I A N T U R C O , D e lla v e ndit a , i n Ope re gi u ri dic h e , I II , R om a ,
194 7, p. 389 ; T A R T U F A R I , D e lla v e ndi ta e d el r ipo rt o , i n Il c odic e di c o mme rc i o
c om me nt at o , a c ur a d i B O L A F F I O - V I V A N T E , To rin o , 1 93 6, p p . 1 86 s s. ; D E
R U G G I E R O , C on tra tti s p ec ia li , Me s si na -M ila n o , 193 4, p. 119 ; D E G R E G O R I O ,
V e ndi ta , e s tr . N uov o D ig. ital . , T ori n o , 19 40 , p . 9 0 9; R A M E L L A , La v e ndit a n el d ir itt o
mod e r no , I, Pa rt e ge n e ral e , Mi la n o, 192 0, p p . 1 52 - 15 3, i l qua le re pu ta c he si t rat ti d i
sem p lic e a n nu lla b i li tà d e l c o n tra tt o la cu i cau sa s ta nel l'i m po s si b ili tà giu ri d ica d i
far ac qu is tar e la pr o pr ie tà nel co m pra t ore d e lla co sa e , qu i nd i , d i c o nf erire a l
co nt r at t o que ll'e ffic a c ia r e ale c he c o st it ui sce l a sua c arat ter is tic a e sse n z i ale. Ne
co ns e gue c h e se , d a u n lat o , i l c o mp rat ore p u ò r in unc iare all 'a zi o ne d i n ull it à
(r ec ti u s , a n nu lla bi li tà ), d a ll'a ltr o la t o la ve nd ita c i vile pu ò es sere « s an ata » quand o
il ve nd it or e d ive n ti pr o p r ie ta ri o d el la c o sa ve nd u ta ov ver o il ter z o ti t olar e d ell a
ste s sa «r at ific h i » i l c o nt r att o . Va , per al tr o, ri leva to c ome tale i m po s ta zi o ne n o n
sia a nd a ta e se nte d a c r iti c he , a nc he au to rev ol i . V ., ad e sem p i o, G O R L A , La
c omp rav e ndit a e la pe rm ut a , To ri n o, 19 37 , pp . 23 4 -2 35 , i l qua le, p arte nd o d a ll a
pre me s sa c he ne lla ve nd i ta d i co sa al trui – a l par i d i o gn i a ltr a ve nd i ta – si è d i
fro n te ad u n c o n tr a tt o c he ge nera l' o b bl iga z i o ne d i d are , r it ie ne c he ne lla vend it a
d i c os a d ’al tr i n on ve n ga me n o l'a s pet t o o b bl ig at or i o ti pic o d i og n i
com pr ave nd i ta , ma ta le att o tr as la tiv o s are bb e i mp o s si bi le (e , q u i nd i, n ull o) per
d ife t t o d i le g it ti ma zi o ne . Ne d i sce nd e , a s uo d i re, c he l'a z io ne d i nu ll i tà o d i
an nul la bi li tà d i c ui al l'a r t. 14 59 c od . ci v. al tr o n o n sare b be c he u na com u ne
az io ne d i r i s olu z i one d e l c o n tra tt o per i nad em p i men t o : l a nu lli tà s i r ifer i reb b e, i n
tal m od o , al s ol o a tt o t r a sla ti v o co n il c o ns egue n t e immed ia to i nad e m pi me nt o d el
co nt r at t o n o n p ote nd o il ve nd i t ore tra sfer ire il d o mi n io sul la c o s a. Tale
rico s tr u zi o ne tr o ve r e b be c o nfe rma , se m pre a d e t ta d i tale Aut ore , ne l s p eculare
art . 1 553 c od . c iv . , p o st o i n tema d i pe rm uta d i c o sa d 'a l tri , c h e pa rla
es pr e ssa me n te d i «r i s olu zi o ne » d e l c o n tra tt o ne l cas o i n cu i i l per mu ta nte n o n s i a
ti t olar e d e l be ne pe r m u tat o . D i co n se gue n za, l ' unic a d iffer en za tra l a vend it a
131
Inoltre, si ammette generalmente la possibilità che il negozio
possa essere convalidato ad opera del venditore quando questi divenga
proprietario del bene prima che il compratore domandi l’annullamento
del contratto ovvero nel caso in cui il reale prop rietario ratifichi
l’operato dell’alienante. Si è sottolineato come, fintantoché non viene
annullato il negozio di acquisto, quest’ultimo continui a produrre gli
effetti propri del contratto di compravendita (obbligo di consegna
della cosa, di garantire pe r l’evizione, etc.) poiché, come si è detto,
non di nullità radicale bensì di annullabilità bisogna discorrere con
riferimento all’ipotesi in esame. Essendo, dunque, sul piano degli
effetti, il negozio annullabile uguale a quello valido, da ciò consegue
che finché esso non è oggetto di annullamento, non solo produce gli
effetti obbligatori, ma allo stesso modo non possono dirsi nemmeno
preclusi quelli reali: in un tempo successivo alla stipula, può quindi
realizzarsi l’efficacia reale propria della comprave ndita qualora il
venditore sia, nel frattempo, divenuto titolare della cosa ovvero vi sia
stata la ratifica da parte del vero proprietario 305.
civi le e q ue ll a c om me r c i ale r i s ie d e r e b be nel m o m en to i n cu i p os s o n o e s se re fat te
valere le sa n zi o ni pe r l'i n ad e m pie n za e , ci oè , im m ed iata me n te nel l’u n ca s o ov ver o
in u n tem p o suc c e s siv o ne l l’a l tr o. A nc he a t ale i mp o s ta zi o ne s on o s tate riv ol t e
alcu ne o b ie zi o ni , s ia pe r c hé i n net t o c on tra s t o c o n la le tte ra d ell a le gge , s ia
perc hé n o n te r r e b be c o n to c he , ne l l’ im p o st a zi o ne d el Cod ice civ ile prev ig en te, la
vend it a e r a d ic hiar ata me nt e i nte sa ( ai s en s i d ell ’a rt. 1 12 5 cod . civ . ) co me ne go z i o
ad effe tt o r e a le im me d ia to . Pe r a ltr o , a nc he am m ette nd o ch e l ’ar t. 1 45 9 c od . ci v.
d eli nei u na i p ote si d i r is o lu zi o ne c o ntr at tua le, tale pre vi si o ne r i su ltere b be
ple o na s tic a i n v ir tù d e lla pr e se nz a d ella n orm a ge nera le i n te ma d i
inad em pi me n to d e i c o n tr a tt i bil ater ali ( prec is a men te , l ’ar t. 11 65 c od . civ .) .
Un ’ o bb li ga zi o ne d i d ar e , o ss ia d i r e nd ere pr o prie tari o , n on è c on fi gura bi l e nel la
com pr ave nd i ta c od ic is ti c a se c ond o C A R I O T A - F E R R A R A , I n eg ozi s ul p atri m o ni o
altr u i , c it ., p p . 27 7 -2 78 . Du nque , la ve nd ita d i c o sa al tru i sare b be a n nu ll abi le e
n o n ri s ol ub ile . Ne l lo s te s s o se n s o si è es pr es sa l a d o t tri na all or a d om i na nt e, v.
C U T U R I , D el la v e ndit a, d el la c e ss i o ne e de l la pe rm ut a , in D ir itt o c iv i l e ita lia n o sec o nd o la
dott ri na e l a gi ur i spr ud e nz a , a c ur a d i F i ore, XI I , Na p ol i, 1 89 1, p p. 2 4 s s .; P A C I F I C I M A Z Z O N I , T ratta to de l la v e ndit a , c it ., p . 210 ; C H I R O N I , I stit uz i o ni d i d iri tt o c iv il e , II ,
To ri n o, 1 912 , p . 12 8. Con tr o la nul li tà d ell a vend i ta d el la co sa a ltru i ( o
par z ial me nte d ’a lt r i ) v . anc he Ca ss ., 8 mar z o 19 40, i n F o r o i t. , R ep . 19 4 0, v oce
Co m u ni o ne , n . 1 09.
305 I n t ale se ns o , v . C A R I O T A -F E R R A R A , I n eg ozi s u l patri m o ni o a ltr u i , c it . , p .
287 , i l qu ale pe r al tr o, p e r un ve r s o, nega c he l a ve nd i ta c ivi le p o ssa c o nce pir s i
com e ob b li ga to r ia e , c o n se gue n te me nte , per a lt ro vers o , c he p o ssa s or gere i n
cap o al ve nd i tor e l’ o b bl iga z i o ne d i rend e re pr o prie tar i o il c o mp rat ore d el be n e
altr ui ( tu tta vi a, pe r ta le Au to r e , n on o s ta nte l’a s s en za d i u na siff at ta ob b li ga zi o ne ,
qual ora l ’a lie na n te d i ve n ga ne l fr at te mp o pr o pr i etari o si at tua im med ia t ame nte ,
se n za l a ne c e ss it à d i un se c o nd o at t o d i t ras feri men t o , l ’eff icaci a t ras la ti va d el la
132
Pertanto, se da un lato, per tale tipo di vendita, non è esclusa,
sempre e comunque, un’efficacia traslativa (essa è, in realtà, solamente
sospesa), dall’altro lato è pur sempre vero che nella materia civile il
compratore può sempre chiedere l’annullamento anche se gli era stata
consegnata la cosa ed anche se era a conoscenza che essa apparteneva
ad altri, non dovendo egli attendere la rivendica da parte del vero
titolare 306.
Giova,
peraltro,
ricordare
come
l’allora
giurisprudenza
riconoscesse la validità della vendita di cosa altrui se ricostruita come
promessa del fatto del terzo, a condizione che il vero proprietario
ratificasse poi la vendita ovvero acconsentisse, espressamente, a
cedere il bene compravenduto 307. In queste ipotesi, non doveva
applicarsi l’art. 1459 cod. civ., bensì l’art. 1129 cod. civ. 308 (in tema di
promessa del fatto del terzo) con la conseguente vali dità dell’atto.
Nella vendita commerciale, invece, in caso di mancata attuazione
dell’effetto traslativo o di mancata consegna del bene entro il termine
pattuito, il compratore può domandare la risoluzione del contratto per
inadempimento ed, in ogni caso, il risarcimento del danno 309.
com pr ave nd i ta a fa vo r e d e ll’ acqui ren te ).
306 Giac c hé al tr i me nt i il c o mp rat ore sare b be es p o st o al peric ol o d i perd er e
sia la c o sa c he i l pr e z z o ne l ca s o i n cui il ve n d it ore s ia d i ve nu to m edi o t em po r e
in s ol ve nte . C o sì S T O L F I , D iri tt o c iv il e , I I , T ori n o, 192 6, p . 1 69 . Tale o p i ni o ne n o n
è cond iv is a d a G O R L A , L a c omp rav e n dita e la pe rm ut a , cit . , p. 2 34 , per i l qua le, al la
luce d e l la an z id e t ta p e c uliar e ric o st ru zi o ne d e ll ’i st it ut o d all o s te ss o p r o p os ta ,
s ol o i l c o m pr a t o r e i g n ar o pu ò d oma nd are la ris ol u zi o ne d el c o ntr att o d i
com pr ave nd i ta d i c o sa al tr ui , al tri me nt i es s o s ar ò ris olu b ile nel t erm i ne fi ss at o ( o
fis sa nd o ) d al le par ti pe r l 'ad e m pi me nt o .
307 Cfr . A p p . T or i n o , 5 o tt o bre 1 870 , i n G iu r . to r. , 18 70 , p . 42 ; Ca ss .
To r i n o, 5 ma g gi o 18 70 , in G i ur . to r. , 18 70 , p. 3 66, sec ond o la qua le «a t tes oc h é
se bb e ne d i r e g o la ge ne r a le ne s su n o p o s sa o b b li ga rsi o st ip ulare in pr o pr i o no me
fuor c hé pe r se me d e s im o, è per ò lec i to o b bl iga r si ve rs o u n a ltr o pr ome t te nd o il
fat t o d i u na te r za p e r s o na, so t t o pe na d e i d a n ni a car ic o d i c olu i c he si è
o b bli ga t o e c he ha p r ome s s o la ra tif ica , che , ci ò s ta nte , s i pu ò n o n s ol o
pr ome t te r e c he i l pr o pr i e tar i o d i u na c osa l a ve n d erà ad un ter z o, ma be n an che
vend e r e l a c o sa a lt r ui , c o n pr o mes sa c he la ve nd i t a s arà r at ific ata d al pr op rieta ri o
… a tte s o c he que s ta d i s po s i zi o ne n on i mp i nge co n que lla d ell ’ar t. 16 06 d el l o
ste s s o C od ic e (c iv ile a l be r ti n o ) c he d ic h iara nu lla la ve nd ita d ell a c os a al tr ui» .
308 Tale n or ma c o sì rec ita : « pu ò t alu n o o b bli gar si ver so u n al tr o
pr ome t te nd o il fa tt o d i una te r za per s o na . Tale pr ome s sa d à s o lta n t o d i rit t o ad
ind e n ni tà ve r s o c olu i c h e si è o b bl iga t o, o c he h a pr o me ss o la rat ifi ca d e l te rz o ,
se que s ti r ic u sa d i ad e m p ie r e l ’ o bb li ga zi o ne » .
309 Ci ò i n a pp lic a z i o ne d el l ’ar t. 116 5 c o d . ci v. al q u ale n on d er og a l ’ar t. 59
cod . c om m . Ne ll a ve n d ita ci vile , i nvece , il com pr at ore pu ò d om a n d are i l
risa r c i me nt o d e l d a n n o s ola me nte nel c as o i n c ui egl i i g no rava c he l a co sa era
133
Va segnalata, infine, un’ulteriore opinione volta a restringere
maggiormente la portata della norma di cui all'art. 1459 cod. civ. 310. Si
è rilevato, infatti, come il significato potenzialmente radicale di
questo disposto non vad a esasperato, poiché esso non deve essere
interpretato in senso assoluto, ma alla luce di quanto prescrive
l’anzidetto art. 59 cod. comm., nei confronti del quale, altrimenti, la
prima norma sarebbe in netta contrapposizione. Invero, secondo
questa ricostruzione, nel sistema delineato dal Codice del 1865, la
compravendita
non
avrebbe
come
suo
elemento
essenziale
il
trasferimento immediato della proprietà della cosa: il carattere reale
della stessa non verrebbe meno nell’ipotesi in cui il venditore si
obblighi a trasferire la titolarità del bene al compratore in un
momento successivo alla conclusione del contratto.
Andrebbe, dunque, ridimensionata la portata apparentemente
restrittiva della norma di cui all’art. 1459 cod. civ.: essa va intesa nel
senso che la vendita di cosa altrui è nulla unicamente nel caso in cui
le parti abbiano inteso trasferire la proprietà della cosa già al
momento dello scambio del consenso 311. Diversamente, qualora i
contraenti abbiano contezza, fin dall’inizio, dell’altruità del cespi te,
sorgerà in capo all’alienante l’obbligo di procurare l’acquisto al
compratore del bene ed il negozio così concluso avrà piena validità,
non venendo colpito dalla sanzione di cui all’art. 1459 cod. civ. 312. La
vendita di cosa dichiaratamente altrui viene così accostata alla figura
della vendita di cosa futura la quale è, appunto, espressamente
ammessa nel Codice del 1865.
Pertanto, la contraddizione esistente tra quanto dispongono gli
artt. 1459 cod. civ. e 59 cod. comm. risulta essere più apparente che
d ’al tri a i se n si d e l l’ar t . 1 459 c od . ci v. (i n a p plic a zi o ne d el pri n c ip i o q u i c u lpa s ua
dam n um s en tit dam n u m s e nt ir e n on v id et ur ) .
310 Ci si r ife r i sc e alla te s i e spre s sa d a D E G N I , Le zio n i di di ritt o c iv i l e , L a
c omp rav e ndit a , Pad ov a, 1 935 , p p . 79 s s. I n se n s o co nf or me, v . anc he G A S C A ,
Tr attat o de ll a c o mp ra - v e n dit a c iv i le e c o m me rc i al e , T ori n o, 19 14 , p. 45 9.
311 D E G N I , L ez i o ni di dir itt o c iv il e , La c om prav e nd ita , ci t. , p p. 80 -81 .
312 «B is o g na, q ui nd i , r i te ne r e che la d i sp o si z i on e co nte nu ta nel l o ar tic ol o
145 9 cod . c iv . s ia im pr e c isa , p oc o c hia ra, n on già che a b bi a v olu t o s ta bi lir e
sem pre la im p o s si bi li tà d i ve nd e r e la c o sa a ltr ui ». Co sì , D E G N I , ul t. op . c i t. , p . 8 0.
134
sostanziale. In entrambi i casi, infatti, la vendita di un bene certo e
determinato, che non faccia parte del patrimonio del venditore, è
annullabile solamente qualora il compratore sia all’oscuro dell’altruità
dello stesso: nella vendita civile l’acquirente ignaro potrà chiedere
l’annullamento immediatamente fino al momento in cui il venditore
non è divenuto titolare della cosa; nella materia commerciale, non
potrà invece domandarsi l’annullamento prima dell’acquisto della cosa
da parte del venditore entro i l termine pattuito 313.
È sulla scorta delle considerazioni che precedono che già sotto
l’impero del Codice civile previgente numerosi Autori si sono
interrogati circa la sorte della vendita effettuata a nome proprio da
parte di uno solo dei comproprietari d el bene.
Premesso, per un verso, come la vendita di una quota astratta del
bene sia espressamente contemplata nel previgente art. 679 cod. civ. 314
e sia, quindi, valida e, per altro verso, come non esista nel Codice
civile del 1865 una fattispecie dedicata appositamente alla vendita di
cosa parzialmente altrui, la stragrande maggioranza degli interpreti ha
ricondotto
la
vendita
di
cosa
comune,
effettuata
dal
singolo
comunista, alla fattispecie della vendita di cosa altrui e, per tale
ragione,
l’ha
considerat a
annullabile
(o
nulla)
su
istanza
del
315
compratore .
Il punto di partenza del ragionamento di fondo seguito da tali
313 Ne g li s te ss i te r m i ni , v . D E G N I , ult . op . c it . , p. 81 .
314 Tale n or ma , te stu al me nt e, st ab il iva c he «ci as cun par teci pa n te ha la
pie na pr o pr ie tà d e l la sua quo ta e d ei rela ti vi fru t t i. Eg li pu ò li ber ame n te a lie nare ,
ced e r e e d ip o te c ar e tale quo ta , ed anc he c o st it uir e altr i ne l g od ime n t o d i es sa, se
n o n si tr a t ti d i d ir i t ti pe r s o nal i . L ’ef fet t o d e ll ’al i ena zi o ne o d el l’ i po teca s i l im ita
a que lla p or zi o ne c he ve r r à a s pet tare a l pa rtec i p an te ne lla d ivi s io ne » . Pe rta nt o ,
nel si ste ma p r e vi ge n te , l ’e ffe tt o tr as la tiv o s i veri ficava s ol o i n re la zi o ne a quel l a
p or zi o ne a s se g na ta a l ve nd i t ore c o n la d i vi si o ne ed il neg o zi o d i al ie na zi o ne d el la
quo ta p r od uc e va e ffe t ti o b bli ga t ori . Ta n t’è c he n ella fa se d iv is i o nale i n te rven iva
l’a lie na n te -c o mpr o pr ie t ar io .
315 I n tal se n s o, v . G O R L A , La c o mp rav e n dita e la pe rm uta , c it ., p . 241 ( il quale
per ò, c o me si è d e t t o, d isc orre i n t al ca s o più p recis ame n te d i r i so lu bi li tà d el l a
com pr ave nd i ta ); L U Z Z A T T O , La c om pr op ri età ne l di ritt o it al ia n o , T or i no , 1 90 8, I , p.
127 ; C U T U R I , D e lla v e nd it a, d el la c e ss io n e e d el la pe r mu ta , ci t. , p. 10 9; G A S C A , T ratta to
del la c o mpr a - v e nd ita c iv i le e c o mm erc i al e , ci t. , p . 483 . Co nt ra , v . C A R I O T A -F E R R A R A , I
n eg oz i s u l pat ri m o n i o alt r ui , c it ., p p. 319 -32 0; R A M P O N I , D e lla c om u n io n e di p r op ri età o
c omp r opr ie tà , Na p ol i - To r i n o, 192 2, p . 10 79 ; D E G N I , Lezi o ni d i di rit to c i v il e , La
c omp rav e ndit a , c it . , p. 82 ; P A C I F I C I -M A Z Z O N I , T ratt ato de ll a v e nd ita , ci t ., p . 2 18.
135
Autori è rappresentato dalla carenza in capo al venditore del diritto
oggetto della vendita e, cioè, della proprietà intera sul bene: si è, in
altri termini, in presenza di un difetto di legittimazione pro quota sul
cespite. Ciò che i contraenti volevano alienare al momento della
conclusione del contratto era il diritto dominicale sull’intera cosa e
non, invece, il solo diritto di condominio ( id est, la quota spettante al
venditore). Nella vendita del bene comune, si è inteso trasferire,
infatti, un cespite che, per una parte ideale, è cosa certamente altrui.
Pertanto, l'alienante ha venduto come proprio un bene di cui non era
interamente titolare e, quindi, in ultima analisi, una cosa che spettava,
pro quota, anche ad altri e della quale era sprovvisto del potere di
disporre.
Conseguentemente, secondo tale opinione, la compravendita in
questione dovrebbe ricondursi alla fattispecie disciplinata dall'art.
1459 cod. civ. ed il contratto potrà essere immediatamente annullato
su istanza del compratore. D’altra parte, lo stesso art. 679 cod. civ.
stabilisce che l’effetto dell’alienazione della quota si limita a quella
porzione che verrà a spettare al partecipante nella divisione, con ciò
lasciando intendere che la vendita di quota avrebbe solo effetti
obbligatori,
producendosi
apporzionamento
quelli
divisionale.
reali
Pertanto,
solo
è
con
estranea
l’effettivo
all’impianto
previgente la possibilità che la vendita di una cosa comune produca
effetti reali immediati prima della divisione.
Parimenti dicasi nell’ipotesi in cui venga alienato un bene
specifico facente parte di una comunione. È il caso, questo, ad
esempio, in cui Tizio, proprietario di una quo ta pari a un quarto del
valore dell’intero podere, alieni uno dei quattro lotti di cui il predio è
composto. Anche in tale ipotesi, dovrebbe ritenersi invalida ( rectius,
annullabile)
la
compravendita,
poiché
Tizio
non
risulta
essere
proprietario di quello specifico lotto, ma unicamente della quarta
parte ideale dell’intero podere: la porzione specificata resta pur
sempre in comproprietà, nonostante l’intervenuta compravendita, e
continua a far parte della massa indivisa. Nell’ipotesi di vendita di
136
beni comu ni specificati, l’alienazione sarà pertanto valida solamente
nel caso in cui essa sia esplicitamente condizionata al fatto che la cosa
venduta venga a assegnata all’alienante al momento della divisione 316.
Diverso
condizionino
ragionare
s'impone,
espressamente
invece,
l’efficacia
allorquando
della
vendita
le
p arti
all’esito
divisionale, ossia al fatto che la cosa comune oggetto del contratto
perverrà nel patrimonio del cedente al termine della divisione (c.d.
alienazione dell’esito divisionale) . È necessario però, in primis, che il
compratore abbia piena contezza dello stato di comunione del bene e,
secondariamente, che risulti esplicita la volontà dei contraenti di
sospendere l'efficacia dell'alienazione sino al termine all’effettivo
apporzionamento. In caso contrario, infatti, vigente il Codice civile
del 1865, qualora la cosa venga trasferita senza subordinare l'effetto
reale agli esiti della divisione, il contratto non sarebbe di per sé valido
poiché l’alienante non è legittimato a disporre dell’intero cesp ite 317.
Sul punto, si è precisato, al fine di preservare la validità
dell’accordo, in ossequio al principio di conservazione del contratto,
che nel caso in cui entrambi contraenti siano «in mala fede» (ossia
conoscano che la cosa era comune ed abbiano cionon ostante voluto
concludere
una
vendita
in
cui
l’alienante
viene
inteso
quale
proprietario esclusivo del bene), opererebbe una conversione del
contratto in guisa da attribuire ad esso i medesimi effetti che avrebbe
avuto se fosse stato pattuito subordinando espressamente l’effetto
316 Cfr . Ca s s. R o ma , 5 n ov emb re 19 06 , i n Leg ge , 19 6, p. 2 302 ; Ca s s. R o ma ,
17 ma gg i o 188 7, i n L egg e , 188 8, I, p. 7 . I n d o t tri na , G A S C A , ult . op . c it ., p p. 4 84 485 ; G O R L A , L a c omp rav e nd ita e la pe rm ut a , ci t. , p . 24 1; L U Z Z A T T O , La c om pr opr iet à
n el d ir itt o ita li a no , c i t ., p . 15 2. P ari me nt i, se nel l a vend it a civ ile la c os a altr ui è
st ata d e d o t ta ne l c o n tr a t to c ol pa tt o c he il ve nd i t ore l’ac qui ste rà d a l ver o ti t olare
per p oi t r as fe r ir la a l c o m pr a t ore, que st a pa ttu i zi o ne pr od urr à i l med es im o effet t o
d i que ll o pr e v is t o d al l e gi sla t ore nel la d i sp o si z io ne c o nte nu ta nel l’ar t . 59 cod .
com m .
317 I n t al se ns o , v . G A S C A , Trat tat o d el la c omp ra - v e n dita c iv il e e c o mm erc ial e ,
cit ., p. 45 9; P A C I F I C I -M A Z Z O N I , Tr attat o d el la v en dita , p. 2 13 ; L U Z Z A T T O , La
c omp r opr ie tà n el di rit to it al ia no , c it . , p. 1 53, i l qu al e rep uta c he l’ef fet t o tr asl at iv o
n o n r e tr oa gi sc a al m o me nt o d el la co nc lu si o ne d el co ntr at t o ne ll ’i p ote s i i n cui la
co sa al ie nat a, a ll ’e si to d e lla d i vi si o ne , s ia spe t ta ta al ve nd i to re. I n ta l c as o, la
pr o pr ie tà s pe tta al l’ac qu ir e n te d al gir o n o d e ll ’at t rib uz i o ne a l s uo c a us am dan s e ,
per ta nt o , val id i r i ma n g o n o tu tt i quei pe si , d i quals ia si gen ere, c he su ll a cos a
ha n n o p os t o, m edi o t em po r e , i c o nd om in i.
137
reale agli esiti divisionali. Il negozio originario, in questo caso, rimane
invalido, ma «il diritto per fini sociali avrà sostituito alla volontà
manifestata una diversa volontà e darà al contratto gli effetti
medesimi che il contratto stesso avrebbe prodotto se l’alienante
avesse venduto … subordinando l’efficacia contrattuale agli esiti
incerti della divisione» 318.
Si ammette, inoltre, che l’invalidità della vendita di cosa comune
possa essere sanata (o, meglio, convalidata) in nume rose ipotesi. Si
pensi ai casi in cui i comproprietari ratifichino la vendita, rinuncino
alla rivendicazione (facendo così usucapire il diritto di proprietà sulla
cosa in capo all’acquirente 319) o compiano un atto con il quale
convalidino, in qualsiasi modo, il contratto (ad esempio, donando le
loro quote al venditore ovvero facendo in modo che a questi, in sede
di divisione, sia attribuito il bene), ovvero all’ipotesi in cui si riunisca
nella medesima persona la qualità di venditore e quella di proprietario
(ad esempio, per successione mortis causa) 320. In questi esempi, il
compratore diviene comunque titolare della cosa e non ha più da
temere
la
rivendica
da
parte
del
vero
proprietario
del
bene.
Conseguentemente, egli non ha più interesse a far valere l’invali dità
del contratto che non può, quindi, essere più richiesta.
Va, infine, rilevato come esista una diversa e, per certi versi,
opposta ricostruzione della fattispecie in esame, secondo la quale la
vendita della cosa comune, come propria, da parte del singo lo
comproprietario non deve essere ricondotta alla fattispecie di cui
318 Co sì L U Z Z A T T O , u lt . o p . c it ., p . 1 27 , il quale c o nt i nua a ffer ma nd o che
«avre m o a ll or a c he l ’o r d in a me n to g iurid ic o c ol lo ca (qu as i per u na “ fic ti o j ur is „ )
una vend i ta e ve n tuale e futur a al p o st o d i un c o nt rat t o, es se n zia lme n te d iver s o,
che , per sé ste s s o, è i nva lid o e sc om par e» .
319 L ’a vve nu ta u suc a p i one d el be ne i n ca p o al l’ acq uire nte se , d a u n lat o ,
im ped i sce a que st i d i far d ic h iar ar e la nu ll ità d el co nt rat t o, d al l’a ltr o n o n es on era
il ve nd i to r e d a og ni r e s po n sa b ili tà ne i c o nfr o nt i d e l ver o ti t olare d e lla cas a
giacc hé il c o m pr a to r e è ve nu t o i n p o s ses s o d el la med es im a i n vir tù d el ne go z i o
co nclu s o c o n l ’ al ie na nte . Que s t’u lt im o , qu ind i, be n po trà e s sere c o nve nu to i n
giud i zi o d al p r o pr ie t ar i o c he s i è vis t o s p og lia re d el be ne i n vir tù d ell ’i n ter venu ta
usuca p io ne pe r o t te ne r e il r i sar c i men t o d el d a nn o su bi t o, par i al val ore d el be ne
(e n o n a l p r e z zo d e lla c o m pr ave nd i ta ), « p oic hé d i quel v al ore e n on d i que l
pre z z o il pa tr i m on i o d e ll’ an t ic o pr o prie tar i o fu d imi nu i to » . Co s ì P A C I F I C I M A Z Z O N I , T ratta to de l la v e ndit a , c it ., p. 220 .
320 G A S C A , T ratta to de l la c om pra - v en dita c iv i l e e c o mm erc i ale , c it ., p p . 4 61 -46 2.
138
all’art. 1459 cod. civ. Taluni Autori 321, infatti, hanno proposto una
interpretazione differente, rispetto a quella tradizionalmente accolta,
che privilegia le ragioni della validità del c ontratto.
Il dato fondamentale di differenziazione di questa posizione
dottrinale risiede nell’attribuzione al contratto, in cui uno dei
comproprietari abbia disposto della cosa comune in modo puro e
semplice con effetto non subordinato all’esito della di visione, di un
effetto reale limitato alla quota della cosa di proprietà del venditore.
Si
ritiene,
in
altri
termini,
che
l’alienante,
avendo
la
piena
disponibilità della porzione ideale del bene a lui spettante, possa
trasferire validamente all’acquirente la proprietà sulla medesima.
Diversamente, invece, accade con riferimento alle quote della cosa di
cui sono titolari gli altri comproprietari: la vendita è certamente
irrilevante nei confronti di quest’ultimi. Tale corrente di pensiero ha,
quindi, ritenut o valido il contratto relativamente alla quota spettante
al contitolare, mentre con riferimento alla porzione ideale aliena ha
applicato i principi che informano la fattispecie dell’evizione parziale
di cui al previgente art. 1492 cod. civ. 322.
Pertanto, la vendita non potrà essere annullata se non per la
parte di cosa (ossia la quota ideale) che è altrui, sempreché il
compratore non dimostri che aveva interesse ad ottenere la proprietà
dell’intero bene, nel qual caso egli potrà ottenere la risoluzione 323
ovvero
l’annullamento
per
errore
sostanziale 324 del
negozio
di
acquisto. In caso contrario, il contratto non sciolto o non invalidato
varrà come alienazione tout court, anziché della cosa comune, della
quota di spettanza all’alienante 325. Naturalmente, all’acquire nte sarà
321 V. C A R I O T A -F E R R A R A , I n eg ozi s u l pat ri mo n i o al tr ui , cit . , p p . 31 9 -3 20 ;
R A M P O N I , D e lla c o m u ni o n e di pr op ri età o c om pr op ri e tà , ci t ., p p . 1 078 -1 079 ; D E G N I ,
Lez i o n i di di ritt o c iv i le , L a c om prav e ndi ta , ci t. , p. 82 .
322 Tal e n or ma sta b ili sce c he «i l c o mp rat ore , se h a s of fert a l ’ev i zi o ne d i
una par te d e lla c os a, e q ue s ta par te è rela ti vame n te al tu tt o d i t ale e nt ità che n o n
avre bb e c o mp r at o i l tu tt o se n za la par te co l pi ta d all ’evi z i o ne, pu ò fare s cio gl ier e
il c o nt r at t o d i ve nd i ta ».
323 Co sì pe r R A M P O N I , D e lla c om u n i on e d i pr op ri età o c o mpr o pri età , ci t ., p.
107 9.
324 Co sì p e r P A C I F I C I -M A Z Z O N I , Tr attat o d e lla v e nd ita , cit ., p . 218 .
325 I n m od o par zi al me nte d iff orme d a que sta i mp o s ta zi o ne , s i c oll oca
139
consentito ottenere il risarcimento del danno, in applicazione del
principio previsto dall’art. 1459 cod. civ., qualora egli ignori che la
cosa era d’altrui pro quota.
Tale impostazione trova chiaramente ispirazione, come si è
detto, nella discip lina prevista in tema di evizione parziale (art. 1492
cod. civ.) ove viene stabilito che qualora la parte colpita dall’evizione
sia, relativamente al tutto, di tale entità che il compratore non
avrebbe acquistato il tutto senza la sua parte, egli può far s ciogliere il
contratto. Se, invece, l’acquirente decide di tenere in vita il negozio,
potrà chiedere ed ottenere una riduzione proporzionale del prezzo
pari
al
valore
della
parte
evitta
secondo
la
stima
al
tempo
dell’evizione.
La soluzione che privilegia la conservazione del contratto è stata
poi applicata anche al caso in cui venga alienata una porzione
materiale facente parte di una comunione. La vendita non sarà
annullabile a priori, bensì si dovrà attendere la divisione al fine di
verificare se, all’esito della stessa, quella porzione è stata fatta
rientrare o meno nella parte spettante al venditore: nell’un caso, la
vendita sarà efficace, nell’altro invece invalida 326.
La ricostruzione da ultimo descritta dimostra come, pur sotto
C A R I O T A - F E R R A R A , I n eg oz i s u l pat ri mo n i o al tr u i , c it ., p p . 32 0 - 321 , il qu ale rile va
com e la po s si b ili tà d i im pu g nare la ve nd i ta d i c os a al trui pri ma ed
ind i pend e n te me nte d a l r i sul ta t o d e ll a d iv is i o ne d i pe nd a e sse n z ial me nte d a l m od o
d i in te nd e r e la p o si zi o ne c he si d à a l co nd o mi n o ris pe tt o al la c osa c o mu ne: « se,
in fat ti , si r i tie ne c he e g li si a pr op r ie tari o , s ot t o c o nd i zi o ne , d el l’ i nte ra c o sa, d eve
ad o tta rs i, se n z’ al tr o, la s olu z i o ne c he ab b iam o a c col ta pel c as o in cu i i l ve nd i t ore
è pr o prie tar io s o tt o c o nd i z io ne s o sp en s iva d el l a co sa, c i oè la s olu z io n e d ella
valid it à d e l c o ntr at t o. Se , a l c o ntr ari o , si pe n sa c he il co nd o mi n o n o n a b b ia a ltr o
d iri tt o c he il d ir i t t o at tu ale d i c o nd om i ni o, l a co sa co mu ne è, ri s pet t o a l ui, c osa
altr ui … A n o s tr o avv is o, il c ond o mi n o è p o te n zi al men te pr o prie tar io d ell’ i nte ra
co sa; e gl i ha u n d ir i tt o l i mi tat o pe r effe t to d e l co nc or so d e gl i al tri c o nd o mi ni , ma
d est i na to a d ive n tar e e s c lus iv o c o n eff icacia ret roa tt iva , ove ne lla d ivi s io ne la
co sa gli ve n ga a t oc c ar e pe r i nter o . Dat o il c arat tere d ich iara ti v o c h e ha la
d ivi si o ne ne l d ir i t to n o str o , i l ve nd i t o re pu ò c o ns id erar si , f in d al pri m o
mo me n to , pr o pr ie t ar i o , s ot t o c o nd i zi o ne s o spe n si va, d i tu t ta la c o sa ». C o nf or me
al tes t o, i nve c e , D E G N I , Lez i o n i di di rit to c iv i l e , La c om prav e nd ita , ci t. , 82 , c h e rile va
com e d i ve nd i ta d i c os a altr u i d e ve parla rs i ne ll ’ i p ot es i che i l co nd o mi n o v end a la
co sa c om un e a me n o c he n o n si p o ssa p ro var e che il c o m pra to re l ’a vreb be
acqui st ata a nc he i n par te .
326 «Sic c hé su lla val id i tà o a n nul la bi li tà d el la v e nd i ta si p o trà d ec id ere
s ol ta nt o al lo r c hé sar à c o mp iu ta la d iv is i one , i n a p pl ica zi o ne d e ll ’ar t. 6 79 Cod ice
civ. » . C o sì D E G N I , u lt. o p . c it ., p . 82.
140
l’impero del Codice del 1865, il quale non solo dichiarava nulla la
vendita di cosa altrui, ma taceva del tutto di fronte all’ipotesi di
vendita di cosa solo in parte di altri, si sia ciò nonostante giunti, per
altre vie – da parte di alcuni Autori – non solo a riconoscere piena
legittimità all’atto di alienazione di un bene alieno, ma anche a
salvaguardare gli effetti di un atto dispositivo dell’intero cespite
compiuto da uno solo dei partecipanti, attraverso un’applicazione
analogica della disciplina dettata in tema di evizione parziale.
3.3.
IL
C O D IC E
A T TU A L E .
LA
V E N D I TA
DI
C O SA
A L T RU I :
RIC O S TR U Z IO N E TE O RIC A E D A MB I TO D E L LA F A T T ISP E C I E .
Dopo i contrasti che l’interpretazione dell’art. 1459 cod. civ. del
1865 e dell’art. 59 cod. comm. del 1882 aveva suscitato negli
interpreti dell’epoca, l’attuale Codice civile proclama la validità della
vendita di cosa altrui e dedica un disposto specifico all’ipotesi di
compravendita di cosa parzialmente d’altri.
La
vendita
di
cosa
interamente
d’altri
non
è
nulla,
né
annullabile 327 (come, si è visto, si affermava, con varietà di opinioni,
vigente il Codice del 1865), ma è pienamente valida ed efficace (salvo
che per alcuni effetti): stabilisce, infatti, l’attuale art. 1478 cod. civ.
che «se al momento del contratto la cosa venduta non era di pr oprietà
del
venditore,
questi
è
obbligato
a
procurarne
l'acquisto
al
compratore».
Tale norma altro non è che un riflesso della decisione assunta dal
legislatore del 1942 di disciplinare normativamente la c.d. vendita
obbligatoria: l’art. 1476 n. 2 cod. civ . annovera, tra le obbligazioni
principali del venditore, anche quella di far acquistare al compratore
la proprietà della cosa se l’acquisto non è effetto immediato del
contratto. Profondo è, quindi, lo iato che separa l’impostazione del
nuovo Codice rispe tto a quella del precedente ove non si rinveniva un
327 Ovvi ame n te c i ò n o n t o gli e che p os sa e sse rl o p er altre ra gi o ni d iver s e
d al d ife t t o d i le g i tt ima z i o ne d el ve nd i t ore .
141
disposto
che
regolasse
espressamente
l’ipotesi
della
vendita
obbligatoria. In virtù di questa specifica previsione, appare evidente
come, conseguentemente, non potesse non predicarsi la validità della
compravendita di cosa non appartenente al venditore 328.
328 I n te r m in i n on d i ss im i li, d e fi ni sc o n o la ve nd i t a d i c osa al trui c o me
fat ti s pecie d i ve nd i ta o b bl ig at or ia: R U B I N O , La c omp rav e ndit a , c it ., p p. 30 9 -3 10 ;
G R E C O -C O T T I N O , D el la v end ita , A rt. 147 0 - 1 547 , i n C omm . c o d. c iv . , a cura d i
S C I A L O J A -B R A N C A , 1 98 1, B ol o g na - R oma , p . 134 ; C A V A L L O - B O R G I A , Pr of il i
gi ur idic i de lla v e ndi ta di c os a alt r ui , M ila n o , 19 7 2, p p. 1 7 s s .; L U M I N O S O , La
c omp rav e ndit a ( c or s o d i d i ritt o c iv i le) , T ori n o , 1 99 8, p . 222 . I n p art ic olar e, p oi ,
R U B I N O , ult . op. c it . , p. 3 10, me t te i n r is al to c o me il fa tt o succe ss iv o c he c o nse n te
il tra sfer ime n t o d e l d ir it to d om i nica le, a nch e se è ra pp rese n ta t o d a u n a tt o d e l
vend it ore , n o n è c o n fi gu r ab ile c ome ne go z i o d i d is p o si zi o ne a str at t o ( n o n sor ge
mai , in al tr i t e r m in i, u n’ o b bli ga z io ne d i d are in s en so t ecn ic o e , ci oè , d i c om p iere
un neg o zi o d i tr a sfe r ime nt o c o n e ffe tt o rea le; no n a cas o , fo rse , il l eg is la to re ha
im pie ga t o ne ll ’ar t . 14 7 6 n . 2 c od . ci v. il te rmi ne «far acqui s tare » an zic hé
«tr as me tte r e » ). A nc he l a ve nd it a o b bl ig at or ia, in fat ti , ha n atu ra d i c o ntr at t o
co ns en sua le ad e ffe t ti t r asl at iv i (se p pur d i fferi t i) e l ’a t to o il fa tt o s u cces siv i
atte n g o n o n o n a lla f ase d i fo r ma z i one d e l c o ntra tt o , be n s ì a quel la e secu tiv a. V.
C A P O Z Z I , D e i si n go li c o nt ratti . C om prav e nd ita, rip o r to , pe rm uta , c on tra tt o e sti mat or io ,
so mm i ni str az i o ne , l oc az io n e , I, M il an o , 19 88 , p . 82 . C o ntr a , so t t o l’ im per o d el Cod ice
prev ig en te c fr . G O R L A , La c o mpr av e nd ita e la pe rm uta , ci t. , p. 23 4; s ot t o i l Cod ice
att uale , c fr . D A L M A R T E L L O , La pr est azi o ne n el l’ ob b ligaz i o ne d i dar e , i n R iv . t rim . di r.
e pr oc . c iv . , 1 94 7, p p. 2 14 s s . Qu es ti u lt im i d u e Au to r i , n o n d i ver sa m en te d a
quan t o a c c ad e ne l d i r i tt o te d e sc o, affe rma n o la co esi s ten z a d i d ue d i st i nt i ne go z i:
un o mera me n te o b bl ig at or i o , c he i m p o ne al ve nd it ore l ’ ob b li g o d i tra sfer i re ed al
com pr at or e q ue ll o d i ac qui sta r e, ed u n o d is p os i tiv o c he d e te rmi na i l
tra sfer ime n to . Vi è , p o i, c hi ha v i st o nel la ve nd ita o b bl iga t ori a un a fa tt is pec ie
tra sla ti va c om p le s sa a f o r ma zi o ne pr o gres s iva , fi ne nd o c os ì per d ecla s sar la ad u n
fat t o gi ur id i c o c he c o n c or r e c o n, gl i at ti o f att i s ucces s ivi , a real i z zare l a
fat ti s pecie . C fr . G A Z Z A R A , La v e ndit a obb liga to r ia , M ila n o , 1 957 , p p. 1 10 s s. ;
M A R T O R A N O , T ut e la d el c omp rat o re pe r i v izi d e lla c os a , Na p ol i, 195 6, p p . 8 1 s s ., i l
quale r ile v a c ome n e lla ve nd it a ob b li ga to ria l ’ og ge tt o sare b be anc or a
par z ial me nte i nd e te r mi n at o. C o nt ra , B I A N C A , La v e ndit a e la p er m uta , i n T r att. di r.
c iv ., d iret t o d a V A S S A L L I , VI I , t. I , T ori n o, 1 99 3, p p. 3 ss . e 99 , il qua le s o tt o li nea
com e, i n r e al tà , l’ o gge tt o d e l la ve nd i ta, i n te s o quale i n sie me d ei risu lt at i
pr og ram ma ti , s ia g ià c om p iut ame n te d ete r mi na t o a nche ne lla vend ita
o b bli ga t or ia ; v . sul pu nt o a nc he G R E C O -C O T T I N O , D el la v e n dita , ci t. , p. 1 1, nt . 1 7.
Al tri , i nve c e , ne ha n n o s c or t o la na tura d i ne go z i o co nd i zi o na to a l verif ic arsi d e l
fat t o o a t to suc c e s si vi : v . C A R I O T A -F E R R A R A , I n eg ozi s ul pa t r im o ni o a ltr u i , cit ., p.
246 ; D E M A R T I N I , Pr o fi li del la v e nd ita c om me rc ia le e del c o nt rat to e sti mat or i o , Mi la n o ,
195 0, p . 22 0. C o ntr a , R U B I N O , La c om prav e ndi ta , c it ., p . 30 0; M I R A B E L L I , I si n go li
c o ntr atti , A rtt . 147 0 - 1 76 5 c .c . , i n C om m. c od . c iv . , I V, 3 , T or in o , 19 91 , p . 13 , n t. 5 3;
B I A N C A , La v e ndi ta e l a pe rm uta , ci t ., p p . 8 2 s s. , i qua li r ile va n o c om e d alla
co nclu s io ne d e l c o n tr a t to s or ga n o c o mu nque d elle o b bl iga z i o ni a ca rico d el
vend it ore e , pe r ta n to , gl i e ffe t ti n o n p o ss o n o d i rs i s o s pes i; ta n t’è ch e la ve nd i ta a
term i ne e que lla s os pe n siv ame n te co nd i zi o nat a, be nc hé d ia n o lu o g o ad un
d ifferi me n to d e ll ’e ffe tt o tr as la tiv o , n o n a ssu rg o n o a parad ig ma d i v end i t a
o b bli ga t or ia pr op r i o p e r c hé è d if feri ta l’ in t era eff icacia d el ne g o zi o . Di
co ns egue n za , la te or i a pi ù c o n vi nc e n te a p pare e ss ere quel la d e l ne g o zi o ad effe tt i
reali d iffe r it i: l ’i mme d ia t a e ffic ac ia tra sl at iva è d ifat t i u n cara t tere n or m ale, ma
n o n es se n zia le , d e lla c o mp r ave nd i ta . C o nf orm e men te , cfr . Ca ss ., 25 m a rz o 1 954 ,
n. 85 7, i n F or o i t. , Re p . 195 4 , vo c e V e n dita , n. 1 46. Ov via me nte , per la vend it a
o b bli ga t or ia , n o n sar à i nv oc a b ile la tu tela p o st a d all ’ar t. 29 32 c od . ci v. , p oic hé
pri ma d e l l’a t to c he d e v e c o m pie re l ’a lie na n te per la p rod uz i o ne d e ll ’ effet t o
142
La fattispecie disciplinata dall’art. 1478 cod. civ. rappresenta il
paradigma tipico di alienazione in cui il trasferimento del diritto
dominicale, in ragione della carenza di legittimazione sulla cosa in
capo al trasferente, non si verifica al momento del perfezionamento
del negozio con il semplice consenso manifestato dalle parti, ma viene
differito in un momento successivo in occasione del verificarsi di un
atto o di un fatto posteriori (similmente accad e, ad esempio, con
l’individuazione nella vendita di genere, o con la scelta nella vendita
alternativa) 329. Sorge, quindi, in capo al venditore l’obbligo di
procurare al compratore l’acquisto del diritto di proprietà sulla cosa
(o comunque del diritto vendut o), nello stato giuridico e di fatto che
essa aveva al tempo della conclusione del contratto 330. La vendita
tra sla ti v o la c o sa n o n è i n c o nd i zi o ne d i pa s sare al co mp rat ore , me n tre d o p o tale
att o e s sa g ià a p par tie ne aut oma t icame n te al la s fera g iurid ica d el l’ac quir en te i n
vir tù d e l l’ or ig i nar i o ne g o zi o o b bl iga t ori o . I n t al se ns o , v . C as s ., 21 mar z o 1 987 ,
n. 28 27 , i n G iu r . it ., Re p. 19 87 , v oce V e ndit a , n . 47 . I n o g ni ca s o , s i s o tt o li nea
com e la ve nd i ta ob b li ga t or i a s ia pur sem pre u n n eg oz i o t ras la ti vo p o iché , pur se
l’eff e t t o d e l tr a sfe r i me n to d e l d ir it t o d i pr o pri età no n è im med ia t o, es so si
ver if ic a suc c e s siv ame n t e in ra gi o ne d el l’ or i gi nar i o c on tra t t o d i vend it a,
n o no s ta nt e a tale r isu l ta to si perve n ga a ttr aver s o u n at t o o u n fat t o po ste ri ori .
Tale c o n tr a tt o p o tr à , qu i nd i , e s sere i m med ia ta me nt e t ras cri tt o p o ich é fa p arte , i n
o gn i c a so , d i que i «c o n t r at ti c he tr asf eri sc o no la pr o prie tà d i be ni i m mo bi li », a i
se ns i d e ll ’ar t. 2 643 n. 1 c od . ci v. I n se n so c o nf or me, v . R U B I N O , La c omp r av e ndi ta ,
cit ., p. 31 7; N A T O L I , La tra sc riz i o ne , D e lla t ut el a de i diri tti , s ub art . 26 43 , i n Co mm .
c od . c iv . , T or i n o, 195 9, p p. 27 s s. ; M A R I C O N D A , La tra sc r izi o n e , i n T rat t. dir . c iv . ,
d ire t t o d a R E S C I G N O , T or i n o , 19 97 , X I X, p p. 8 1 s s. ; D E M A R T I N I , Pr o f ili de lla
v e ndit a c om me rc ia l e e de l c o nt ratt o e sti mat o ri o , c it ., p. 16. I n giur is pr ud en z a, v . Cas s . ,
31 mag gi o 19 71 , n. 16 37 , in Gi u st . c iv . Ma ss ., 19 71 , fa sc . 2 ; Ca s s. , 8 ot t o br e 197 3,
n. 2 52 0, iv i , 19 73 , fa sc . 3; Ca ss . , 10 lu gl io 1 98 6, n. 44 97 , i n Riv . n ot ., 1 987 , p .
121 6; Ca ss ., 21 lu gl io 20 09, n . 169 21 , i n Gi u st. c i v . Mas s . , 20 09 , fa sc. 7 - 8; Cas s . ,
10 mar z o 1 997 , n . 2 126 , in Gi u r. it . , 19 98, p. 648 , co n n ot a d i M A G R Ì .
329 Tale at t o o fat t o c he c o n sen te i l verif icar si d el t rasfer im en t o d el d iri t to
pu ò a ve r e l a nat ur a pi ù vari a: un at t o ne go z i ale (e s . l a i nd i vid u a zi o ne nel la
vend it a d i g e ne r e ) , n o n ne go z iale ( es . la sce lta n ella ve nd i ta al ter na tiv a) , un fat t o
na tur a le (e s . l a ve nu ta ad e si s te n za d ei fru tt i nel la vend i ta d i co sa fut ura ), un a t to
d i un o s ol o d e i c o n tr ae n ti , o d i e ntr am bi , o d i u n te r zo , o d i u na d e lle p arti e d i
un t e r zo , u n a tt o a l qual e il ve nd i t ore ri ma ne e st rane o (ad ese m pi o nel la vend it a
alte r na t iva c o n sc e l ta s pe t ta n te a l c o mp rat or e), u n a t to c he c o n s en te i l
tra sfe r ime n to d e l d ir i tt o d al pat ri mo n i o d el l’a lie n an te a que ll o d e ll ’acqu ire nt e (e s .
la c om pe r a d e ll a c os a d e l te r z o ne lla ve nd i ta d i c o sa a ltru i) o vver o c he c o nse n te
l’ac q ui st o d e ll a pr o pr ie t à i n ca p o a l c o m prat ore se n za il veri ficar s i d el sud d e tt o
tra sfe r ime n to (e s . l ’i nd uz io ne d el ter z o ad alie nare la c o sa d ire tt ame nte
all ’ac qu ir e nte o i l pr oc u r ar e l’u suca p i one i n cap o al co m pra to re) . V . R U B I N O , La
c omp rav e ndit a , c it . , pp . 31 0 -3 12 .
330 Il c he c om p or te r à i l s or gere i n ca p o al v end it or e d i o b bl ig hi p o si ti vi o
ne gat iv i ( od a nc h e e ntr a mb i) v ol ti a fa r c o nse gu ire i l d ir it t o a l c om pr at ore ( si
pe ns i al l’ o b bl ig o d i n o n alie nare a ter zi i l be ne o vver o a quel lo d i co m pi ere att i
co ns e r va ti vi sul la c o sa) . Si ri tie ne c he , i n t ale fase , po s sa e s sere a p pli cata l a
143
obbligatoria (e quindi anche quella di cosa altrui) risulta essere un
contratto che si perfeziona anteriormente al prodursi dell’effetto
reale 331.
Ciò premesso, si rileva come la fattispecie delineata dall’art. 1478
cod. civ. possieda notevoli affinità con altre ipotesi negoziali dalle
quali però deve essere tenuta distinta. Pertanto, prima di esaminarne
gli effetti, è opportuno fissarne qui anzitutto gli estremi ed i requisiti.
Deve anzitutto escludersi che di vendita di cosa altrui (o
parzialmente altrui) possa discorrersi nei casi in cui la cosa non esista
o sia extra commercium o qualora, nonostante l’altruità del cespite
oggetto del negozio, si verifi chi immediatamente l’acquisto del diritto.
Ci si riferisce, perspicuamente, nell’un caso, alla vendita di cosa
futura o nulla (se il bene è inalienabile) 332; nell’altro caso, alle ipotesi
di acquisto a non domino del diritto, previste dagli artt. 1153 (per l e
cose mobili, in ragione del possesso e della buona fede), 534 (per gli
acquisti a titolo oneroso ed in buona fede dall’erede apparente) e
1415, primo comma, cod. civ. (per gli acquisti compiuti in buona fede
dai terzi dal simulato alienante) 333. Tuttavia, possono ipotizzarsi dei
d isc ip li na po s ta i n te ma d i ne g o z io c ond i zi o na t o ed , i n s pec ial m od o, l ’ar t. 13 58
cod . civ . (i l ve nd i t or e d e ve c om p or tar si sec o nd o bu o na fed e ) . V . C A P O Z Z I , D ei
si ng o li c o nt ratt i , c it . , p. 10 2.
331 Dive r sa me nte op i na nd o, si d ov reb be ri te nere c he ci si tr ov i d i fro n te ad
una vi ce nd a ne go z iale i n fi er i ( od a f or ma zi o ne p ro gre s si va) i n ragi o n e
d ell’ i nd ete r m in ate z za d e l l’ og ge tt o d el co n tra tt o . Cfr. M A R T O R A N O , L a t u tel a d e l
c omp rat o re p er i v iz i d e lla c os a , c it ., p p. 81 ss ., per il q uale il prece t t o ne g o zia le, c o n
riferi me nt o a lla f i nal it à d e l ne g oz i o, a p pare nece ss aria me n te i nc om p let o i n
quan t o, d a u n pu nt o d i vi st a d el co n te nut o ti pic o d el la reg o lame nt a zi o ne,
ma nc here bb e la d e te r m in az io ne d e ll ’o g get t o d el tr asfer ime n t o. I n real tà , l ’ o gge tt o
d ella co m pr a ve nd i ta, i n te s o c ome i n sie me d ei risul ta ti pr ogr am ma ti , è già
com p iu tame n te d e te r mi na t o a nc he ne lla ve nd i t a o b b li gat or ia . V. B I A N C A , L a
v e ndit a e la pe rm uta , c it ., p p. 3 s s. e 99 e qua n t o ri p or tat o s up ra in n t . 3 28 .
332 Ci si d e ve c hie d e r e c os a accad a q ual ora la c o sa si a c om merci ab ile , m a
n ul li u s (e s. i l pe sc e c he ve r r à pe sc a t o) . I n que st o c as o , sec o nd o R U B I N O , u lt. op.
c it. , p. 33 6, la ve nd it a è d i c o sa fu tura .
333 Ta nt ’è , i nfa tt i, c he , i n tal i cas i, l’ acquir en te , una v o lt a o t ten uta la
pr o prie tà d e l la c o sa , n o n pu ò g ia mma i ch ied ere la ris olu z i o ne d el co n t rat to d i
com pr ave nd i ta , at te so c he l ’ar t . 14 79 , pr im o com ma, c od . c iv. , c o nced e al
com pr at or e ig n ar o d e ll ’a ltr u it à d e l ce s pi te d i i n voca re t ale tu tela a co n d iz i on e
che , n el fr at te mp o , i l v e n d i t or e n o n g li ab b ia pr ocura t o l ’acqu i st o d e l be ne. I l
com pr at or e sar à , p oi , c o mu nque , te nut o al ver sa men t o d el pre z z o (c he i n se gui t o ,
pre su mi bi lme n te , il ve nd it or e i m pie g herà per ri sa rcire i d a n ni a l ver o pr o p rieta ri o
d el be ne) . V. R U B I N O , L a c o mpr av e nd i ta , c it ., p p . 326 -32 7; M E N G O N I , R is o l ubi lità
del la v e nd ita di c osa a ltr u i e ac q u ist o « a n o n d o mi n o », i n Riv . di r. c o mm ., 1 94 9, I , p .
290 . C o ntr a , c fr . G R E C O -C O T T I N O , D el la v en dita , cit. , pp . 1 70 - 17 1; B I A N C A , La
144
casi di acquisto a non domino che, invece, devono essere ricondotti alla
vendita di cosa altrui. Si pensi, a tal proposito, alla doppia alienazione
(la prima non trascritta e la seconda trascritta per prima) compiuta dal
venditore; o, ancora, alla vicenda in cui l’alienante immetta nel
possesso di un bene altrui il compratore che poi acquista la proprietà
per usucapione (art. 1161), incorporazione (art. 935), unione o
commistione (art. 939) o per specificazione (art. 940) 334.
Il punto fondamentale è che ogniqualvolta il compratore riesca
ad ottenere il trasferimento della proprietà sul bene al tempo della
conclusione del contratto si è al di fuori dall’ambito di operatività
della norma in commento. Pertanto, se il contratto di acquisto del
cespite da parte dell’alienante viene risolto, annullato, revocato o
rescisso, si esulerà dalla fattispecie in esame in quanto il venditore ha
effettivamente alienato una cosa propria e, quindi, il suo avente causa
non potrà chiedere la risoluzione del contratto nemmeno qualora
sappia che il titolo di acquisto del suo dante causa potrebbe essere, ad
esempio, annullato (al più, in questo caso, egli potrà sospendere il
pagamento del prezzo solo se ricorrono i presupposti previsti dall’art.
v e ndit a e la p erm u ta , c it . , p p. 738 -7 39 , il q uale r ile va co me , ne ll ’i p o tes i d i a cquis t o
a n o n d o mi n o , il s od d i sfa c ime n to d ell ’i n tere s se d el co m pra t ore n o n p o s s a es sere
co ns id e r a t o i nte gr a le . I n fat ti , se è pu r ver o che l ’acqu ire nte p otre b be op p orre il
su o ac qu is t o al ve r o t it ola r e d el be ne i n ra gi o n e d ella sua bu o na fed e , tut ta via
egl i n o n sa r à s od d i sf at t o c o m ple ta me nte nel su o i nt eres se , « p oic hé l ’a cquis t o
co ns e gu it o c o n la b uo na fed e è pr oce s sua lm en te me n o cert o d el l’a cquis t o
pr og r am ma t o ne lla ve nd ita » , es se nd o f o nd a t o su d i un eleme n t o d i n o n sicura
ver if ic a pr oc e s suale . Di c o ns egue n za , il co m pra t ore p o trà ch ied ere la ri s olu z i o ne
d el c o ntr at t o d i ac qui s t o d e l be ne . Na tural me n t e, ne ss un d u b bi o i n mer it o all a
ris o lu bil it à d e ll a ve nd i ta so rge qu al ora i l c om pr at ore s ia d i ve nut o ti t ol are d el
be ne pe r u na c au sa i nd i pe nd e nte d a l fat t o d el v end i t ore (ad e s. l ’acq uir en te ha
rice vu t o il be ne pe r d o na zi o ne , per succe ss i one mort i s c au sa , a t it o lo d i legat o ,
etc. ). I n ta l c as o , e g li n o n sar à co s tret t o al pa g ame nt o d el pre z z o. Cf r. G R E C O C O T T I N O , D el la v e ndit a , c it ., p . 17 1. Sul tem a, s i è es pre s sa a nc he l a C or te d i
Cas sa zi o ne (Ca s s ., 6 d ic e mb r e 1 988 , n . 66 26 , i n Gi us t. c iv . Ma s s . , 1 98 8, f a sc. 12 ),
st ab ile nd o c he «i n te ma d i ve nd i ta d i c ose m o bi li , qua nd o il ve nd it or e si s ia
pr oc ur a t o la c o sa i n m od o il leci t o (fur t o , r icet ta zi o ne et s im il ia ) o co mu nq ue no n
d im o str i d i av e r e i gn o r at o se n za c o lp a ( ne p p ure lieve ) l a sua pr o v enie n za
d eli ttu o sa , n o n t r o va a p pl ic a zi o ne la d isc i pl in a d egl i art . 14 78 e 1 479 c od . c iv .
(ve nd i ta d i c o sa al tr u i) , c he h a co me p resu p p o st o i l co m p o r tame n t o le cit o d i
en tr am be le p ar t i c o n tr a e n ti , ed il co m pra t ore i n bu o na fed e, ave nd o ri cevut o
co sa d ive r sa d a que lla p att ui ta, ha d ir it t o al la ri s olu z io ne d el c o nt rat t o in ba se
agl i or d i na r i pr in c i pi i n ma teria d i i nad e mp ime nt o a nu lla rile va nd o c he a b b i a
acqui st at o la pr o pr ie tà d e lla c o sa i n bas e al d i sp o st o d e ll' art . 1 15 3 c od . ci v. ».
334 V . R U B I N O , La c o mpr av e n dita , ci t. , p p. 31 0 - 312 .
145
1481 cod. civ. 335). Insomma, la perdita del bene in capo al venditore,
successiva alla conclusione del contratto ma con effetti retroattivi,
che importa una ridefinizione ed una caducazione degli effetti
dell’atto di provenienza del bene acquistato dal dante causa del
compratore, non consente l’applicazione degli artt. 1478 ss. cod. civ.
poiché l’acquirente ha comunque ottenuto il diritto sul bene per
effetto del semplice consenso.
La vendita di cosa altrui non ricorre, inoltre, allorquando il
venditore spenda il nome del r appresentato, pur in assenza del potere
rappresentativo.
In
presenza
di
una
contemplatio
domini
priva
dell’anzidetto potere, si esulerà dall'ipotesi in esame: si applicheranno,
in
tal
caso,
le
norme
specificatamente
previste
in
tema
di
rappresentanza senza potere (artt. 1398 e 1399 cod. civ.). Presupposto
indefettibile, infatti, affinché si configuri una vendita di cosa altrui
risiede
nella
affermazione
che
il
venditore
agisca
per
sé 336.
All’opposto, nell’ipotesi in cui lo stipulante concluda il contratto in
nome proprio ma per contro altrui, in quanto gestore d’affari del
proprietario o mandatario senza rappresentanza, si ricade nella
fattispecie di cui all’art. 1478 cod. civ. (se si tratta di beni immobili;
per i mobili, invece, l’acquirente diverrà subito p roprietario degli
stessi) 337.
Nel caso in cui, poi, le parti, nell’individuare l’oggetto del
contratto di compravendita, indichino erroneamente gli estremi di un
bene appartenente ad altri (es. numeri catastali inesatti), si dovrà
applicare la disciplina pos ta dagli artt. 1427 seg. cod. civ., sempreché i
contraenti non siano caduti entrambi in errore (c.d. bilaterale), nel
335 I l c om pr at or e p u ò so s pend ere i l pa ga me nt o d el pre z z o qua nd o h a
ragi o ne d i te me r e c he l a c o sa o u na par te d i e ss a po s sa e s sere ri ve nd i cata d a
ter zi , sa lv o c he i l ve nd i t or e p r e s ti id o nea gara n zi a. A l d i fuor i d i que sta i p ote s i, i l
com pr at or e n o n p o tr à a v vale r si né d ell ’ar t. 14 82 cod . civ . (d a to ch e la c o s a n o n è
grav ata d a a lc u n v i nc ol o ), né d al l’a rt . 1 46 0 c od . civ. ( p oi ché no n su s si s te anc or a
alcu n i nad e m pi me n t o d e l ve nd it or e d a e ccep ire ). V. R U B I N O , u lt. op . c it . , p p. 33 3 334 .
336 R U B I N O , u lt. op. c it . , p p . 336 -33 7; B I A N C A , La v e ndit a e la pe rm ut a , ci t. ,
p p. 72 6 - 727 . S i c o n se nta il r i ma nd o a nc he a M A Z Z A R I O L , Il di fet to di c o n t emp lat io
dom i ni ne ll a c omp rav e ndit a: la c o nt rat tazi o n e s u c os a a ltr u i , i n D ir itt i , 20 08 , V I I I, pp .
73 ss .
337 R U B I N O , u lt . op. c it . , p . 3 37.
146
qual caso il consenso si sarà egualmente formato.
Su discute se la vendita di cose generiche ed, in particolare, la
c.d. vendita allo scop erto, ossia la vendita a termine di beni generici
che non sono di proprietà del venditore, esuli dal paradigma della
vendita di cosa altrui, presupponendo quest’ultima unicamente il
trasferimento di una cosa individualmente determinata. L’opinione
preferibile appare quella che afferma l’estraneità di questa fattispecie
alla norma in commento, poiché non si dà luogo, in questo caso, ad
un giudizio di titolarità o non titolarità delle cose. Quest’ultime,
infatti, – quantunque appartengano o meno all’alienante – non
divengono, in ogni caso, di proprietà del compratore al momento della
conclusione del contratto a prescindere dalla loro titolarità 338.
Anche
la
figura
della
promessa
del
fatto
del
terzo,
pur
presentando considerevoli affinità con quella in commento, se ne
differenzia profondamente: nell’istituto di cui all’art. 1381 cod. civ. il
venditore non si assume l’obbligo di acquistare la cosa dal terzo, bensì
di farla vendere direttamente da costui al compratore -promissario,
escludendo così dal contratto qual sivoglia effetto reale 339.
È, poi, da escludersi che la perdita successiva del diritto in capo
al compratore, a causa di un vincolo gravante sulla cosa, possa
integrare l’ipotesi in esame, atteso che quest’ultima presuppone che il
diritto
appartenga
ad
altr i
«al
momento
del
contratto».
Tale
precisazione conferma, quindi, la diversità concettuale esistente tra la
vendita di cosa altrui e talune vicende evizionali le quali postulano,
invece, un trasferimento immediato della proprietà sulla cosa che poi
viene caducato.
Devono, inoltre, estromettersi dalla fattispecie di cui all’art. 1478
338 I n tal se n s o, v. B I A N C A , La v e nd ita e la p er mu ta , ci t. , p p. 72 7 -7 28 ;
M E S S I N E O , Ma n ual e di di r itt o c iv il e e c omm e rc ia le , I I I , I , Mi la n o, 1 965 , p . 60 ; L O R D I ,
D el la v e nd ita , i n C om m. c o d. c iv . , d i ret t o d a D ’ A M E L I O -F I N Z I , I I, 1 , F ire n ze , 1 94 7,
p. 25 ; C A P O Z Z I , D ei si ng ol i c o n trat ti , ci t. , p . 1 06 ; G R E C O -C O T T I N O , D el la v en dita ,
cit ., p . 1 64 . C o nt ra , R U B I N O , La c o mpr av e nd ita , ci t ., p . 3 53 .
339 C A P O Z Z I , D ei s in g ol i c o nt ratt i , ci t. , p . 10 7. In i p ote s i d i pr om es sa d e l
fat t o d e l te r z o , i l ve nd i t or e sarà se m pre te nut o a d ind en n i z zare i l pr om i ss ari o per
il m anc at o ac qui st o (i n q uan t o ga ra nte ) , me n tre n ella ve nd it a d i c o sa al tru i n o n v i
sarà l ’ o bb li g o al p ie n o r i sar c ime n to d e l d an n o se priv o d i c ol pa ( sa lv i i d iri tt i ai
rim b or si e d al le r e st itu z i o ni ).
147
cod. civ. tutte quelle ipotesi in cui il bene venduto risulti limitato da
diritti di terzi, nel qual caso si assisterà ad una limitazione solamente
qualitativa e non quantitativ a del diritto. Si applicheranno allora gli
artt. 1482 (vendita di cosa gravata da garanzie reali o da vincoli) e
1489 cod. civ. (vendita di cosa gravata da oneri o da diritti reali o
personali non apparenti).
Rimane, infine, da analizzare il rapporto esist ente tra la vendita
di cosa altrui e la garanzia per evizione. Che tali due fattispecie siano
strettamente legate tra loro appare difatti evidente, posto che le
norme di cui agli artt. 1483 e 1484 cod. civ. rinviano, quanto alla
disciplina applicabile, ris pettivamente a quelle di cui agli artt. 1479 e
1480 cod. civ. 340. Occorre, a tal proposito, distinguere le varie ipotesi
in cui può verificarsi l’evizione posto che il confronto che deve
compiersi può effettuarsi in relazione ad una particolare vicenda
evizionale. Si fa qui riferimento al caso della cosiddetta evizione
rivendicatoria, ossia a quella in cui viene giudizialmente accertato che
il compratore non ha mai acquistato (in tutto o in parte) il bene
vendutogli perché questo appartiene ad un terzo. Qualo ra, invece,
l’acquirente si vede in seguito privato del diritto sulla cosa trasferita
(diritto che è effettivamente entrato nella sua sfera giuridica) in
ragione della sopravvenuta espropriazione ovvero per una causa
retroattiva ed opponibile al compratore , si è al di fuori, per quanto
sinora detto, della fattispecie della vendita di cosa altrui. Solo
l’evizione rivendicatoria può essere, quindi, veramente accostata alla
figura in esame: in questo caso, quel che si perde non è il diritto (mai
realmente tras ferito), ma tutt’al più «l’illusione di aver acquistato» 341.
340 L a d i sc i pli na t r a le d ue fi gure a p pare per fet tame n te s pecu lare , a d
eccez io ne d i qu an t o d is p o ne i l se c ond o c o m ma d ell’ art . 148 3 c od . civ . , il qu ale
preci sa c he il ve nd i to r e d e ve , i n o ltre , c orr is p o nd ere al c om pra t ore il v al ore d ei
frut ti che que st i si a t e n u to a r e s ti tui re a c o lui d al quale è ev it t o, le s pe se che e gl i
ab bi a fat te pe r la d e nu n zia d e lla li te e quel le che a b bia d ovu t o ri m b or sar e
all'a t to re. T ale pr e v is i o n e è c oe r e n te c o n l’ i po te si eviz i o nale , i n cui l ’acqu i ren te è
co stre t t o a s ub ir e mag g i or e s bo r s i ri s pe tt o a lla vend it a d i c o sa al tru i i n se ns o
str et t o: e s sa , qu i nd i , n o n r e nd e affa t t o d i ver sa l a d i sci pl i na e si s te nte tr a le d ue
fa t ti s pecie .
341 C os ì R U B I N O , La c o mpra v e ndit a , ci t. , p . 6 50 . C fr. anc he R U S S O , Ev iz i o ne e
gara nz ia , Pe r u gia , 1 986 , p p. 78 s s. , il qu ale r il eva c ome d i ev i zi o ne s i p o s sa
148
L’effetto
produrranno
che
sarà,
tutte
e
comunque,
tre
le
ipotesi
sempre
il
evizionali
medesimo:
anzidette
il
mancato
trasferimento del diritto in capo al compratore per effetto della
vendita. La situazione soggettiva dell’evitto è equivalente a quella del
soggetto che non ha acquistato ab origine il bene perché altrui.
Così precisati i confini delle fattispecie, si comprende la scelta
del legislatore di equiparare la disciplina codicistica prevista per la
garanzia per evizione e la vendita di cosa altrui: essa si giustifica in
ragione del fatto che tali due figure, a ben vedere, non tratteggiano
due ipotesi diverse, bensì due fasi cronologicamente successive di una
medesima
vicenda:
il mancato trasfe rimento del diritto
poiché
appartenente ad altri 342. Si avrà allora vendita di cosa altrui sino a
quando viene in rilievo solo l’alienità della cosa, nella fase statica del
rapporto; mentre si avrà garanzia per evizione qualora, in questa
situazione, interve nga il fatto nuovo dell’evizione 343. Le norme di cui
agli artt. 1483 ss. cod. civ. troveranno, dunque, applicazione dopo che
par lar e n o n s ol o i n c a so d i ma nca t o ac qui s to d el d iri t t o i n ca p o a l c o m p rat ore ,
ma, i n se n s o la t o, a nc he in tu tte que lle i p o tes i i n cui u n ter z o fa valere sul be ne
un d ir it t o d ive r s o d a qu e ll o d o mi ni cale c he i nci d e sull a p o ss i bil i tà d i g o d ime n to
d ell o s te s s o . A d e t ta d i que st o A ut ore , i nfa tt i, la leg ge ric hied e c he l’e vi zi o ne
o pe r i n e l se n so d i pr o v oc are u no s qui li bri o ne ll’ as se tt o d eg li i ntere s si che il
co nt r at t o a vr e bb e d ovu t o r e a li z zare e, qui nd i , l’e leme n to p at o lo gi co d ell ’ evi zi o ne
n o n a nd r e b be c o lt o c o n r ifer ime n t o a l d i ri tt o o g get t o d e l c o nt rat t o, ma i n
rela zi o ne a lla ut ili tà c he la pr ev is i on e c on tra t tual e te nd eva ad a s sicur are.
342 Co sì R U B I N O , La c o mpra v e ndit a , c it ., p. 325 .
343 V . R U B I N O , ult . op . c it. , p . 64 7, il qua le r ile va c he le vere d iffere n ze d i
d isc ip li na tr a le d ue f at t is pe c ie ri guard a n o e sse n zi al men te l a d iver sa im p or ta n za
che i n q ue ste d ue fa s i ha l o s ta to d i bu o na o ma la fed e d el c om pr at ore al
mo me n to d e lla c o nc lu si o ne d el c o n tra tt o . Pri m a d ell ’evi z i o ne, l’ac quir en te i n
mala fe d e (c o ns ape v ole d e ll’ al trui tà d el ce s pi te ) ha a pr op ria d i s p o si zi o n e rimed i
lim it at i (a r t . 14 78 c od . c i v. ), me ntre d o p o, se i n b uo na fed e , pu ò eserc it are quelli
pre v i st i d al l’a r t . 1 479 c od . civ . I nvece , av ve nu ta l ’ev i zi o ne, il c o m pra to re ha
d iri tt o a q ue s t ’ul ti mi r i me d i (i n v ir tù d el r i nvi o o pera t o d al l’a rt . 1 483 c od . c iv .)
anc he se g ià al la c o nc lu s io ne d e l c o n tra tt o sa pev a che l a co sa a p par te nev a ad u n
ter z o o c he e r a gr a vat a d a vi nc oli id one i a d ete rmi nar ne p oi l ’e s pr op ria zi o ne o
che i l su o ac qu is t o po te v a ve nire re tr oa tt iva me nt e me no (i n q ues t o ca s o, p erò , s i
è vi st o c he si e sul a d alla f at ti s pecie d e lla ven d it a d i c o sa al tru i) . Ta le
affe r m a zi o ne r i sul ta c or r e tt a a co nd i zi o ne c he l ’evi z i o ne (i n cas o d i m a la fed e
d ell’ ac qui r e n te ) s i c om p i a d o p o i l ter mi ne fi s sat o d al le par ti per l’ac qui st o d e l
d iri tt o , po s t o c he – pr i ma d el l o s cad ere d el l o s tes s o – il vend it or e d ev e es sere
co ns id e r a t o, sa lv o pr ova c o ntr aria , a nc ora in gra d o d i ad e m pier e esa t tam en te. I n
se ns o c o nf or me , v . R U S S O , Ev izi o n e e ga ra nzia , ci t ., p p. 2 38 - 23 9; c o ntra , ne l se n so
che d o p o i l f at t o e v i zi o nale s are bb e i ni n flue n t e il pre gre s s o sta t o s og get ti v o
d ell’ ac qui r e n te , c fr . R U B I N O , ul t. op . c i t. , p. 64 7.
149
sia intervenuta l’evizione del bene 344. La rilevanza del difetto di
legittimazione in capo all’alienante si riscontra, dunque, sia nell a
vendita di cosa altrui, sia nell’evizione: cambia, però, nelle due ipotesi
il ruolo svolto dal soggetto titolare del diritto dedotto nel contratto.
Nel primo caso, egli assumerà una rilevanza unicamente negativa, di
detentore della titolarità del diritto ; nel secondo, invece, l’alienità del
diritto darà luogo ad evizione solo quando il terzo la faccia valere,
con una propria azione positiva, costringendo il compratore a
riconoscerlo proprietario o richiedendo un accertamento giudiziale 345.
Definito così l’ambito applicativo delle norme di cui agli artt.
1478 ss. cod. civ. 346, va rilevato come il legislatore abbia preveduto
due
ipotesi
di
compravendita
di
cosa
altrui:
una
fisiologica,
disciplinata dall’art. 1478 cod. civ., ed una patologica, tratteggiata dal
disposto successivo. Ciò che accomuna tali due disposti risiede nella
inesistenza attuale di una situazione giuridica soggettiva in capo al
cedente: il diritto dominicale sull’intero bene di cui si vuole il
trasferimento.
Nella prima di tali due fattispecie , si è di fronte ad un
compratore che scientemente stipula un contratto di acquisto di un
cespite che egli sa non essere di proprietà del venditore. In tal caso,
l’art. 1478, primo comma, cod. civ. non fa altro che riportare quanto
previsto nell’anzidetto art. 1476 n. 2 cod. civ.: il venditore è obbligato
a procurare l’acquisto della cosa al compratore 347. Il secondo comma,
344 Os s ia d o po l ’ac c e r tam e nt o d el d iri tt o c o n se gue nt e al l’e s per ime n t o d i
un ’a zi o ne d a par te d e l te r z o che fa va lere d irit ti sul la co sa , d o p o il
rico n o sci me nt o s p o nt a ne o d e l d ir it t o d el ter z o a d o pera d el c o mp rat ore (se m pre
che n o n su s si s te sse r o r a gi o ni suf fici en ti ad i m p ed ire l ’ev iz i o ne) o i n se gui t o al
ven ire me n o, c on e ffe t ti r e tr oa t tiv i, d el t it o lo i n vir tù d el quale i l ve nd i to re ha
acqui st at o il d ir it t o: l ’e vi zi o ne , qu i nd i , ra p pre s en ta, nei li mi ti a n z id e t ti , u n o
sv ilu p p o d e l la ve nd it a d e lla c o sa a lt rui .
345 Co sì R U S S O , Ev iz i o ne e g ara nzi a , c it ., p . 54 .
346 A p par e e v id e nte c he qu an t o d e tt o i n re la zi o ne a i ca si i nd i vid u at i i n cui
n o n si a p p lic a l a d isc i pl i na p o s ta i n te ma d i com pra ve nd i ta d i c os a altru i,
nec e ss aria me n te var r à a n c he r e la tiv ame n te al la n o rma d i cui all ’ar t . 1 480 c od . civ .
347 È pr in c i pi o or am ai p r e s s och é pac ific o i n d o t tri n a ed in giu ri s prud e n z a
che i l ve nd it or e ad e m p ie la sua o b bli ga z io ne , ex a rt. 14 78 c od . ci v. , « i n og ni c as o
in cu i il c o m pr a t o r e a c quis ta il be ne mercé la co o pera z i o ne es se n zi ale d el
vend it ore s te s so , d i gui s a c he no n l’ avre b be a cqu is ta to se n za t ale c o o pera zi o ne , e
purc hé n o n si a so t to p o s t o a ul te r i or i e s b ors i r is p ett o al pre z z o c o n tra ttu a lme n te
prev i st o p at tui t o , o c o m unque m ag gi or i o ner i» . Co sì R U B I N O , La c o mpra v e ndit a ,
150
poi, chiarisce, onde evitare fraintendimenti circa il tempo e le
modalità dell’acquisto, che l’acquirente diviene proprietario del bene
altrui nel momento in cui il cedente ne diviene proprietario 348.
Pertanto, viene obliterata la necessità di un successivo atto di
trasferimento della cosa dal venditore al compratore 349.
Si rammenta, a tal proposito, come, con riferimento all’ipotesi
fisiologica, venga in rilievo non tanto il profilo della legittimazione a
disporre del bene in capo al venditore, quanto quello della (mancanza
della) titolarità del diritto. Il primo aspetto è, infatti, estraneo ai
negozi ad effetti obbligatori, per i quali la reg ola non è quella del
principio della legittimazione a disporre, ma quella dell’inefficacia
degli effetti dell’atto rispetto ai terzi di cui all’art. 1372, secondo
comma, cod. civ. Viceversa, il profilo della legittimazione emerge
cit ., p . 351 . I n se n s o c o n for me, v . C A P O Z Z I , D ei s in go li c o n trat ti , ci t ., p p . 1 01 - 102 ;
B I A N C A , La v e ndit a e la p er m uta , ci t. , pp . 7 33 -73 4; G R E C O -C O T T I N O , D e lla v e ndit a ,
cit ., p. 1 71 ; M I R A B E L L I , I si ng o li c o n trat ti , cit . , p . 55. I n g iuri s prud e n za , v. Cas s. ,
24 ot t o br e 197 8, n . 480 1, in Gi u st . c iv ., 19 79 , I, p . 492 , e in R iv . n ot . , 19 79 , p. 10 2;
Cas s. , 16 n ove m br e 197 3, n . 3 058 , in Gi u st . c i v ., 19 74, I , p . 1 279 ; C as s. , 1 5
ot t o br e 19 75 , n . n . 328 9 , in G i ur . it . , Re p. 1 975 , voce V e nd ita , n . 42; Ca ss . , 14
feb br a i o 19 80 , n. 111 6, i v i, Re p . 1 980 , ste s sa v oc e, n . 5 8; Ca ss ., 18 fe b bra io 198 6,
n. 96 0, iv i , Re p. 19 86 , st e s sa v oce , n . 4 3; Ca ss ., 2 feb br ai o 1 99 8, n . 984 , i n G i us t.
c iv ., 1 99 8, I, p. 3 193 , c o n n o ta d i B U T A ; Ca ss . , se z. u n ., 1 8 ma gg i o 2006 , n .
116 24 , in V ita no t . 2 006 , II , p . 80 2; Ca s s. , 26 giu g no 2 00 6, n. 1 475 1, i n G iu st . c iv .
Ma ss ., 20 06, fasc . 6 , se c o nd o la qua le « ne l ca so d i vend ita d i co sa a ltr ui , l' o b bli g o
p os t o a c ar ic o d e l ve nd it or e d i pr ocurare a l co m p rat ore l'ac qui st o d e lla pr o prie tà
d ella c o sa pu ò e s se r e ad e mp iu t o s ia med ia nte l'ac quis t o d el la pr op rie tà d e lla c o sa
d a p ar te sua, c o n l 'au t om at ic o tra pa ss o al c o mp rat ore , s ia med ia n te ve nd i ta
d ire t ta d e ll a c o sa s te s sa d al ter z o a l c o mp rat ore , purc hé ta le tra sfer ime n t o a b b ia
luo g o i n c o n se gue n za d i una a tt ivi tà sv ol ta d al lo ste s s o ve nd i to re ne ll'a m bi t o d ei
su oi r a p po r t i c o n il pr o pr ie tar i o e che que s t'ul ti mo m an ife s ti , i n m od o c hia ro e
ineq uiv oc o , la vo l o ntà d i ve nd ere il be ne al c om p rat ore ; e l'eve n tua le d i ri t to al la
ris o lu zi o ne d e l c o ntr at t o e all 'eve n tuale ri sarc i men t o d e l d a n n o s pet ta si a al
com pr at or e c he i g n or i l' altr ui tà d ell a co sa sec on d o la prev i si o ne d ell' art . 147 9
cod . c iv . , s ia a l c om pr at or e c he ne si a c o nsa pe v o le (a rt . 1 478 cod . c iv .) . P eralt ro ,
me n tr e in que s t'u lt ima ip o te si i l co m pra t ore d eve at te nd ere la scad e n za d el
term i ne c on ve n zi o nal me nt e s ta bi li t o o f i ss at o d a l gi ud ice per l' ad em pi me nt o d e l
vend it or e , ne ll' i p ote si c o ns id era ta d al l'ar t. 1 47 9 cod . ci v. l'ac quire n te p uò ag ire
il lic o et i mm edi at e pe r la ri s ol uz i o ne, sa lv o c he, pri ma d e lla d o ma nd a d i
ris o lu zi o ne , la s it ua zi o n e sia st ata sa na ta c o n l' acqui st o d el d iri tt o d a p arte d el
vend it or e o c o n la ve nd i ta d ire tta me n te effe ttu ata d al ter z o a fa v ore d e l
com pr at or e » .
348 Il c he si ve r if ic a, ad e s em p i o, q ual ora il ve nd it ore succed a qu ale ered e
al ti t ola r e d e l d ir i t t o ovve ro nel l’ i p ote si d i s o prav ve nut a leg it ti ma zi o ne
co ns e gue n te ad u n ac qu is t o d el d iri t to i nt er v iv o s ed a ti t ol o o ner os o d al ver o
pr o pr ie tar i o.
349 Cas s. , 9 mar z o 194 9, n . 469 , i n G i ur . C a s s. c iv . , 1 949 , I, p . 42 7, c o n n ot a
di DE MARTINI.
151
nella
vicenda
patologica
p oiché
le
parti
vogliono
si
produca
immediatamente un effetto reale, il quale però viene inibito in ragione
appunto della carenza di legittimazione in capo al venditore 350.
Il
diritto
alla
risoluzione
del
contratto
ed
all'eventuale
risarcimento del danno spet ta al compratore (in applicazione dei
principi generali fissati dagli artt. 1218, 1223 e 1453 cod. civ.) che,
pur consapevole dell’altruità del cespite, non abbia ottenuto la
proprietà dello stesso alla scadenza del termine fissato dal contratto o
in sua assenza dal giudice, entro il quale il venditore deve procurarsi
la titolarità del bene venduto, salvo che quest’ultimo non provi che il
suo inadempimento sia stato determinato da impossibilità della
prestazione derivante da causa a lui non imputabile 351.
All’opposto, l’art. 1479 cod. civ. disciplina l’ipotesi in cui
l’acquirente sia ignaro dell’altruità del bene e le parti abbiano inteso
stipulare una vendita con effetti reali immediati, rimasti tuttavia
inattuati per il mancato trasferimento del diritto al t empo della
conclusione del contratto in ragione dell’inesistenza attuale della
situazione giuridica soggettiva (diritto di proprietà) in capo al
cedente 352. Qualora ciò accada, la legge consente al compratore di
350 V . M E N G O N I -R E A L M O N T E , v oce D isp o siz i o ne ( at to di) , i n E nc . d el di r . ,
Mi la n o, 196 4, X I I I, p . 1 9 2.
351 Se c o nd o Cas s ., 29 se t t e mb re 2 000 , n . 1 295 3, i n C o nt ratt i , I , 200 1, p .
244 , c on n o ta d i R O M E O , «i l d ir i t t o d i c hied e re la ris o lu zi o ne d el c o n tra tt o n on è
precl us o a ll'ac q uir e n te c o ns ap e v ole d el l'a lie ni tà ( o p ar zia le al ien it à) d el la co sa al
mo me n to d e lla c o nc lu si o ne d e l c o n tra tt o , es se n d o ta le d iri t t o ric ond uci bi le all a
ma nca ta a ttu a zi o ne d e l l' e ffe t t o t r as la t i vo , c ioè all' in ad em p ime n to d i u n a d elle
o b bli ga z io n i pr in c i pal i e d e s se n zia li d el ve nd i t or e, ov ver o q uell a d i far ac quis tare
al c om pr at or e la pr o pr ie tà d e lla c o sa o il d ir it t o, co sì co me pre scr ive l'ar t. 14 76 ,
n. 2 , c od . c iv . Tu tta via , il d ir i t to d ell 'acq u ire nt e co n sa pev o le d el l'al tru i tà d e lla
co sa ve nd u ta a lla r i so l uz io ne e d al r isa rci me nt o d e l d a n n o è s ub o rd in at o
all'a vve nu t o d e c or so d i un te r m i ne ( fi s sat o d a l co nt rat t o o d al gi ud ice ) en tr o il
quale i l ve nd it or e d e ve pr oc ur ar s i la ti t ola ri tà d el be ne ve n d ut o » . I n me rit o a lla
nece ss aria i mp uta b il ità d e ll’ i nad e mp ime n t o, v . i n f ra i n n t. 35 3 .
352 M I C C I O , Gar a nz ia pe r ev i z io n e e v e n dita ob bl igat o ria , in F o r o i t . , 1 952 , I, p p .
123 9 s s. I n se n so c o nf or me , v . Ca ss ., 25 ge n na io 1958 , n . 18 9, i n G i ur . it ., Re p .
195 8, v oc e V e n dita , n . 1 03, la qu ale ric o n osce c he « nel ca s o d i ve nd i ta d i co sa
altr ui s ti pu la ta ne ll ’i g n or an za d e l c o m prat or e che la co sa n o n era d i pro pr i età d el
vend it ore , a ve nd o le par ti v o lut o c he il tra sfer im en to avve n is se im med ia t ame nte ,
com e effe tt o d e l p ur o e se m p lic e c o n se ns o , il com pr at ore è leg it ti ma to all a
ris o lu zi o ne , p e r i l ma nc a to c on se gui me n to d eg li effet ti real i» . Di c o n se gu en za , a
be n ved e r e , l’ar t . 1 479 c od . c iv . n o n d i sci p li na u n’ i p ote si d i ve nd it a o b b l iga t oria
(p o ic hé ma nc a l’ e ffe tt o r e ale d if fe r i t o) , m a d i ve n d ita ex ar t. 147 0 c od . c iv . i n cui
rima ne , pe r ò , i na t tuat o l ’e ffe tt o r e ale , a cau sa d i un d ife t to d i leg i tt ima z i o ne d e l
152
chiedere l’immediata risoluzione del contratto per inadempimento 353
vend it or e . V. M I R A B E L L I , I nt or n o al la v e ndit a di c os a a ltr u i , i n V i ta n ot ., 1 958 , p.
265 . C o nt ra , G A Z Z A R A , La v e nd it a obb li gat or ia , ci t. , p. 20 2, sec o nd o i l q uale l a
vend it a d i c o sa al tr u i è cara tte ri z za ta «d al l a as s ol uta irr ile va n za, per la
quali fic a z io ne d e l l’a t to , d e lla c o n o sce n za, o men o, d a par te d i u n o o e nt ram bi i
co nt r ae nt i» d e l la n o n a p par te ne n za d ella c o sa al vend it ore . I n real tà , il p un to i n
com u ne d e ll ’ar t. 147 9 c od . c iv . co n il d i s p os t o preced e nte r i sied e so lame n te
nel l’e s pr e s so r ic o n osc im e n to d e lla val id i tà ed eff icacia d e l co n tra t to s ti p ulat o in
d ife t t o d i le g it t ima z i o ne . I n meri t o a ll ’i gn ora n za d e l c om pra t or e circa
l’a p par te ne n za ad a ltr i d e l be ne , si ri t iene c he su ll o s te s so n o n s orga alcu n o nere
d i d i li ge nte c o n tr ol l o d e lla ti t ola ri tà d e lla co sa i n ca p o al su o d an te c au sa. U na
vo lta c he que s t’u lt im o a b bia d i ch iara t o che il be ne g li a p par tie ne , il c om pra t ore
pu ò d ir si i n bu o na fe d e . Di ver sam en te occ orre ragi o nare ne ll ’i p ote s i i n cui al
mo me n to d e l c o n tr a t to , in re la zi o ne al si g nif ic at o d ell ’ offer ta c o nt rat t uale, il
be ne ap pa r iv a d i un te r z o su lla ba se d i un giud i z io n orma lm en te d i li gen te . I n ta l
cas o, i l n e go z i o sar à s ti p ulat o c ome ve nd i ta d i c o sa a l trui ex ar t. 14 78 cod . civ . V .
B I A N C A , La v e ndi ta e l a p e rm uta , ci t ., p . 7 49 .
353 Si d i sc u te se sia ne ce s sa ria l ’i m put a bil it à d el l’ in a d emp i men t o a ti t ol o d i
col pa i n c a p o al ve nd it or e c os ì co me p revi s t o ex art . 12 1 8 cod . civ . (c o lp a che s i
pre su me , ma be n p otr à e s se re e sclu sa a t trave rs o id o nea p ro va ) ovve ro s e l’ar t .
147 9 c od . c iv . pr e sc i n d a d al requis i to so g ge tt iv o e tra tte g gi u n’i p ot es i d i
res p on sa b il ità o g ge t ti va (se n za c ol pa ) d el l’ alie na nt e, si mi le a quel la pre vi sta i n
tema d i p r o me ss a d e l fat t o d e l ter z o. Ne l pr im o se n s o, s i è es pre ssa
cor r e tt ame n te la d o tt r i na mag gi or it aria : A U L E T T A , La ri s ol uz i o ne p er i nad emp ime n to ,
Mi la n o, 1 94 2, p. 361 ; M A I O R C A , Il c o ntr att o. Pr o f ili d i di sc ip li n a ge n er al e , To ri n o,
198 1, pp . 27 0 s s. ; D A L M A R T E L L O , v oce Ri s ol uz i on e de l c o nt ratt o , i n N ov is s. D ig. it . ,
To r i n o, 196 9, XV I , p . 128 ; B I A N C A , La v e ndi ta e la p er m uta , ci t. , p p . 744 s s. ;
M I R A B E L L I , I nt o r n o al la v e ndit a di c os a alt r ui , ci t ., p p. 262 s s. Acc o gl ie la s eco nd a
o pi ni o ne R U B I N O , La c o mprav e ndi ta , c it . , p . 3 58 . L a giu ri s prud e n za m ag gi ori tar ia
rit ie n e c he i l ve nd i t or e p os sa pr o vare la n on i m pu ta bi li tà d el l’ i nad em p i men t o : v .
Cas s. 2 0 mar z o 1 980 , n . 185 3, i n Gi u st . c iv . Ma ss ., 1980 , fa sc. 3 ; Cas s ., 1 5 mar z o
198 2, n . 1 67 6, i n Gi u st . c iv ., 19 82 , I, p . 1 51 3; Ca ss . 14 ma gg io 19 83 , n. 3 328 , i n
Gi us t. c iv . M as s . , 198 3, fa sc . 5 ; Ca s s. 18 ma g gi o 1 985 , n. 30 58 , i n Gi u st . c i v . Mas s .,
198 5, fa sc . 5 ; Ca s s. , 11 o tt o bre 2 001 , n . 12 410 , i n Giu st . c iv . Mas s ., 2 001 , p . 173 3 ,
sec o nd o la qua le « il d ir i tt o a lla r is o lu zi o ne d el co n tra tt o ed a ll'e v en tuale
risa r c i me nt o d e l d a n n o spe t ta no n s ol ta nt o a l com pra t ore (o a l pr o mi tte n te
com pr at or e ) c he i g n or i l'al trui tà d el bene , sec o nd o la pre vi si o ne d ell' ar t. 14 79
cod . c i v. , ma a nc h e a l c o m pra t ore ( o a l pr o mi tte n te c o m pra to re) c he si a
co ns a pe v ole d i ta le a lt r u ità , in a p pl ica zi o ne d e i p rinc i pi ge nera li fi s sa ti d a gli ar t.
121 8, 1 22 3 e 14 53 c od . c iv. , qua l ora sia scad u t o il term i ne fi s sat o d a l c on t rat to o
d al g iud ic e , e nt r o il q u ale il ve nd i t ore d eve p rocura rs i la t i t ol ari tà d el be ne
vend u t o , sa lv o c he il ve nd i t ore (o il pr o mi t ten te vend it ore ) n o n pr ovi ch e il su o
inad e m pi me n to sia sta t o d e te rm i na to d a i m po s si b ili tà d el la pre s ta zi o ne d e riva n te
d a c au sa a lui no n i mp u ta bi le» . I n a s se n za d i c o lpa , si po trà se m pre c h i ed ere la
ris o lu zi o ne d e l c o n tr a tt o per i m p os si b il ità s o p ravve nu ta d el la pre st az i o ne ( il
tra sfe r ime n to d e l d ir it t o ) d e r iva n te d a cau sa n o n im pu ta b ile all ’a lie na n te. Ca ss . ,
25 n ove mb r e 19 76 , n. 44 49, i n G iu r . it ., Re p. 19 7 6, v oce V e nd ita , n. 128 , o sser va
che , in og n i c as o , la r is olu z i o ne ha lu o g o in c o n segue n za d el ma ncat o a cquis t o ,
ind i pe nd e n te me nte d all a c o lp a d el ve nd i t ore. V a s ot t ol i neat o co me , i n d ot tr i na,
n o n s ia no ma nc a te pe r ple s si tà i n meri t o al l a prev i si o ne d i u n’ i p o tes i d i
ris o lu zi o ne pe r i nad e m pi me nt o nel la ve nd i ta d i co sa al trui (v ., f ra tut t i ,
M E N G O N I , Ri s ol ub il ità de l la v e ndit a d i c os a a ltr u i e a c q ui st o «a n o n d o mi n o », c it ., p p .
278 s s . pe r il qua le tale n or ma d e li neere b be u n a res p o n sa bi li tà prec o n t rat tuale
d ell’ ali e n an te , a c ar a t te r e e c c ez io na lm en te o bie t ti vo , per a ver po s t o i n e s s ere una
vend it a tr as la tiv ame n te i ne ff icace ; i n se n so par zi alme n te c o nf or me, v. R U B I N O ,
La c omp rav e ndit a , c i t. , p p . 360 s s. , sec o nd o il qua le il fo nd a me nt o d el la ri so l uz io ne
ris ie d e ne l ma nc a to tr a sf e r ime n t o i m med ia t o d e ll a pr op rie tà per effe t to d el pur o
153
se, nel frattempo, il venditore non gli abbia fatto acquistare la
proprietà della cosa 354. La concessione di tale rimedio è coerente con
e se mp lic e c o n se n s o m ani fe s ta t o d a lle par ti e n o n per l’ in ad em pi me nt o d i
un ’o b b li ga zi o ne d i pr oc ur ar e l ’ac qu is t o d e l d ir i tt o a l c o mp rat ore ) . In fa tt i, d ue
s on o i pr of ili d i c o n tr a st o c he tale v icend a ri s ol u tiv a pre se ntere b be r i spe t to al la
ge nerale d i sc ip li na c od ic i st ic a: i n pri m o lu o g o, n o n s are b be p o ss i bi le la
fis sa z i one d i u n te r mi ne giud i z iale d i ad em p ime nt o ; i n sec o nd o lu og o , i l d an n o
risa rci bi le è lim it at o al so lo i n te re s se ne gat iv o. Tut ta via , si è ri ba tt ut o ch e
l’a s se nz a d i u n te r mi n e è c oe r en te c o n la t ip o lo gi a d i i nad e mp im e nt o i n
ques ti o ne , p o ic hé il ve n d it or e n o n le gi tt im at o è già in ad em p ien te a pre sci nd er e
d al ter mi ne , e c he , c o mu nque , il le gi sla t ore n o n ha prev is t o i n que st o ca s o
un ’i p ote s i d i r i s olu zi o ne aut o mat ic a d e l c o nt rat t o ( ben pu ò, q ui nd i , l’ac quire nte
se l o vo r r à fi s sar e al ve n d it or e u n ter mi ne d i ad e mp im en t o) . Sul pu n to , v. Cas s. ,
24 mar z o 1 98 1, n . 1 72 7, in Gi u st . c iv . Ma ss ., 19 81 , fasc . 3, la qu ale ha s ta tu it o c he
«i n ca s o d i v e nd it a o d i pr ome s sa d i ve nd i ta d i co sa al tru i, il c om pr at ore o i l
pr om i ss ar i o, in bu o na f e d e , n o n h an n o so l o la facol tà d i c hied er e, a nor ma
d ell'ar t . 1 47 9 c od . c i v. , la r i s olu z io ne d el c on tra tt o n o n a ppe n a ve n ga n o a
co n osce n za d e ll' ali e n it à d e lla c o sa, sa lv o c he nel frat tem p o la si t ua zi o ne n o n s ia
st ata sa na ta c on l'ac qu is to d e l d ir i t t o d a par te d el ve nd i to re, m a an che q uella d i
s os pe nd er e i l pa ga me n t o d e lle ul ter io ri rate fi n qua nd o il ve nd it or e o i l
pr om it te n te n on s i sia pr oc ur a t o l a pr o prie tà d ella c o sa o ab b ia d a t o, alme n o ,
valid e gar an z ie a tale r igua r d o , se n za c he s ia nece ss aria la f is sa z io ne d i un
term i ne pe r l' ad e m p ime n to , a n or ma d el l'ar t. 1 18 3 cod . c iv ., d al mo me nt o che in
cas o d i ve nd i ta o p r o m e s sa d i ve nd i ta d i c o sa altr ui, nell 'i p ote s i d i c ui all' art .
147 9 cod . c i v. , l 'i nad e m pi me nt o si veri fica ne l mo me n to i n cui si è c o mp iu t o
l'at t o d i s po s it iv o d e ll a c o sa al tr ui f acend o la p as s are co me co sa pr op ria » ( in se ns o
co nf or me , v . Ca ss ., 1 2 m ar z o 1 984 , n . 16 84 , i n G iu st . c iv . Ma ss ., 1 984 , fa s c. 3 -4 ) .
I n ol tre, n o n se m br a c he le r e s ti tu z io n i ed i ri mb or s i previ s ti a fav ore
d ell’ acqui r e n te e qui val ga n o ad un ri sarc ime n t o d el s ol o i nte res se nega t iv o ch e
pre se nta u n a mb it o p iù am pi o (c om pre n si vo a nc he d el p reg iud i z i o c he l a par te
su bi sce pe r i l r i tar d o ne lla s ti pu la zi o ne d i u n va lid o acq ui st o ) e p res up p o ne u n
giud i zi o d i c o l pa ( me n t r e le r e st itu z i o ni e i ri mb or s i pre sci nd o n o d a es so i n
quan t o s o n o se m pr e d ov ute ) . V. sul pu nt o B I A N C A , La v en dita e la p er m uta , cit. , p.
744 ; G R E C O -C O T T I N O , D el la v e ndit a , c it . , p. 17 3.
354 Pe r altr o , s i s ot t ol i n e a c om e, a nc he all ’i p o te si ris o lut iva i n que s ti o ne,
vad a a pp lic at o i l d is p o s t o d i c ui a ll ’ar t. 1 45 5 cod . civ . che pre ved e la n on scar sa
im p ort a nz a d e ll ’i nad e m p ime n to c o me requi s it o per ot te nere la r is o lu zi o ne d el
ne go z i o. D i c o nse gue n z a, a nc he al c o m pra to r e ig nar o p o trà e s sere pre clus a la
p os s ib il it à d i r ic hie d e r e l’i m me d ia ta r i so lu zi o ne d ella ve nd i ta qu al ora e gl i d e bb a
atte nd e re s o lo u n b r e vi ss im o te r mi ne per il v erifica rs i d el l’e ffet t o tra sla ti v o ,
sem prec hé nat ur al me nte n o n ab b ia i ntere s se a d ive nire i mme d ia tame n te ti t olar e
d el be ne . Si pe ns i, ad e se m p i o, al ca s o i n cui il vend i t ore a lie ni u na d e lle d ue
co se su c ui d e ve a nc or a e ffe t tuar e la sce l ta ( ne l la ve nd i ta a lter na ti va ) o vver o al
cas o i n c ui e gl i ve nd a un be ne sul qua le, i n brev i ss im o te mp o , c om p irà
l’u suca p io ne . L ’ar t . 147 9 c od . c iv. , nel co n se n t ire la ri s olu zi o ne i mmed iata d el
co nt rat t o, ha i n r e a ltà v olu t o s ola me nte im ped ir e l’a p pl ica bi li tà d i un d i s po s t o
che , i n as se n za d i tale p r e vi si o ne , a vre b be p o tu t o es sere in v oca to d a l ve nd i t ore :
l’ar t. 11 83 c od . c i v. V . R U B I N O , La c omp rav e nd ita , c it ., p p. 331 -3 32 , il quale,
com u nque , affe r ma c he «fi n anc o qua nd o per l’acq ui st o d e l ve nd it o re d eve
sem p lice me nte sc ad e r e u n te r mi ne , n on s i pu ò e sclud e re i n m od o a s s olu to c he
tal vo l ta la si tua zi o ne pe r s on ale d e l c o m p rat ore , e la lu ng he z za d el ter mi ne anc ora
d a tra sc or r e r e , si an o ta li d a gi us ti ficare u na r is o lu zi o ne im med i ata » . Ne l se n so d el
tes t o, v . a nc he G R E C O -C O T T I N O , D e lla v e n dita , ci t ., p. 17 1; B I A N C A , La v en dita e la
per m uta , c it ., pp . 74 6 -7 47 , i l q uale r i leva c ome l ’ev en tuale i na t tua zi o ne d e ll ’ effet t o
reale per c aus a n on i m p uta bi le a l ve nd it ore im p lic hi c he s i d e b ba a p pl i care la
d isc ip li na c od ic i s tic a pe r im p o ss i bil it à so pr avve n uta ; pert an t o, qual or a i l ma nca to
154
la ratio a cui è informata la norma di cui al primo comma dell'art. 1479
cod. civ. che, mirando a tut elare l'interesse del compratore all'acquisto
della proprietà ossia alla realizzazione degli effetti reali traslativi del
contratto, ravvisa l'inadempimento del venditore nel fatto stesso di
alienare come propria una cosa altrui, all'insaputa dell'acquiren te, e
ciò in quanto già al momento della conclusione del contratto il
venditore non è in condizione di consentire il conseguimento a favore
dell'acquirente degli effetti reali del contratto; tant'è che, ove il
venditore riesca a far acquistare la suddetta proprietà all'acquirente,
dopo la conclusione del contratto, e prima della domanda di
risoluzione, tale azione non è più esperibile. In altri termini, il
contratto che l’art. 1479 cod. civ. assoggetta alla caducazione degli
effetti non è una vendita obblig atoria come accade nell’ipotesi
fisiologica di cui all’articolo precedente, ma un negozio ad effetti reali
programmaticamente immediati.
D'altra parte, ciò non toglie che, nonostante l’inadempimento, il
compratore, che abbia un interesse all’acquisto, poss a intimare al
venditore una diffida ad adempiere, ossia a procurargli la proprietà
della cosa venduta, senza dover preventivamente stipulare un'apposita
convenzione con il venditore per la fissazione di un termine, poiché
l'inadempimento si verifica nel mo mento stesso in cui l’alienante pone
in essere l'atto dispositivo della cosa altrui facendola passare per
propria 355. Nulla si oppone, infatti, a consentire al compratore di agire
per l’adempimento dell’obbligazione di procurare l’acquisto del diritto
di cui agli artt. 1478 cod. civ. e 1476 n. 2 cod. civ. 356.
tra sfe r ime n to ( n o n i m p uta bi le) s ia s o l o p ar zi ale, i l c o nt rat t o d ovrà es sere
reg ola t o d al l’ ar t . 1 46 4 c od . civ . c o n l a c on se g uen za c he il c o m pra to r e p ot rà
ot te ne r e la r is o lu zi o ne s ol o se pr ova d i n o n a vere u n a p pre z za bi le i n tere sse
all ’ad e m p ime n t o p ar zia l e . I n o gn i ca s o, qua l or a la ri s olu z io ne n o n po ss a p iù
es se r e c h ie sta i n r a gi o ne d e l pr ocura t o acqui s t o, n o n è precl us a al co m pr at ore la
d om a nd a d i r i sar c ime n to d e l d a n n o per i l ri tard o .
355 V. Ca s s. , 12 m ar z o 198 4, n . 1 694 , i n Gi u st . c iv . Mas s ., 1 984 , fa sc. 3 -4 .
Sec o nd o le r e g ole c o m uni , qu i nd i , il c o m pra t ore p otr à ri s ol vere i l c o ntr at t o
med ia n te d o ma nd a g iud i zi ale o vver o med ia nte d i ffid a ad ad e m pie re ( ex a rt. 1 454
cod . c iv. ) o anc or a a vva le nd o si d i u n ’eve nt uale clau so la ri s olu ti va es pre ss a ( e x
art . 1 45 6 c od . c i v. ) e p o tr à se m pre o p p orre i n v ia d ’ecce zi o ne l’ i n ad em p ime n to
d el ve nd i t or e ( ex ar t. 146 0 c od . c iv .) .
356 L U M I N O S O , La c o mp rav e n dita , ci t ., p . 22 5. Ci si è chie s ti se i l c o mp rat ore
155
Nel caso in cui venga domandata la risoluzione, il venditore che
ignorava, non colposamente 357, l’altruità del bene dovrà restituire
l’intero prezzo eventualmente ricevuto e ciò anche se la cosa,
consegnata al compratore, sia diminuita di valore o si sia deteriorata,
anche se per un fatto del compratore 358, a meno che questi non abbia
ricavato un utile dal bene, nel qual caso dovrà corrispondere al
venditore una somma pari all’arricchimento ottenuto. Oltre a ci ò,
l’alienante dovrà, poi, comunque, rimborsare all’acquirente le spese ed
i pagamenti legittimamente fatti per il contratto (si pensi ai costi
notarili) e le spese necessarie ed utili fatte per la cosa (ed anche quelle
voluttuarie se in mala fede; come ad esempio per abbellimenti,
miglioramenti, etc.).
In caso di colpa o dolo del venditore, ossia qualora questi
p os sa c h ie d e r e a nc he la c o n se g na d e l be ne. Se co nd o u na pr o nu ncia ri sale n te,
l’acq uire n te sar e b be le g it ti ma to a p rete nd er la p oic hé il c o ntr at t o è valid o ed
efficace d al lat o o bb li ga to r i o ( v. Ca s s. , 25 ge n n aio 1 95 8, n. 1 89 , i n Gi u st. c iv .
Ma ss ., 195 8, fa sc . 2 ). In v e c e , pe r C as s ., 2 1 mar z o 198 7, n. 2 82 7, iv i, 1 98 7, fasc . 3,
il c o mp rat or e n on pu ò ot te ne r e c oe rci ti vame n te ques t o r is ul t at o . S i è r ileva t o ,
in fat ti , c o me , am me tte nd o la le g it ti mi tà d i u na s i mile ric h ies ta , i l giud ice sare b be
co stre t t o ad in ti mar e al v e nd i t or e d i c om me ttere u n i llec it o e, c i oè, d i c o n s eg nare
una c os a c he n o n gl i ap par tie ne e su cu i n o n h a alcun d i ri tt o . V . D E R U G G I E R O ,
Co nt ratt i spec ia li , c i t. , p p. 11 8 ss .; R U B I N O , La c o mp rav e nd ita , c it ., p. 35 9.
Vice ver sa, se c o nd o B I A N C A , La v e ndit a e la p e rm uta , ci t ., p . 75 6, n t . 4, sarà
amm i ss i bile u na d o ma nd a d i c ond an na d el ve nd it ore al l’e secu zi o ne d el c o nt rat t o
ed anc he , qu i nd i , all a c o n se g na d e l be ne , ma t ale d oma nd a n o n sa rà su sc ett i bile
d i esec uz i o ne f or za ta n o n t r at ta nd o si d i ri la sci o c he pre su p p on ga il d i rit t o d i
res ti tu zi o ne o u n d ir i tt o r e ale sul be ne .
357 L a r e sp o n sa bi li tà r i sar c it ori a ex art . 14 79 c od . civ. pre sci nd e , i nfa tt i ,
d alla c ol pa d e l ve nd i t or e , c o n c i ò d i s ti n gue nd os i d all a re s p on sa b il ità i n
c o ntr ahe nd o . V. G R E C O - C O T T I N O , D el la v e ndit a , ci t. , p. 173 ; R U B I N O , La
c omp rav e ndit a , c it ., p . 3 6 0, nt . 2 2. Sec ond o M E N G O N I , Ri s ol ub il ità d e lla v e ndit a di
c os a alt r ui e ac q ui st o «a n o n d o mi n o », c i t. , p. 2 82, la n orm a d eli nee reb be u n a
res p on sa b il ità pr e c o nt r at tuale o b bie tt iva . I n rea lt à, ap p are p iù co rret t o ra vvi sar e
un ’i p ote s i d i s pe c i ale r e s po n sa b ili tà c o ntr at tua l e per i na ttu az i o ne d ell ’ effet t o
reale c he sar à og ge tt iv a pe r qua n t o c o ncer ne la p o ss i bil it à d i c hie d ere la
ris o lu zi o ne d e l c o ntr at to e d i rim b or si c o n le res ti tu zi o ni c o n seg uen ti , e
s og ge tt iva ( pr e su p po ne n d o a lme n o l a c ol pa ) i n rela zi o ne a l ri sar ci men to d e l
d an n o. V . L U M I N O S O , L a c om prav e ndi ta , c it . , p . 225 e q u a nt o d e tt o in nt . 3 53 .
Perta n t o, l’i nc i so i ni zi al e st ab il it o d a ta le n or ma ( « sal v o i l d i sp o s t o d ell’ art .
122 3» ) d e ve i n te r pr e tar si ne l se ns o « sa lv o il cas o c he d e b ba a p plic a rsi ta le
n orm a» c he pr e su p p o ne l a c o lp a d e l d e b it ore . In o gn i ca s o, si s o tt o li nea c o me s ia
d el tut t o i ni nf lue nt e c he il ve nd it ore sia o me n o con sa pe vo le d ell a alie n i tà d ell a
co sa ai f i ni d e l la po s s ib il ità pe r i l c om pra t or e d i agir e per la ri s ol uz io ne ,
rilev and o ta le fa tt o a i s o li e ffe t ti d el ri sarc ime n t o d el d a n n o . V . L U M I N O S O , u lt.
op . c it ., p . 223 .
358 Il c o m pr a to r e , in fat t i, r ite nev a ch e la c o sa f o s s e pr o pria ed è, qu i nd i ,
se n za c ol pa .
156
conoscesse o non potesse non conoscere l’altruità del cespite, egli
sarà tenuto a risarcire, oltre le voci suddette, anche l’interesse
positivo e, cioè, l’interesse che il compratore aveva a conseguire
effettivamente la cosa, ai sensi dell’art. 1223 cod. civ. Tale norma
prescrive
la
piena
risarcibilità
sia
delle
perdite
subite
(danno
emergente), sia del mancato guadagno (lucro cessante). Naturalmente ,
il risarcimento per i danni che non siano conseguenza immediata e
diretta dell’inadempimento sarà richiedibile solo in caso di dolo del
venditore 359.
L’azione diretta a far valere i rimedi di cui all’art. 1479 cod. civ.
si prescrive nel termine ordinario di dieci anni ( ex art. 2946 cod. civ.)
che decorre dalla conclusione del contratto 360.
Restano, infine, da esaminare gli effetti della vendita della cosa
altrui nei rapporti esterni fra i contraenti ed il vero proprietario. Di
fronte a quest’ultimo, il cont ratto interceduto tra venditore e
compratore è una res inter alios acta e, come tale, non può avere alcuna
efficacia. Quindi, il titolare del diritto di cui si vuole il trasferimento
non ha alcun obbligo né di alienare la cosa al venditore, né tanto
meno di consegnarla al compratore, restando in lui integro e salvo il
diritto dominicale.
359 Pe r t an t o , pe r r ia s sume re , i l r i sarci me nt o d el d a n n o i nco n trerà t al i l im it i:
in c a s o d i a sse n za d i c o l pa , vi sarà u na re sp o n sa bi li tà li mi ta ta al le v oci p r evi ste
d all ’ar t. 14 79 c od . c i v. ; in pre se n za d i co l pa, risarc ib il ità i n te grale ai se ns i
d ell’ ar t . 1 22 3 c od . c iv . ; i n ca s o d i ma la fed e, ri sarc i bil i tà i n teg rale , ol tre
all ’ul ti m o c o mma d e l l’ar t. 14 79 cod . civ .; i n cas o d i d ol o , r is arci b ili tà i nt egra l e
anc he d e i d a n ni i m pr e v e d ib il i. V. G R E C O -C O T T I N O , D e lla v e ndit a , ci t. , p. 1 75 ;
L U M I N O S O , La c o mpr av e n dita , cit ., p. 2 25 . L a par ti p o tra n n o an che i n ser i re una
clau so la d i e s o ne r o d a ll a r e s p o ns ab il it à, tut ta via en tr o i l im it i sta b ili t i d all ’ar t.
122 9 c od . c iv ., il qu ale d ic hi ara nul l o og n i p at ti c he e sc lud e o lim i ta
pre ve n ti va me n te la r e s p o n sa bil i tà d el d eb it or e per d ol o o co l pa grave .
360 V . B I A N C A , La v e ndi ta e la p e rm uta , c it ., p p . 7 56 -75 7, il quale s pec ific a
che , qua lor a l ’al ie ni tà d e lla c o sa sia s ta ta d ol o sa men t e occu lt ata d al ve nd it ore , la
pre sc r i z i one d e c or r e d al m om en t o d e lla sco per t a d ell ’i n ad em pi me n to ai se n s i
d ell’ ar t . 2 941 , n. 8, c od . c iv. Cfr. Ca ss ., 6 d ice m bre 1 97 8, n. 57 73 , i n Gi u st. c iv .
Ma ss ., 19 78 , fa sc . 4 .
157
3.4. L A
V E N D I TA
DI
C O SA
P A RZ IA LM E N T E
A L T RU I :
L ’ IP O TE S I
TR A D IZ IO N A L M E N TE C O N D IV I SA .
Ciò premesso in merito alla vendita di cosa totalmente altrui,
andiamo ora ad esami nare, nelle sue linee di fondo, la fattispecie di
vendita di cosa parzialmente altrui. In particolare, l’analisi che segue
si concentrerà sulla vicenda che chiamiamo «condivisa», che vede il
venditore proprietario solamente di una porzione materiale del be ne
compravenduto (ad es. vendita di un terreno da parte del proprietario
esclusivo di una sola porzione dello stesso) ovvero, in ipotesi di
vendita cumulativa 361, titolare di uno solo (o più) tra i beni alienati (ad
esempio, vendita di più appartamenti da pa rte del titolare esclusivo di
uno solo di essi). Si tratta di due situazioni relativamente alle quali
nessuno dubita che l’art. 1480 cod. civ. sia chiamato a regolare.
Pertanto, si descriverà ora l’operatività della norma in commento
senza toccare il probl ema relativo alla definizione della nozione di
«parziale alienità» sottesa a questa disposizione 362 e si limiterà
volutamente il campo d’indagine alla fattispecie che sicuramente, per
concorde opinione della dottrina e della giurisprudenza, tale disposto
contempla.
361 Co n r ife r i me nt o a ll ’i p o t e si d e lla c o sid d e t ta ve nd ita cu mu lat iva , si r ile va
com e – a ffi nc hé e s sa p o ss a d ar si – r is ul ti nece s s ari o c he la p lural it à d ei be ni s ia
d ed o tta in u n u nic o ne g oz i o e che le par ti a b bia n o i n tere sse a c o n s id erare
uni tar ia me n te l ’o g ge t t o d e ll’ at t o c o me se s i tra tta s se d i u n ’u n ica c os a. U til i i nd ic i
per ri te ne r e i l ne g o z io u nic o p ot r e b ber o e s sere i nd i vid ua ti ne ll ’u nic ità d e l pre z z o
o ne l ra pp or t o d i ac c e s s or ie tà e s is te n te tra i b eni c o nte s tual me n te alie na ti . V .
R U B I N O , La c o mprav e nd ita , c i t. , p. 1 38 . In c as o c o nt rari o , t an ti sar an n o i c o ntr at ti
quan ti i be ni ve nd ut i e n o n p otrà p iù a ll ora d isc orrer s i d i ve nd i ta d i co sa
par z ial me nte al tr ui , be n s ì d i ve nd i ta t ota lm en te a ltru i ex ar t. 14 78 cod . c i v. c o n
riferi me nt o al c e s p ite al ie n at o ap pa rte ne n te ad altr i. L a vo l o ntà d ei co nt rae nt i
sv ol ge , qui nd i , u n r u ol o ba si lar e : è in ba se al la s tes sa ed al l’ i nter es se per seg ui to
d alle par ti c he d e te r mi na te e nt ità o g get ti ve ve n g o n o i n r ilie v o ai f i ni d e ll ’ unic i tà
d el rap p or t o. Ne i ne g o zi giur id ic i le par ti p o s s o n o co n sid e rare un it aria me nt e d ue
« be n i », a pr e sc i nd e r e d a lla l or o a p par te nen z a, i n qua n to d ive n go n o og get t o d i
un'u n ica v ic e nd a c ir c ola to r ia i n r a gi o ne d ell a l or o c o n sid era z i on e u ni t aria ad
o pera d e i c o ntr ae nt i. Pe r ta nt o , se d a u n pu n t o d i vi sta d ell a te or ia d e i be n i, nel la
com pr ave nd i ta d i c o sa p ar z ial me nte a ltr ui ( i po te s i co nd i vi sa ), po s s o n o d el ine ars i,
in se n s o te c nic o , d ue « c o se » , d a u n pu n t o d i vi sta d el c on tra t to ( e d el su o
o gge tt o ) e d e l l'i n te r e sse pe r se g ui t o d al le pa rt i, p uò ri sc on tar s i la pre se nz a d i un
unic o ben e , que l l o a p pu nt o s ul quale i co n trae n ti pr o gra mm at icam en te v o gli o n o
che ef fet ti va me n te si p r o d uc a l'e f fe t t o tra sla ti v o.
362 Tale p r o b le m a ve r r à aff r o nt at o ne i para graf i c he seg uo n o .
158
Così chiariti i limiti dell’analisi che segue, giova ripetere quanto
prevede il Codice all’art. 1480, il quale recita: «se la cosa che il
compratore riteneva di proprietà del venditore era solo in parte di
proprietà altrui, il compratore può chiede re la risoluzione del
contratto e il risarcimento del danno a norma dell'articolo precedente,
quando deve ritenersi, secondo le circostanze, che non avrebbe
acquistato la
cosa
senza
quella
parte
di cui non è
divenuto
proprietario; altrimenti può solo otten ere una riduzione del prezzo,
oltre al risarcimento del danno».
Alla luce del dettato normativo, due sono i presupposti essenziali
per il funzionamento della fattispecie.
In primo luogo, appare evidente come l’art. 1480 cod. civ.
codifichi una peculiare ip otesi «patologica», di parziale inattuazione
dell’effetto
reale,
in
cui
il
compratore
ignora
che
il
bene
compravenduto è solo «in parte» di proprietà dell’acquirente 363. È
perciò necessario che dalla conclusione del contratto origini sempre e
comunque un effetto traslativo, ancorché parziale, ossia che il
compratore, al momento del perfezionamento del negozio, divenga in
ogni caso titolare di una situazione giuridica soggettiva spettante al
venditore. A fronte di tale parziale inattuazione dell’effetto reale, la
legge prevede un intervento riequilibratore del giudice del sinallagma
delle prestazioni dedotte nel contratto attraverso la riduzione del
prezzo ad opera del magistrato. Sotto questo profilo, si deve rilevare
come la previsione di cui all’art. 1480 co d. civ., che consente al
compratore di (chiedere e) ottenere la proprietà anche solamente di
una «parte» della cosa (quella di cui il venditore è titolare),
rappresenti esplicazione di un principio generale posto in tema di
inadempimento dei contratti sina llagmatici, in base al quale viene
363 Tale no r ma d e sc r ive u n ’i p ote s i d iver sa d a que lla prev is ta d a ll ’art . 1 478
cod . c i v. p oic hé , me n tr e in que st ’u lt ima si a ss is te ad un’ i nes is te n za at tua le d i u na
si tua zi o ne g iur id ic a s og g e tt iva ( il d iri t to d i pr o pr i età sul bene ) i n ca p o a l c ed en te,
in que lla or a i n c om me nt o , i nvece , il r is ul tat o tras la tiv o ri su lt a s ol o i n p arte
ina t tua t o in qu an t o n o n vi è u na le gi tt ima z i o ne co m ple ta ( ma so l o par z iale )
d ell’ ali e n an te su ll ’o g ge t t o d e l c on tra t t o. Si r ima n d a, su tale que st io ne , a q uan t o si
d irà i n se gui t o ne l § 3 .6 .
159
sempre concessa la possibilità al contraente «fedele», di fronte
all’altrui parziale inadempimento, di chiedere non solo la risoluzione
del contratto, ma anche la conservazione del rapporto e la contestuale
riduzione del prezzo 364.
In secondo luogo, si osserva come l’art. 1480 cod. civ. disciplini
solamente la vicenda che vede il compratore in buona fede poiché,
come espressamente stabilisce tale norma, il «compratore riteneva» che
la cosa fosse «di proprietà del venditore» 365.
In caso di conoscenza della parziale altruità del cespite 366, si
applicherà, relativamente alla parte di cui il venditore non è titolare,
la fattispecie di cui all’art. 1478 cod. civ. e, pertanto, il venditore sarà
obbligato a procurare al compratore la p roprietà della porzione di
bene altrui. Invece, in relazione alla parte materiale spettante
all’alienante, sempre in ipotesi di mala fede dell’acquirente, si
verificherà l’automatico trasferimento del diritto dominicale su di
364 Tale pr i nc i pi o n o n c o n o sce ecce zi o ne a lcu na e d is p ira l a d i sci p li na d i
mo lt e n or me c od ic i st ic h e sia i n te ma d i ve nd i ta (s i pe ns i, ad e se m pi o , a gli art t .
148 4 e 14 89 c od . c i v. , ol tr e a ll ’ar t. 148 0 i n qu est i o ne) , sia in te ma d i ap pa lt o ,
loc az i o ne , aff it t o o c o n tr a tt o d ’ o pera . Per u n ap pr of o nd i me nt o su l pu nt o , si
rin via a qua n t o si d ir à i nf ra ne l c ap . I V, § 4 .2 .
365 Ne l se n s o c he la ve nd i t a d i c o sa par zi al me nte al trui co n c o n o sce n za d el
com pr at or e n o n r ie ntr a ne ll a pa t tui z io ne d i cui all ’ar t. 1 48 0 cod . civ. , v .
M I R A B E L L I , I nt o r n o al la v e ndit a di c osa a lt r ui , ci t. , p . 26 9, n t. 43 ; I D ., D e i si ng o li
c o ntr atti , c i t ., p . 6 5; R O M A N O , V e nd ita. C o ntr att o est ima to ri o , i n T ratt . d ir . c iv . ,
d iret t o d a G R O S S O -S A N T O R O -P A S S A R E L L I , Mi la n o, 19 61 , p. 88 ; F E D E L E , La
c om u ni o n e , i n T ratt . d ir . c iv . , d i r e t t o d a G R O S S O -S A N T O R O -P A S S A R E L L I , I I I, 5 ,
Mi la n o, 1 96 7, p. 260 ; B I A N C A , La v e nd ita e la per m uta , c it . , p . 77 8, i l quale
s ot t ol ine a c he « se la pa r zi al ità d e lla c o sa o d el d irit t o ri s p o nd e al la pr evi si o ne
ne go z iale , sia m o al d i fu or i d e lla n o zi o ne d i ve n d ita d i co sa pa rz ial me n t e altr ui:
p oic hé i n tal c as o il ve nd it or e alie n a s o l o ci ò d i c ui effe t tiv ame n te d is p o n e». C os ì
anc he Ca s s ., 2 9 lu g li o 1 9 52, n . 2 378 , i n F o r o it ., Rep . 1 95 3, v oce V e nd ita , n. 14 6;
Cas s. , 16 fe b br a i o 1 953 , n . 38 3, i n G i ur . i t. , 1 95 3, I, p . 315 ; C as s ., 28 n ove m bre
198 1, n. 6 355 , i n F o r o it . , 198 2, I, p. 7 03 ; Cas s ., 12 ap rile 1 98 3, n. 2 575 , in R iv .
gi ur . ed il . , 1 983 , I , p. 93 6. Si pr e c i sa a nc ora u na vo lta c he , i n tem a d i ve nd i ta d i
co sa a ltr ui o par z ial me nt e al tr u i, s i i m pie ga n o i te rm in i « bu on a o m a la fed e »
d ell’ acqui r e n te i n u n’ac c e zi o ne d i vers a ris pe t t o a quella n or ma lme n te usa ta. C o n
tal i l ocu zi o n i s ’i n te nd e r ife r i r s i al l o s ta t o d i co n o sce n za od i g nor a nz a
d ell’ acqui r e n te in me r it o alla a l tr ui tà d e l ces p ite com pr ave nd u t o. L a b uo n a fed e ,
qui nd i , è s o lo que l la so g ge t ti va e ne «es ula o g ni i d ea d i c orret te z za e sc or rette z z a
ed og ni i n te n zi o ne d i le d e r e la p os i zi o ne d el ter z o pro pr iet ari o » (c o sì R U B I N O , La
c omp rav e ndit a , c i t. , p . 3 43) , ma d eve e ss ere i n tes a quale «c red e nz a n ell’ al trui
leg it ti ma zi o ne » (c o sì B E T T I , Te o ria g e ne ra le d el le obb lig azi o ni , M ila n o , 195 3 -5 5, p .
69) .
366 Si pe n si al c a s o i n c ui Ti zi o ve nd e a Ca i o, c he co n o sce la veri tà , d ue
ap par ta me nt i d i c u i so l o un o è d i su a pr op rie tà, se n za nul l’ al tr o ag g iu ng ere ne l
co nt rat t o.
160
essa, raffigurandosi come comp ravendita ex art. 1470 cod. civ.
Non sarà, in tal caso, allora possibile per il compratore avvalersi
dei due rimedi alternativamente previsti dall’art. 1480 cod. civ. ed, in
particolare, di quello risolutorio.
Si potrà allora discutere se, in questa situa zione, ci si trovi di
fronte ad un unico contratto con una pluralità di oggetti ovvero a
tanti contratti quanti sono i diversi oggetti. In quest’ultima ipotesi,
poi, ci si dovrà interrogare se i contratti siano tra loro eventualmente
collegati o reciprocam ente condizionati nell’interesse di uno o di
entrambi i contraenti 367. È chiaro come sia estremamente difficile
fissare dei criteri assoluti per distinguere le singole fattispecie: sarà
una
questione
eminentemente
interpretativa
della
volontà
dei
contraenti, risolvibile di volta in volta a seconda del singolo caso
concreto. Probabilmente, tra gli indici più significativi della unicità o
pluralità di contratti possono annoverarsi la previsione di un prezzo
unitario ovvero il legame di accessorietà che lega i d ue diritti o le due
cose.
In ogni caso, a prescindere dall’esistenza di uno o più negozi,
deve escludersi che qualora manchi fra i due oggetti una connessione,
nel senso che il mancato trasferimento di uno di essi non riduce
l’interesse delle parti alla v endita dell’altro, l’eventuale mancato
acquisto da parte del compratore del bene alieno non legittimerà
quest’ultimo a chiedere la risoluzione del contratto. In tal modo,
qualora,
successivamente,
il
venditore
non
adempia
la
sua
obbligazione (omettendo di procurare l’acquisto della parte aliena al
suo dante causa), l’acquirente potrà ottenere una riduzione del prezzo
complessivo,
ossia
una
parziale
risoluzione
del
contratto
(limitatamente alla parte altrui) 368, oltre al risarcimento del danno.
367 Sul pia n o d e l l'au t o n om i a ne g o zia le n o n v'è d u b bi o c he , i n pre se n za d i
più c o se o g ge t t o d i t r at tat ive , i so g get ti d e l co nt rat t o po s s o no d ar vi ta a tan ti
aut o n om i e d is ti nt i c o n tr att i, qua n te s o n o le co se d a tras ferire , ma p os s o n o an che
st ab il ir e d i s ti pu lar e u n unic o c o n tra tt o , ra p pre s en tat o d a u na plu ral ità d i co s e
co ns id e r a te u n i ta r ia me nt e . Il ric or s o a lle re g ole erme neu tic he d i cu i a g li ar t t .
136 2 s s . c od . c iv . pe r me t te r à d i accer tare l'effe t ti va v ol o n tà d e i c o ntra en ti .
368 I n m od o p ar zia lme n te n o n c o nf orm e al te s to , v. Cas s ., 29 mar z o 199 6,
n. 28 92 , i n G i us t. c iv . Ma s s . , 1 996 , p. 45 9, sec o nd o cui « ne l ca s o d i ve nd i ta d i co sa
161
Tuttavia,
ben
potrebbe
accadere
che
le
parti
abbiano,
espressamente, inteso alienare il complessivo cespite condizionando la
vendita all’acquisto da parte dell’alienante della proprietà integrale
dello stesso. Si tratta di una vendita condizionata all’effettiva
attribuzione in capo al compratore anche di quella porzione che è
altrui 369. Anche in questo caso siamo al di fuori del perimetro
par z ial me nte a ltr ui , il c o mp r at or e pu ò c hied ere l a ris ol u zi o ne d el co n tra t to s ol o
se, qua nd o l o ha c o nc lus o , ig n ora va c he la co sa n o n era d i pr o pri età d el
vend it ore e p o s sa r ite ne r si , se c o nd o le ci rco s ta n z e, c h e n o n avre b be acqui st at o i l
be ne se n za que l la p ar te d i c ui è d ivenu t o pr o p rieta ri o; per ta nt o , in m anca n za
d ell'u na o d e ll' al tr a d e l le pr e d e t te c o nd i zi o ni , i l com pr at ore pu ò s o lo c hie d ere la
rid u zi o ne d e l p r e zz o a i se ns i d e ll' art . 14 80 c od . civ. ». I n ta l ca s o , i giu d ici d i
leg it ti mi tà pa i on o ne ga r e la p o ss i bi li tà per il co m pra to re, n o n ig nar o d e ll a
par z iale al tr ui tà d e l c e s pi te , d i ot te nere la r i s olu z i o ne d el c o ntra t t o qual ora
l’i nad em pi me nt o d e l ve nd i t or e n o n sia d i scar sa im p or ta n za. L ’ or ien t ame nt o
d om i na nte d e ll a C or te d i Ca ss az i o ne a Se z io n i Un ite am met te l ’e s peri b i lit à d el
rimed io r i s olu t or i o a pr e sc i nd e r e d a ll o st at o s o gge t tiv o d e l c om pra t ore : « ne lla
vend it a d i c o sa al tr ui , … i l d i r i tt o a ll a ri s olu z i o ne d el c on tra t t o ed a ll' even tua le
risa rci me nt o d e l d a nn o s pe tta n on s ol ta nt o al c o mp rat ore c he i gn or i l'al t ruit à d el
be ne, sec o nd o la pr e v i si o ne d e l l'ar t. 1 47 9 cod . c iv. , m a a nche al c om pr at ore c he
sia c o n sa pe v o le d i tal e a ltr u it à, in a pp lica z i o ne d ei p ri nci p i ge nera li fi s sa ti d a gl i
art t. 1 21 8, 1 223 e 1 45 3 c od . c iv ., i n re la zi o ne al l' art . 147 6 n. 2 c od . c iv ., qual ora ,
scad u t o i l te r m i ne (fi s sa t o d a l c o nt rat t o o d a l giu d ice) e n tr o il q uale il ve nd i t ore
d eve pr oc ur ar s i l a ti to lar ità d e l be ne ve nd u t o, il vend it ore med e s im o n o n su per i
la pr esu n z io ne d i c o l pa ne l l 'i nad e m pi me nt o , f or ne nd o la pr ova c he lo s t es so si a
d eterm i na to d a i mp o s si bi li tà d e l la pre st a zi o ne d eriva n te d a cau sa a lui n o n
im pu ta bi le » (c o sì C as s ., s e z . u n. , 1 5 mar z o 198 2, n. 16 76 , i n G i ust . c iv . , 19 82, I , p .
151 3; ne ll o st e s s o se ns o , v. anc he Ca ss . , 2 9 se t te mb re 2 000 , n . 1 295 3, i n Co nt ratt i ,
200 1, p. 24 4 c o n n ot a d i R O M E O ; Ca s s. , 11 o tt o b re 200 1, n . 12 410 , i n G i u st. c iv .
Ma ss ., 2 001 , p . 1 733 ) . T ale p os i zi o ne, a n o str o avvi s o , a p pare e s te nd i bi l e anc h e
alla fa t ti s pe c ie d e l la ve nd i ta d i c o sa pa rz ia lme nt e alt rui c o n mal a fe d e d el
com pr at or e : in ve r o, d e d uc e nd o ne l neg o z io l ’i n t ero be ne ( pur c o n o sce nd o la sua
par z iale al ie n i tà) , i c o n tr ae nt i ha n n o vo lu t o i n te nd ere d i c o ns id erar l o, sa lv o
pr ova c o ntr a r ia , u n u nic u m i n sci nd i bile , ave nd o i n tere s se a co n se guire i l
tra sfer ime n to d e ll o ste s s o n e ll a sua in tere z za . Per ta nt o , a nd rà tu te lat o l ’i n tere sse ,
meri tev o le d i pr o te zi o ne , d e ll ’ac qui re nte d i ot te ne re la pie na pr o pr iet à su l ces pi te
o gge tt o d e l ne g o zi o , ac c or d a nd o gli l’a z i on e d i ri s olu z io ne d e l co n tra tt o ex art .
145 5 c od . c iv . C o nt ra , v . B R A N C A , C om u n i o ne . C o n dom i ni o n eg li edi fic i , c it . , p p. 13 1
ss . , seco nd o il quale s e al v e nd it ore vi ene a s seg na ta u na p or zi o ne d i b ene ,
an zic hé l ’i nte r a c o sa, il c om pr at or e , i n ma la fed e , n o n pu ò c hied ere la r i so l uz io ne
p oic hé «sa pe va c he p o te va r e s tar gl i s ol ta n t o una par te e tut ta via ha acq uis ta t o
ugua lme n te : ar g. ex ar t. 1 480 ». I n r e al tà, a be n ved ere, ta le Au to re, se p pur s emb ra
d isc o st ar s i d a lla n os tr a o pi n i on e , fi ni sce s o st a n zia lme n te per a b bracci arla i n
quan t o at tr ib ui sc e al c o m p r at or e la p o s si bi li tà d i avva ler si d ei ri med i prev i st i
d all ’ar t. 1 48 0 c od . c i v. , t r a c ui que l la r is o lut or i o. Sul pu nt o , v. B I A N C A , La v en dita
e la p er m uta , c it ., p. 78 2, nt . 2, c he ha s o tt o li nea t o co me la so lu zi o n e d a no i
acco lta si a c o nf or me al la d isc i p l i na p os ta i n tem a d i evi zi o ne par zi ale : l’ ar t. 1 48 4
cod . civ . c o nse n te , i nfa t ti , al l’ac quire n te c o ns ape vo le d el per ic ol o d i e vi z io ne d i
ot te nere la r is o lu zi o ne (s alv o se m pre i l g iud i z i o sul la n on sc ars a i m p or ta n za
d ell’ i nad e mp ime n t o) .
369 Ve r r à qui , u nic a me n t e , tra t tat a l’ ip o te si i n cui il ve nd i t ore s i a
pr o prie tar i o d i un a p or z io ne m ate r ial e d el be ne . Diver sa me nte , la fa t ti s pecie in
cui l’ ali en an te sia ti t ola r e d i una q u ota id eale d ella c o sa verrà an ali z z ata ne i
162
applicativo della norma in esame. È necessario però, in primis, che il
compratore abbia piena contezza dello stato di parziale alienità d el
bene e, secondariamente, che risulti esplicita la volontà dei contraenti
di sospendere l'efficacia dell'alienazione al futuro acquisto della
porzione d’altri.
In
questa
ipotesi,
in
caso
di
mancato
avveramento
della
condizione, ci si deve chiedere se se sia consentito al venditore
provare che il compratore avrebbe, comunque, acquistato la cosa
senza quella parte materiale di cui non è divenuto proprietario,
costringendo così l’acquirente ad ottenere unicamente una riduzione
del
prezzo 370.
In
altri
termini,
si
farebbe
rientrare
la
vendita
condizionata nella pattuizione prevista dall’art. 1480 cod. civ.
In realtà, nel caso sopra prospettato, il compratore non potrà
essere costretto ad acquistare solo la parte del bene di cui il venditore
era titolare poiché ci si trova di fronte ad un normale mancato
avveramento della condizione. Tale considerazione appare veritiera se
risulta evidente dal testo del contratto che si sia voluto subordinare la
vendita all’effettivo acquisto in capo al compratore dell’intera cos a,
atteso che qui è evidente l’interesse delle parti di attuare un
trasferimento integrale del bene 371. Tuttavia, potrebbe ritenersi che,
qualora ciò non traspaia con chiarezza, sia preferibile, come rilevato
in precedenza, ritenere che l’acquirente acquisti immediatamente la
porzione di bene spettante all’alienante e che il compratore abbia la
possibilità di agire per la risoluzione del contratto in assenza di alcun
collegamento tra i singoli negozi o di alcuna connessione tra i due
beni sotto il profilo del l’interesse all’acquisto.
Venendo, ora, all’ipotesi tipica, disciplinata dall’art. 1480 cod.
civ., di inconsapevolezza in capo all’acquirente dell’appartenenza ad
para gr a fi c he se gu o n o, a i qua li s i r ima nd a a nc h e i n re la zi o ne al pr o b lem a d ell a
d ed uc i bil it à in u na c o n d iz i on e d i un requ is it o esse n zi ale al tr as feri m en to d el
d iri tt o ( os s ia l a t it o lar i tà d e ll o ste s s o i n c a po al l’a lie na nte ) .
370 I n ta l se n s o , C A P O Z Z I , D ei si ng o li c o ntr atti , ci t ., p p. 108 -1 09 ; M A G L I U L O ,
Gli att i d i d isp o siz i on e s ui be n i i nd iv i si , in R iv . n ot . , 1 995 , p . 134 ; A p p. L e cce, 3 1
mag gi o 19 58 , i n Gi u r. it . , Re p . 195 9, v oce V e ndi ta , n . 8 7.
371 L ’i n te gr ali tà d e ll ’at tr ib u zi o ne pr o mes sa è q uell a a cui i l ve nd i t ore si è
ex pr e ss is v e rbi s i m pe gn at o .
163
altri di una porzione del cespite, il legislatore stabilisce che il
compratore può chiedere la risoluzione dell’intero contratto, oltre ai
rimedi risarcitori sopra descritti di cui all’art. 1479 cod. civ.,
unicamente quando deve ritenersi, secondo le circostanze del caso
concreto, che non avrebbe acquistato la cosa senza quella parte di cui
non
è
divenuto
proprietario 372.
Altrimenti
egli
potrà
ottenere
esclusivamente la riduzione proporzionale del prezzo, verificandosi
una risoluzione parziale del contratto, limitata alla parte del bene
appartenente ad altri 373.
Viene così operata, in ossequio al pri ncipio di conservazione del
negozio, una limitazione del normale potere di un contraente in un
contratto sinallagmatico di richiedere la risoluzione dello stesso
poiché tale potere, a rigore, sarebbe spettato a prescindere dalla prova
anzidetta, ma dimostrando solamente la non scarsa importanza
dell’inadempimento ( ex art. 1455 cod. civ.).
Qui, invece, si è fatto applicazione di un criterio che più che
essere somigliante a quello stabilito dall’art. 1455 cod. civ., si avvicina
a quello prescritto in tema di nullità parziale. L’art. 1419, primo
comma, cod. civ. stabilisce, infatti, che la nullità parziale di un
contratto importa la nullità dell’intero contratto solo se risulta che i
contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte del suo
contenuto che è colpita da nullità. L’art. 1480 cod. civ. sembra porre,
372 Si tr a t ta d i u n c r i te r i o , a pr im a v i sta , d i s tam p o s ubie t ti vo c he ha s p in t o
par te d el la d o t tr i na a r it e ne r e c he occ orra ric o s t ruire la pre su mi bi le v ol o nt à d el
si n g ol o c o m pr a to r e ( R U B I N O , u lt. op. c it ., p. 3 75 e i n n t. 46 ) ; a lt ri, i n vece, ha n n o
afferm at o c he b i s o g na fa r e r ife r i me nt o a lla pre su mi bi le v ol o n tà d i u n co m pra t ore
«med i o» ( L O R D I , D e lla v e ndit a , c i t. , p. 28 ) ; a ltr i anc ora h an n o s o st en ut o che la
valu ta zi o ne d e ll ’i m po r ta n za d e lla ma nca ta at tua z io ne d e ll ’effe t t o tr as la ti vo vad a
com p iu ta i n r e la zi o ne a l l’i n t e r e s se d el c o m pra to re ri sul ta nte d al c o n te n ut o d el
co nt rat t o ( M I R A B E L L I , I si ng o li c o nt ratt i , ci t ., p . 61 ). Sec o nd o B I A N C A , La v e ndit a e
la p e rm uta , c it . , p. 7 79 , o c c or r e pr oced ere sec o nd o le n or me d i in ter pre ta z io ne d el
co nt rat t o (a r t t. 136 2 s s . c od . c iv . ) . Per ta nt o , ad esem pi o , s e il c om pr at ore n on
repu tav a c he la c o sa e r a d ’ al tr i qua nd o, i nv ece, d a l si g nif ica t o o b iet ti vo
d ell’ im pe g n o a ssu n t o d all ’al ie na nte tra s pari va co n c hiare z za c he l a c o sa era
(d ic hi ara tame n te ) a ltr ui , c i si tr ov erà d i fr o nte ad un’i p o te si d i err ore in tes o
com e v i zi o i nva lid a n te d e l ne g o z io e n o n d i fr o n t e all a fa t ti s pecie d i cu i a gli ar tt .
147 8 s s . c od . c iv .
373 V. R U B I N O , L a c o mpr a v e ndit a , ci t ., p . 37 5. Il leg is la tor e h a, qu i nd i ,
prev i st o u na pr e su n zi o n e d i sc ind i bi li tà d e l c o n t rat to , p o ich é n o n p o ne a caric o
d el co m pr a t or e , c he in te nd e i n voc are la r i so lu zi o ne par zi ale d el ne g o zi o , l’ o nere
d i d i mo s tr ar e c h ’e gli avr e b be ac q ui sta t o la c o sa a nc he se n za que lla p arte .
164
quindi, una limitazione diversa rispetto alla normale possibilità di
risoluzione di un negozio per inadempimento di una delle parti poiché
fonda il potere risolutorio più che su di un elemento obbi ettivo (la
non scarsa importanza della prestazione ineseguita 374), su di un dato
soggettivo (la volontà dell’acquirente di acquistare la cosa pur senza
quella parte che appartiene ad altri) 375.
Il venditore potrà, quindi, dimostrare che il compratore avrebbe
acquistato la cosa senza la parte d’altri e costringerlo, così, a pagare il
prezzo proporzionalmente diminuito; oppure, viceversa, egli potrà
anche dimostrare l’opposto. Tuttavia, è d’altro canto vero che tale
norma consente anche al compratore, se lo desi dera e ne ha interesse,
di dimostrare che avrebbe concluso il contratto anche senza quella
parte altrui e di divenire, quindi, proprietario della porzione del bene
374 L a giur is pr ud e n z a mag g ior it aria ha a ffer mat o c he l'ar t. 14 55 cod . c iv .
p o ne u na r e go la d i p r o p or zi o na li tà i n vir tù d el la quale l a ri s olu z io ne d e l vi nc ol o
co nt r at tua le è c ol le g ata un icame n te a ll' in ad em pi me nt o d e lle o b bl ig a zi o ni c h e
ab bi an o u na no te v o le r il e van z a ne ll'ec o n om ia d el rap p ort o , per l a cui val u ta zi o ne
occ or r e te ne r c o nt o d e ll'e si ge n za d i ma n te nere l'equil i bri o tr a pre s ta z io n i d i
eguale pe s o, talc hé l 'i m p or t a nz a d ell' i nad em p im en to n o n d eve es sere i nt esa in
se ns o su bie t tiv o , i n r e la zi o ne a lla s ti ma c he la p arte cred itr ice a b bia p o t ut o fare
d el pr o pr i o i nte r e s se vi ola t o , ma i n se ns o ob ie tt iv o i n re la zi o ne al l'at t itud in e
d ell'i nad e m pi me nt o a tur bar e l 'equi li br io c o n trat t uale ed a reag ire s ull a ca usa d el
co nt r at t o e su l c omu ne i nt e n t o ne go z iale ( v. Ca s s. , 1 3 fe b bra i o 1 990 , n . 104 6, i n
Gi us t. c iv . Ma ss . , 19 90 , fa sc . 2; Ca ss . , 23 mar z o 1 9 91, n . 3 156 , i n Gi u st. c iv . Ma ss . ,
199 1, fa sc . 3 ; Ca ss ., 29 se t tem br e 19 94, n . 79 3 7, i n G i ust . c iv . M as s . , 1 994 , p .
116 9; Ca s s. , 28 mar z o 1 995 , n . 36 69 , i n Gi u st . c i v . Ma s s . , 19 95 , p . 71 0; C as s. , 26
lug li o 200 0, n. 98 00 , in Gi u st. c iv . Ma ss . , 2 00 0, p . 163 2) . Al tra g iur is p rud en z a
p o ne l’ac c e n t o su lla f i d uc ia che si po s sa a nc ora nut rire s ul fu tur o corre tt o
com p or ta me nt o d e l la pa r te i nad e m pie nt e (v . Ca s s. 2 3 fe b brai o 1 98 1, n. 107 8, i n
Gi us t. c iv . M as s . , 198 1, fa sc . 2 ; Ca s s. , 1 7 l ug li o 19 79, n . 418 7, i n G i us t. c iv . Ma s s . ,
197 9, fa sc . 7 ). Se c o nd o Cas s. , 28 m ar zo 2 00 6, n . 70 83 , i n G i ust . c iv . Mas s ., 20 06 ,
fasc . 3 (i n se n s o c o nf or me , v . a nc he Ca s s. , 7 fe b bra io 2 00 1, n . 17 73 , in G iu st . c iv .
Ma ss ., 20 01 , p. 22 4) , ne l valu tare la n o n sc ar sa i m p ort a nz a d el l'i nad e m pi m en to , i l
giud ic e d e ve ave r e r i gua r d o a ll' i ntere s se d e ll'a lt r a pa rte val uta te at tra vers o d i u n
d upl ic e c r it e r i o : i n pr im o lu og o , sul la ba se d i u n pa rame tr o o gge t ti vo , at t raver so
la ve r if ic a c he l' in ad e m p i me n t o ab b ia i nci s o i n m i sura a p pre z za bile nel l'ec o n om ia
com p le ss iva d e l r a p por t o (i n a stra t t o, pe r l a sua e nt i tà e , i n c onc ret o , i n re la zi o ne
al pr e giud i zi o e ffe tt iva m e n te causa t o al l'al tr o co n trae nt e) , sì d a d ar lu o g o ad un o
squi li br i o se n si bi le d e l s ina lla g ma c o ntra t tual e; i n se co nd o l uo g o, l'i n d a gi ne va
com p le t ata me d i an te l a c o n sid era z i one d i e ven tua li ele me n ti d i c arat tere
s og ge tt iv o, c o n si s te n ti ne l c o mp or ta me nt o d i entr am be le par ti (c ome u n
atte g gia me n to i nc ol pe v ol e o u na te mpe s ti va r i par az io ne , ad o pera d e ll' un a, e u n
rec ip r o c o i nad e m pi me n t o o u na pr otr at ta t ol ler an za d ell' al tra ), che po s sa n o, i n
rela zi o ne al la par tic ol ar i t à d e l cas o , at te nuar e il gi ud i zi o d i grav it à, n o no s t an te la
rile v an z a d e l la pr e st a zi o ne ma nca ta o r itard ata .
375 Na tur al me n te , i n que s t o ca s o, s i d eve presc i nd ere d all a ric o n o sci bi li tà
per il ve nd i t or e c he i l c o m pra t ore a vre b be a cquis ta t o o me n o la c o sa s ol o
par z ial me nte se ave s se s a pu to d el l’a ltr ui tà.
165
compravenduto spettante al venditore. La dimostrazione più evidente
che
egli
avrebbe
acquist ato
lo
stesso
risiederà
nella
richiesta
dell’acquirente di riduzione del prezzo.
Sotto il profilo degli interessi, l’art. 1480 cod. civ. tutela, in altri
termini, anche (e forse soprattutto) l’interesse del compratore alla
conservazione del contratto, ossi a ad essere riconosciuto titolare,
comunque, di un diritto sulla cosa. È questa, ad avviso di chi scrive, la
vera ratio sottesa al disposto in commento: quest’ultimo rappresenta
un presidio dell’interesse dell’acquirente a non veder frustrata la
possibilità di divenire, in ogni caso, proprietario di un diritto sul
bene. Risulta, in altri termini, necessario assicurare che l'interesse del
compratore alla sostanziale conservazione degli impegni assunti non
sia eluso da fatti ascrivibili al venditore 376. L’art. 1480 cod. civ.
presuppone, infatti, per la sua applicabilità, che si possa verificare, al
tempo della conclusione del contratto, un effetto reale, ancorché
limitato, ed è questo effetto che deve essere tutelato.
L’interesse del compratore si pone, sul pian o del bilanciamento
degli interessi in gioco, in una posizione primaria di meritevolezza di
tutela rispetto a quella del venditore, poiché la fattispecie codificata
dall’art. 1480 cod. civ. prevede un acquirente in buona fede ed un
alienante,
nella
stragra nde
maggioranza
dei
casi,
consapevole
dell’inganno. Deve, pertanto, tenersi in maggiore considerazione
l’interesse del primo a conseguire, comunque, un risultato traslativo
seppur parziale, conservando così, almeno in parte, gli effetti del
negozio, in ossequio ai principi di conservazione del contratto e di
protezione della buona fede.
La tutela dello stato soggettivo del compratore, a cui è finalizzata
la disciplina prevista dall’art. 1480 cod. civ., non può dunque che
condurre ad un’interpretazione del p recetto negoziale de quo che tenga
in maggiore considerazione la presumibile volontà del compratore, più
che quella del venditore, il quale sarà tenuto a sopportare le
conseguenze del suo inganno. Occorre, pertanto, soprattutto avere
376 Cfr . Ca ss . , 1 4 m ar zo 19 8 6, n . 1 741 , i n Gi u r. it ., 1 986 , I, p . 6 73 .
166
riguardo a quella che, in concreto, sarebbe stata la volontà di quel
determinato
acquirente 377.
Indice
evidente
della
determinazione
volitiva del compratore del bene sarà rappresentato dalla eventuale
sua richiesta di accertamento della proprietà della cosa (e di consegna
della medesima) nei limiti del diritto di cui il trasferente è titolare e di
riduzione del prezzo.
La ratio sottesa all’art. 1480 cod. civ. rappresenta una dato
fondamentale da tenere a mente nella risoluzione della vexata quaestio
relativa alla reale portata del la fattispecie in esame a cui si darà
risposta nei paragrafi che seguono.
3.5. L E
RA G IO N I O ST A T IV E A LL ’ A P P L IC A B IL I TÀ D E LL ’ A R T .
1480
COD.
C IV . A LL ’ A TTO D I D ISP O S IZ IO N E D E L L ’ I N TE RO B E N E C O MU N E I N
D IF E T TO D I LE G I TT I MA Z IO N E P RO Q UO T A D E L V E N D I TO RE .
Secondo l’impostazione tradizionale, la vendita di un bene
comune, come interamente proprio, da parte di uno solo dei
contitolari deve essere equiparata alla vendita di cosa totalmente
altrui.
Va,
innanzitutto,
evidenziato
come
i
motivi
addotti
per
supportare tale tesi risentano o, meglio, rappresentino il riflesso
condizionato degli approdi interpretativi involgenti le questioni
descritte nei capitoli precedenti. Ci si riferisce, in particolar modo,
alle questioni inerenti al significato da attribuite all’impiego del
termine «parte» all’interno dell’art. 1480 cod. civ., alla configurazione
della natura giuridica dell’istituto della comproprietà, alla nozione di
quota indivisa ed agli effetti del relativo atto di disposizione.
Tuttavia, le ragioni asseritamente osta tive all’applicabilità dell’art.
1480 cod. civ., all’atto di disposizione del bene comune in difetto di
legittimazione pro quota del venditore, formano un coacervo di
riflessioni per lo più di tipo sillogistico e solo apparentemente
persuasivo.
377 I n tal se n s o, v. R U B I N O , La c omp rav e n dita , c it ., p . 3 75 .
167
Venendo al nucleo centrale del problema, uno dei primi motivi
che hanno indotto gli interpreti ad equiparare la vendita di cosa
comune alla vendita di cosa interamente altrui risiede nell’impiego ad
opera del legislatore, nel delineare la fattispecie di cui all’art. 1480
cod. civ., delle locuzioni «parte» ed «in parte». L’uso di tali
espressioni, sulla base di un’interpretazione perspicuamente letterale
delle stesse, ha fatto ritenere che il disposto in questione si riferisca
unicamente al caso in cui venga alienato p er intero un bene di cui il
venditore è proprietario solo di una porzione materiale 378. La scelta
legislativa di avvalersi di questi due lemmi ai fini descrittivi della
fattispecie è stata percepita, quindi, come sintomatica della chiara
riferibilità dell’ar t. 1480 cod. civ. soltanto all’ipotesi di vendita di una
cosa in comunione pro diviso.
Di conseguenza, a detta di questa opinione, fintantoché permane
lo stato di comunione pro indiviso, ove la cosa è di tutti e le sue parti
materiali non spettano singola rmente a nessun condividente, la
porzione appartenente al venditore, in realtà, non può dirsi esistente
e, quindi, il contratto non sarebbe idoneo a produrre effetti reali
immediati 379. Ne consegue che, in ragione dell’impossibilità che si attui
alcun trasfe rimento del diritto dominicale su di un bene determinato
(o porzione di bene, che dir si voglia) e della buona fede del
compratore, si applicherà allora l’art. 1479 cod. civ. che contempla
l’ipotesi di inattuazione completa dell’effetto traslativo. Gli eff etti
reali potranno essere al più subordinati alla circostanza che il bene
oggetto
di
disposizione
venga
attribuito
in
sede
di
divisione
378 V . G R E C O - C O T T I N O , D el la v e nd ita , c it ., p. 1 82; R O M A N O , V e ndi ta.
Co nt ratt o e sti mat or i o , c it ., p . 88 ; R U B I N O , La c o mp rav e nd ita , ci t ., p . 3 79; F R A G A L I ,
La c om u n io n e , i n T ratt . di r . c iv . c omm . , d iret t o d a C I C U -M E S S I N E O , X I II , 2 , Mi la n o,
197 8, p p . 4 90 s s . ; F E D E L E , La c om u n io n e , ci t ., p . 260 ; B R A N C A , Co mu n i on e .
Co nd o mi ni o n eg li ed if ic i , i n Co mm . c od . c iv . , a cura d i S C I A L O J A -B R A N C A , L ibr o I II.
D el la p r opr ie tà. A rt. 110 0 - 11 72 , B ol o g na - R oma , 198 2, p . 13 8, il q uale a fferma ,
es pre ssa me n te , c he «ta le ar t ic ol o, p arl and o d i c o sa par z ial me nte al tru i, allud e
sicur ame n te a u na po r z i o ne ma te r iale , c ome si evi nce se n o n al tr o d al l e par ole
“quel la par te d i c u i n on è d ive nu t o pr o prie tar i o ”, e perci ò n o n è e s te n si bi le a
occ hi c h iu si a lla ve nd i ta d i c o sa a pp arte ne n te ad a lt r i pr o i ndiv is o pr o p art e ».
379 G R E C O -C O T T I N O , D el la v e ndit a , ci t ., p. 182 , seco nd o i qua li «s i n o a ch e
perd ur a l o s ta t o d i i nd ivi si o ne , la fe t ta a nc ora n on e s is te e pare i ne vit ab ile
l’a s si mil a zi o ne d e l ne g o zi o al la ve nd it a d i co s a t o tal me nte al tru i» . I n se n s o
co nf or me , v. M I R A B E L L I , I s i ng ol i c on tra tti , ci t ., p . 62.
168
all’alienante. Pertanto, chi vende un bene comune, di cui è solo
contitolare, dispone, in realtà, di un bene che non gl i appartiene del
tutto.
Tale soluzione appare, a maggior ragione, tanto più vera se si
accoglie l’opinione di quanti ritengono che il diritto di proprietà sulla
cosa comune sia nella titolarità dell’ente comunione e non del singolo
partecipante. La collettività, infatti, sarebbe qualcosa di distinto dalla
somma atomistica dei condividenti: in questa prospettiva, il bene
comune
appartiene
al
nuovo
soggetto
giuridico
ed
i
singoli
comproprietari non sono titolari di tutta la cosa, ma soltanto di
porzioni di e ssa che però non si conoscono e che, dunque, non
possono essere oggetto di trasferimento. Pertanto, si è affermato che
«chi, come me, pensa che sia proprietario l’ente comunione, dovrebbe
vedere nel rapporto una vendita di cosa, se non totalmente altrui,
certo non propria e perciò ritenere applicabile l’art. 1479 che accorda
il potere di risoluzione senza l’alternativa consentita dall’articolo
seguente» 380.
Tuttavia, anche qualora non si aderisca alla teoria ricostruttiva
che scorge nella comunione la struttu ra della personalità giuridica, si è
rilevato come la cosa nel suo insieme non appartenga, in ogni caso, in
toto,
al
disponente
e,
pertanto,
pur
essendo
giuridicamente
individuabile la quota sul tutto spettante al venditore, non lo sarebbe
la parte concreta, idonea a costituire, almeno essa, oggetto di
immediato trasferimento 381.
Peraltro, si è detto che la stessa natura dichiarativa della
divisione, in base alla quale ciascun condividente si considera come se
non avesse mai avuto la proprietà dei beni a lui non assegnati, sembra
suggerire una soluzione della vicenda analoga a quella qui prospettata
come
l’unica
realizzabile:
potendo
perdere
il
venditore,
retroattivamente, all’esito divisionale che lo ha visto non assegnatario
della cosa, il diritto di proprie tà sulla stessa, egli, al tempo della
380 Co sì B R A N C A , C om u ni o n e . C o nd om i ni o n eg li edi fic i , c it ., p . 1 39 .
381 G R E C O - C O T T I N O , D e ll a v e ndit a , c it ., p. 182 .
169
conclusione del negozio dispositivo, non poteva conseguentemente
che aver venduto un bene totalmente altrui.
Diversamente opinando, si rileva che il compratore ingannato
sarebbe improvvidamente obbligato ad attendere l ’esito della divisione
affinché il rapporto sia regolato una volta per sempre, dato che non si
verificherebbe né si potrebbe verificare immediatamente alcun effetto
reale 382, in ragione dello stato di pendenza e di «precarietà» immanente
al regime comunitari o. Atteso che un simile esito non appare
ragionevole, non resterebbe che applicare l’art. 1479 cod. civ. alla
fattispecie in esame. Né si potrebbe ritenere che il contratto così
concluso si converta in un negozio condizionato all’evento della
divisione, poiché le parti non avevano né previsto, né concordato
l’apposizione di una simile clausola 383. D'altra parte, si è detto, stante
la completa inattuazione dell’effetto reale, anche se si ammettesse che
il compratore possa chiedere la riduzione del prezzo, egli poi
correrebbe il rischio – nel caso di indivisibilità della cosa e di
attribuzione della stessa ad altro condividente diverso dal venditore –
di non vedersene assegnata alcuna, rendendo di fatto inaccettabile un
simile risultato.
Infine,
si
è
considerato 384
come,
a
ben
vedere,
sussista
un’ulteriore ragione ostativa all’invocabilità dell’art. 1480 cod. civ.
alla fattispecie de qua: prima dell’avvenuta divisione, rimarrebbe
indeterminato l’oggetto del contratto, in quanto sarebbe incerto se al
compratore spetti, alternativamente, una parte della cosa, l’intero
bene
o,
ancora,
nessun
cespite.
Si
verificherebbe,
quindi,
un
differimento ineluttabile nella determinazione dell’oggetto dedotto nel
contratto ed il negozio si considererà in itinere sino al momento in cui
la divisione non avrà fatto chiarezza in merito all’oggetto stesso,
determinandolo e consentendo così la produzione di effetti reali.
Negata così – a detta di questa opinione – l’applicabilità dell’art.
1480 cod. civ. alla vendita di cosa comune come i nteramente propria
382 B R A N C A , C o mu n i o ne . C o n dom i ni o n eg li edi fic i , ci t. , p . 1 39.
383 B R A N C A , ul t. op . c i t . , p. 139 .
384 F R A G A L I , La c om u ni o n e , c it ., p . 4 45 .
170
da parte del singolo comproprietario, al cessionario non più ignaro
dell’altruità del bene non rimarranno che due strade: potrà chiedere,
immediatamente, la risoluzione del contratto, in applicazione del
primo comma dell’art. 1479 cod. c iv., ovvero, in alternativa, potrà, per
un verso, attendere che il venditore si renda acquirente delle quote di
cui gli altri comproprietari sono titolari o, per altro verso, aspettare
che il cedente divenga assegnatario del bene dopo aver chiesto la
divisione 385.
Nel caso in cui il compratore opti per quest’ultima scelta, si
aprirà la strada ad una crestomazia di ipotesi che meritano di essere
trattate separatamente.
Innanzitutto, la cosa comune, in seguito alla divisione, potrebbe
essere assegnata interamen te al venditore. In questo caso, si ritiene
che il compratore divenga direttamente, all’esito divisionale, titolare
del diritto sul bene, per effetto dell’apporzionamento della cosa nella
sua interezza a favore dell’alienante, senza bisogno che quest’ultim o,
assegnatario
dell’intero
cespite,
compia
alcun
negozio
di
trasferimento 386. Infatti, come si è precedentemente sottolineato, in
ragione dell’originario contratto di compravendita di cosa (totalmente)
altrui, ormai perfezionato, l’acquirente diviene titola re del bene nel
385 Il c om pr a t or e , d ifa tt i, sec o nd o que s ta i m po s ta zi o ne , n o n acqu is ta nd o,
in r e al tà, alc u n d i r i tt o d al ve nd i t ore e n on d ive ne nd o c o n se gue nt eme nt e
(c om ) pr op r ie tar i o d e l la c o sa, n o n sa reb be l eg it ti mat o a c hied e r e l o sci o g lime n t o
d ella c omu n io ne , le g i tt i ma zi o ne che i n vece co n t inue re bbe a s pe t tare all ’ alie na n te
s ot t o il c ui im pu ls o d ovr à e seg uir si la d iv i si o ne. Il c o m pra t ore, ve nu to a
co n osc e n za d e ll ’a ltr u i tà d e l c es p ite , a s seg ner à d u nque a l ve nd it ore un ter mi ne p er
chie d e r e , se p os s ib ile , lo sci o gl ime n t o d el la com un i o ne e l ’a sse g na zi o ne
d ell’ i nte r o be ne al lo s te s s o. Per ta n to , i n que st o c as o, l a n or male o b bl iga z i o ne d el
vend it or e d i pr oc ur ar e l’ acqui s t o si arri cch i rà d i u n nu ov o me z z o d i
ad e m pi me nt o , d a t o d a ll ’ as se g na z i on e d el bene i n sed e d i d ivi si o ne . V. F E D E L E ,
La c om u ni o n e , c i t. , p . 259 . Tu tta via , pa rte d ella d o t tri na am me tte che il
com pr at or e p o ss a e se r c it ar e l’a z i one surr o ga t oria e, qui nd i , c hied ere la d iv is io ne .
V. B R A N C A , C o m u ni o ne . C o nd om i ni o n eg li e di fic i , ci t. , p. 31 5; F E D E L E , ult . o p. c it . , p .
259 . I n g iur i s pr ud e n za , v. C as s ., 31 ge n nai o 196 7, n . 28 6, i n F or o it ., Re p. 19 67 ,
voc e D iv i si o n e , n . 37 .
386 Cfr . B R A N C A , C om u ni o n e . C o nd om i ni o n eg li edi fic i , cit ., p . 1 40 ; R U B I N O , La
c omp rav e ndit a , c it ., p p. 37 9 -3 80 , il qu ale per ò d i s ti n gue l ’i p ote s i n or ma le (q uella in
cui il c om pr at or e a t te n d e so la me nte l a d iv is i o ne ) d a quell a i n cui e gli , nel
frat te m p o , p r e te nd e i l c o mp o s se ss o ed i l g od i me n to d e lla c o sa al vend i to re . I n t al
cas o, a d e tt a d i que s t o Au to re, l ’acqu ire nt e ri n uncerà taci ta me nte a l d i rit t o d i
chie d e r e la r i so lu zi o ne q ual ora l a c os a ve n ga a ss e g nat a s o lo i n par te al su o d a n te
causa , ma n te ne nd o s ola me n te i l d iri t t o ad o tte n ere una rid uz i o ne d el p r ez z o. I n
mer i t o a qu e s ta p o si zi o n e , v . i n fr a i n qu es t o para g ra fo .
171
momento in cui il venditore ne consegue la proprietà. Al compratore
saranno, dunque, in questa evenienza, precluse sia l’azione di
risoluzione, sia quella di riduzione del prezzo, avendo egli conseguito
il risultato traslativo promesso.
Secondariamente, per converso, può darsi l’ipotesi opposta in cui
all’alienante non venga a spettare, in seguito alla divisione, né
interamente né in parte, il cespite comune. A tal punto, al compratore
non rimarrà che chiedere la risoluzione del contratto di acquisto per
inadempimento del venditore dell’obbligo di trasferire la proprietà
della cosa, oltre l’eventuale risarcimento del danno, ai sensi del
secondo comma dell’art. 1479 cod. civ.
In terzo luogo, infine, potrebbe accadere che, in sede divisionale,
venga assegnata al cedente solamente una porzione materiale della
cosa. Il compratore che abbia allora atteso lo scioglimento della
comunione potrà, se ne ha interesse, acquistare la parte spettante al
venditore, salva la riduzione del prezzo della comprav endita 387. Si
applicherà, in altri termini, in questa vicenda, il meccanismo previsto
dall’art. 1480 cod. civ. Invero, in questo caso, all’esito della divisione,
l’alienante è divenuto titolare di una parte materiale del bene e,
quindi, si realizzerà, seppur in un tempo differito rispetto alla
conclusione
del
contratto
di
vendita,
la
fattispecie
descritta
dall’anzidetta norma. Pertanto, sino alla divisione troverà applicazione
l’art. 1479 cod. civ.; dopo la divisione, si applicherà, invece, l’art.
1480 cod. civ., a condizione che il venditore sia divenuto assegnatario
di una parte materiale del bene comune 388.
Giova, infine, per completezza, riportare la peculiare presa di
posizione di alcuni autorevoli interpreti 389, i quali – pur negando che
l’art. 1480 cod. civ . possa essere invocato nel caso in cui un
387 M I R A B E L L I , I si ng o li c o nt ratti , c it . , p. 62 ; B R A N C A , C om u n i o ne . C o nd o mi ni o
n egl i edi fic i , c it ., p . 140 .
388 G R E C O -C O T T I N O , D el la v e nd ita , c it ., p. 18 2; R U B I N O , La c o mprav e nd ita ,
cit ., p . 3 79 .
389 Ci s i r ife r i sc e a B R A N C A , C om u ni o n e. C on do mi n i o n egl i e di f ic i , ci t. , p p. 1 40 141 ; F R A G A L I , La c o mu n io n e , p . 4 92 ed a ll a ric o str u zi o ne effe t tua ta, se p pur in
term i ni pr o ba bi li s tic i, d a R U B I N O , La c omp rav e ndit a , ci t ., p . 3 80 .
172
compartecipe venda al terzo, come propria, la cosa comune –
sostengono che nulla impedisce al cessionario di «accontentarsi di una
riduzione del prezzo e del risarcimento» 390 del danno, chiedendo al
venditore il compossesso ed il godimento del bene nei limiti del suo
diritto di comproprietà. Infatti, sarebbe «chiaro, con ciò, che egli
considera la vendita quale alienazione del diritto del suo dante
causa» 391. In tal modo, la compravendita di cosa totalmente altrui
diviene vendita del diritto di comunione e la decisione dell’acquirente
(formalizzatasi nella richiesta del compossesso e della riduzione del
prezzo) «trasforma il contratto in vendita della quota astratta del
venditore» 392.
Tale ricostruzione appare incoerente.
Il punto di partenza, che costituisce poi il limite, di questa teoria
è rappresentato dall’impossibilità di applicare l’art. 1480 cod. civ. alla
vicenda negoziale che qui interessa. Sulla base di questo presupposto,
va valutata l’affermazione secondo cui la decisione assunta dal
compratore, non più ignaro dell’altruità del bene, di chiedere la
riduzione del prezzo senza attendere la divisione comporterebbe
l’applicazione,
anziché
dell’art.
1479
cod.
civ.,
del
disposto
successivo: ebbene, tale scelta dell’ acquirente, a voler essere coerenti
con l’anzidetta premessa, non potrebbe condurre all’applicazione di
una fattispecie diversa, ossia quella della vendita di cosa parzialmente
altrui, che si è esclusa ab origine.
Tali due norme configurano, infatti, due ipotesi diverse, aventi
presupposti dissimili e da cui promano effetti anch’essi distinti 393.
Tale
ricostruzione
sembra,
quindi,
in
contraddizione
con
l’affermata e presupposta inapplicabilità, al caso di specie, dell’art.
390 Co sì B R A N C A , C om u ni o n e . C o nd om i ni o n eg li edi fic i , c it ., p . 1 40 .
391 Co sì B R A N C A , u lt . op. c it ., p . 1 40 .
392 Co sì R U B I N O , La c o mpra v e ndit a , c it ., p. 380 .
393 Bas ti pe n sar e c o me ne ll ’u n cas o si c o n se nt a, s ol ame nte e c o mu nque , l a
ris o lu zi o ne d e l c on tr a t t o e gi am mai la rid u zi o n e d el pre z z o; me n tre, n ell’ al tr o
cas o, la r is o lu zi o ne sia su b ord i na ta a lla pr ov a che i l c om pra t ore n o n avre bb e
acqui st at o l a c os a se n za que lla p arte a pp arte ne n te ad a ltr i, co n la c o ns e gue n za
che , i n c a s o d i r is p o st a ne ga ti va, a ll ’acqui ren te n o n s pe tte rà c he u na r id u zi o ne
d el pr e z z o. I ns o m ma, qui d ue s o no l e fat ti s p ecie e d iver se s o n o le ip ote s i
d isc ip li na te , sia i n r e l az i o ne a i pres up p o s ti , s ia a vut o a ri guard o a g li ef fet ti .
173
1480 cod. civ. Una volta che si è negato che il disposto in esame
contempli l’ipotesi in cui il venditore è titolare di una quota ideale del
cespite ed una volta ritenuto, conseguentemente, che al compratore,
per i motivi anzidetti, non possa essere trasmessa immediatamente la
quota spetta nte al venditore, non si vede poi come sia consentito, al
contrario, sostenere che l’acquirente possa, ciò nonostante, invocare
l’applicabilità dell’art. 1480 cod. civ. Delle due l’una: o tale disposto,
nel descrivere la sua fattispecie applicativa, ricomp rende anche il caso
in cui ci si trovi di fronte ad una comunione pro indiviso, oppure esso
si riferisce, unicamente, all’ipotesi di un difetto di legittimazione, in
capo al venditore, di una pars quanta dell’intero bene. Non è dato
capire come possano com binarsi tra loro queste due contrastanti
soluzioni,
prima
affermando
l’applicazione
solo
dell’una
e
poi
consentendo a certe condizioni l’applicabilità anche dell’altra norma,
senza incorrere in un ragionamento aporetico.
3.6.
IL
R E A LE
C O N C E T TO
« P A RZ I A L E
DI
A LI E N IT À »
CON
RIF E R I ME N TO A L L ’ O G G E T TO D E LL ’ A TTO E , P IÙ I N P A RT IC O LA R E ,
A L L ’ O G G E T TO
DEL
C O N TR A T T O
DI
C O MP R A V E N D I TA
DI
COSA
P A RZ IA LM E N TE A L T R U I .
Il dato sicuro di partenza per l’analisi del concetto di «parziale
alienità» sotteso alla fattispecie in esam e risiede nella constatazione
che la costruzione concettuale della nozione di «parte» in senso
oggettivo di un bene e, più in generale, la teoria dei beni non possono
dirci molto sulla portata applicativa di tale concetto.
La compravendita di cosa parzial mente altrui involge, infatti,
delle
questioni
ermeneutiche
che
riguardano
unicamente
la
configurazione dell’oggetto del negozio e, più in generale, le teorie dei
diritti sui beni: l’art. 1480 cod. civ. fa riferimento ad una situazione in
cui sono i diritti e non le cose ad essere immediatamente coinvolti.
Si è detto che nella compravendita ciò che viene trasferito dal
dante causa all’avente causa è il diritto reale che cade sulla cosa e non,
174
invece, la cosa in sé e per sé considerata: il primo costituisce l’oggetto
immediato del contratto, la seconda è oggetto immediato solo del
diritto, ma non del negozio traslativo 394, in quanto la circolazione di
beni è, in realtà, circolazione di diritti. Anzi, è l’esistenza oggettiva
del bene a rappresentare il presuppos to affinché possa attuarsi quel
trasferimento immediato del diritto sulla cosa che è contemplato come
effetto naturale della compravendita dal combinato disposto degli artt.
1376 e 1470 cod. civ. Pertanto, occorre rivolgere lo sguardo
all’oggetto dell’atto e non alla teoria dei beni per comprendere il
significato del concetto di «parziale alienità» a cui fa riferimento l’art.
1480 cod. civ.
Il problema della definizione dell’oggetto del contratto, come
categoria
concettuale,
è
stato
al
centro
di
grandi
disc ussioni
dommatiche fortemente dibattute in dottrina 395 ed è stato risolto, a
seconda delle opinioni, ora guardando alla cosa 396, ora agli interessi
regolati 397, ora alla prestazione 398 od all’oggetto della stessa 399 dedotti
394 R U B I N O , La c omp rav e ndit a , ci t ., p p . 7 5 s s .
395 Il pr o ble ma d e l la d ef in i zi o ne d el l’ o gge t to d i un c o ntr at t o è s ta t o
affr on ta t o d a nume r o s i Au to ri se nz a g iu ngere a d un’ o p in i o ne co nd iv isa . Ta nt ’è
che t alu ni ha n n o ad d i r i ttu r a s o s ten ut o l ’i nu ti li t à d ella teo ria d e ll ’o g ge tt o : v.
G O R L A , La t e or ia d e ll ’o gg e tto d e l c on tra tt o ne l di ri tt o c o nti n e nta le , i n J us , 1 953 , p p. 28 9
ss . ; I R T I , D i sp o siz io n e te st ame nt ari a rim e ssa a ll ’a r bit r io al tr ui , M ila n o, 1 967 , p p. 1 28
ss . A lt r i, i n ve c e , ha n n o s o tt o li nea t o il li mi ta to r ilie v o che t ale te o ria pu ò
as sume r e ne l m o nd o g i ur id ic o : v . B E T T I , Te o ri a ge n era l e d el n eg ozi o gi ur idic o , i n
Tr att . d ir . c iv . , d ir e t t o d a V A S S A L L I , T or i no , 19 50 , p. 2 3 7 ; B I O N D I , Le s e r v it ù , i n
Tr att . di r. c iv . e c om m . , d iret t o d a C I C U - M E S S I N E O , M ila n o , 19 67 , p . 26 3;
S C O G N A M I G L I O , D e i c o nt ratti i n g e n era l e. D is po si z io n i p re li mi na ri . D e i re q u i sit i d el
c o ntr att o ( a rtt. 13 21 - 135 2) , i n C om m. c od . c iv ., a cura d i S C I A L O J A - B R A N C A ,
Bo l og na -R o ma, 1 97 0, p. 353. Per u n’ an al is i ge n erale su ll ’ og ge tt o d el c o nt rat t o,
v. , ad e se m pi o, A L P A , v oc e Ogg ett o de l n eg ozi o gi u rid ic o , in E nc . g i ur . Tr ec c . , XX I V,
Ro ma , 1 991 , p p . 1 s s. ; C A T A U D E L L A , S u l c o n te n ut o de l c o ntra tt o , M ila n o, 19 74, p p .
32 s s .; Z E N O - Z E N C O V I C H , Il c o nte n ut o d el c o ntr att o , in I c o ntr atti in g e n era le , d iret t o
d a A L P A - B E S S O N E , I II , I re q ui si ti d el c o ntr att o , in Gi ur . s is t. d ir . c iv . c om m . , fo nd a ta
d a B I G I A V I , To r i n o, 1 99 1, p p . 72 7 s s. ; G A B R I E L L I , Il c o nt e n ut o e l ’o gg ett o , i n T ra tt .
dir . priv . , d ir e t t o d a R E S C I G N O , I c ont rat ti , I , Il c o ntr att o i n ge n er al e , To ri n o, 1 99 9,
p p. 64 1 s s. ; I D . , S to ri a e dog ma d e ll ’ ogg ett o d e l c o ntr atto , i n R iv . di r . c iv . , 2 00 4, I , p p.
328 s s.
396 V . M E S S I N E O , Il c o nt ratt o in g e ne ra le , I, i n T ratt . dir . c iv . e c om m . , d iret t o
d a C I C U -M E S S I N E O , Mi la n o, 1 968 , p . 13 5; I D ., v o ce Co ntr att o , i n E nc . de l dir ., I X,
Mi la n o, 19 61 , p . 8 36 ; S T O L F I , Te o ria de l n eg oz io gi ur idic o , P ad o va , 1 96 1, p p . 1 4 - 16 ;
F E R R I , I l n eg oz i o g i ur idic o , Pad o va , 2 001 , p p. 15 2 s s.
397 V . B E T T I , Te o ria ge n er al e del n eg oz io gi u rid ic o , c it . , p p. 23 0 ss .
398 Rite n g on o c he l ’o g get t o d el co ntr at t o s ’id e n tif ic hi c o n il su o co n te nut o ,
in te s o c o me i n sie me d e l le r eg ole pred is p o s te d a lle par ti : I R T I , v oce Ogg ett o de l
n eg oz i o g i ur idic o , i n N ov i ss . D i g. it ., X I, 19 68 , T or i n o, p p . 7 99 s s .; S C O G N A M I G L I O ,
175
nel negozio.
A prescindere dalle specific he ricostruzioni teoriche sviluppate in
subiecta materia , può rilevarsi in esse una comune tendenza di fondo
rappresentata da una sostanziale «dematerializzazione concettuale»
dell’oggetto dell’atto, attraverso una valorizzazione del suo profilo
rappresentativo o descrittivo 400. L’oggetto viene per lo più considerato
nella sua accezione ideale, non essendo più concepito come un’entità
reale del mondo esterno, bensì piuttosto come la rappresentazione che
le parti negoziali compiono rispetto ad una certa entità naturale. Ciò
che nel negozio e nella sua formazione viene primariamente in rilievo
non è la cosa in sé considerata, ma i particolari rapporti relativi ad
essa (la cosa «dovuta» o «promessa») 401.
Ritenere imprescindibile l’aspetto materiale dell’oggetto de l
contratto finirebbe col privare di oggetto 402 tutti quegli accordi in cui
sono solo i diritti (od i rapporti) a rappresentare il termine di
riferimento dell’attività negoziale delle parti, in assenza di un
D ei c o ntra tti i n g e ne ra le . D isp o siz io n i pr el im i nar i. D ei re q ui sit i de l c o n trat to ( a rtt . 132 1 135 2) , ci t. , p p. 3 51 s s. ; C A R R E S I , I l c o nt e n ut o d el c o ntr att o , i n Riv . d ir . c iv . , 196 3, I ,
p p. 3 65 ss .; B I A N C A , D ir itt o c i v i le , I I I , Il c o n trat to , Mila n o , 20 00 , p p . 320 s s. Al tri ,
in vece, d i st i ngu o n o i l c o nt e n ut o ( nel se n so d i re g ola me nt o ne g o zia le v ol ut o d ai
co nt rae nt i) d a ll ’o g ge t t o, in te s o quale ele me n to d e l co n trat t o e co s ti tui t o d al be n e
d ed o tt o ne l la pr e st a zi o n e : S A C C O , I l c o nt e n ut o d el c o ntr att o , i n I l c o nt ratt o , i n Tr att.
dir . c iv . , d ir e tt o d a S A C C O , II , T or i n o, 19 93 , p p. 22 s s.
399 Id e nt if ic a no l ’o g ge t t o d el co n tra t to c o n l’ o gg ett o d e lla pre s ta zi o n e
d ed o tta ne l ne go z i o, o s s ia c o n i l bene : C A R I O T A F E R R A R A , I l ne g ozi o g i ur idic o ne l
dir itt o p riv at o ita li a no , Na p ol i, 19 48 , p p. 57 8 ss .; F E R R I , Ca usa e tip o ne lla te or ia d el
n eg ozi o gi u rid ic o , M ila n o , 196 6, p p. 1 78 s s .; G A L G A N O , I l n eg ozi o gi u ri dic o , i n T rat t .
dir . c iv . e c o mm ., d ir e tt o d a C I C U - M E S S I N E O , M ila n o, 20 02 , p p. 12 1 s s .
400 Tale pr oc e s s o d i pr o gr e s siv a id ea li z za z io ne d e l l’ og ge tt o d e l ne go z i o è
st at o per c e pi t o d a G A B R I E L L I , S to ria e d ogma d el l ’ ogg ett o d el c o ntr att o , ci t ., p. 345 .
Co nt ra , cf r . M E S S I N E O , I l c o nt ratt o i n ge n er al e , ci t. , p. 1 35 ; I D . , vo ce C o nt ratt o , ci t . ,
p. 8 3 6; S T O L F I , T e or ia del n eg oz io gi u rid ic o , ci t . , pp . 1 4 - 16 ; F E R R I , Il n eg ozi o
gi ur idic o, c i t ., pp . 15 2 s s ., se c o nd o i qual i l’ o gg ett o d el co n tra t to sare b be quel
be ne c he c o st itu i sc e i l p un to d i r iferi me n to o g ge tt iv o (ad e s. la c o sa ed i l pre z z o
nel la c o mp r a ve nd i ta ) d e gli s pe c ific i i n tere s si d i cui, at tra ver so il co n tr att o , si
in te nd e d i s p or r e . L ’ og ge tt o sar e b be c os ì co m pre n siv o ol tre c he d el le c os e, a nche
d i tut te que l le ut il ità , anc he in co rp or ali , ch e po s s o no c o st itu ire i l pun t o
o gge tt iv o d i r i fe r i me nt o d i u n i n te r e sse .
401 Pe r ta nt o , u no ste s s o b e ne (ad e se mp i o un im mo b ile ) p uò v en ire i n
rilie v o s o t to l’ as pe tt o d e ll’ a pp arte ne n za a s s olu ta ( pr o prie tà , ve nd ita ) o
lim it ata me n te al su o g od ime n to (l oca zi o ne , co m o d at o, etc . ). C o sì R U S S O , V e ndi ta
e c o n se n s o tra sla tiv o , i n C om m. c od. c iv . , f o nd a t o d a S C H L E S I N G E R e con ti n uat o d a
B U S N E L L I , S ub a rt . 1 470 , Mi la n o, 201 0, p . 13 .
402 Si r ic or d a c he l ’o g ge t to c o s ti tui sce u n requi si t o es se n zia le d i og n i
co nt rat t o ex ar t. 13 25 c o d . c i v.
176
collegamento con un’entità del mondo esterno 403. Quando i contraenti
dispongono di diritti o si limitano ad accertare l’esistenza di rapporti,
non assume rilievo alcuno la cosa, atteso che né i diritti né i rapporti
non possono essere considerati beni o cose 404, stante la diversità
concettuale esistente tra t ali due nozioni.
Ne consegue che l’oggetto dell’atto «guarda» al regolamento
contrattuale nel momento dinamico, in senso ideale, costituendo la
rappresentazione programmatica del bene ricostruita secondo la
comune intenzione dei contraenti 405.
In relazione, poi, al più specifico profilo della compravendita,
possono astrattamente venire in rilievo tre diversi oggetti della stessa.
Essi sono dati dalla cosa o dal bene che costituisce l’oggetto del
diritto trasferito, dal trasferimento del diritto verso il pag amento di
un prezzo e dal diritto che viene trasferito verso il corrispettivo di un
prezzo 406.
Quanto alla prima definizione, si sono già evidenziate le ragioni
per le quali la cosa nella sua concreta esistenza non può essere
considerata oggetto immediato de l contratto. Tuttavia, è pur vero che,
in alcune disposizioni codicistiche, il bene materiale venduto viene in
evidenza prima ed anche al posto del diritto insistente sullo stesso: si
pensi, ad esempio, alle norme previste in tema di vizi della cosa (artt.
1490 ss. cod. civ.) od alla garanzia sulle qualità promesse (art. 1497
cod. civ.). In queste disposizioni, l’entità materiale viene percepita
come costituente l’oggetto proprio della compravendita. Si tratta,
però, di ipotesi specifiche che non possono es sere elevate al rango di
403 Si pe n si, ad e se m p i o, a ll ’o g get t o d i u n pat t o d i n o n c o nc orre n za.
404 V. S C O G N A M I G L I O , I nt erp re tazi o n e d el c o nt ratt o e i nt er e ss i d ei c o ntr ae nt i ,
Pad o va, 19 92 , p . 2 75 ; F U R G I U E L E , V e ndi ta di «c os a f ut u ra» e a spe tti d i te or ia d el
c o ntr att o , Mil an o , 197 4, p. 1 35 ; I R T I , D isp o siz i on e t es tam e nta ria r im es sa al l ’arb it ri o
altr u i , Mi la no , 19 67 , p . 1 29; G A B R I E L L I , S to ri a e d ogm a de ll ’ ogg ett o de l c o nt rat to , cit .,
p. 3 34; M I R A B E L L I , D ei c o ntr atti i n ge n er al e , i n Co m m. c od . c iv . , T or i n o, 19 80 , p . 1 74 .
Ne c o n se gue c he i c ar atte r i pr o pr i d e ll ’o g get t o, os s ia la p o ss i bi li tà, lice it à ,
d ete r m i na te zz a o d e te r mi na bi li tà , d o vra n n o e s sere r iferi ti al la pr os pe tta z i o ne
d ella c o sa c he i c o ntr ae n ti ha n n o c o mp iu to ne l ne g oz i o e n o n al la c o sa s te ss a.
405 I R T I , D isp o siz i on e t e stam e nta ria r im es sa a l l’a rbi tr io a ltr u i , c it . , p. 14 0.
406 R U S S O , V e ndit a e c o n s en s o tra sla tiv o , ci t. , p. 22 .
177
regola generale 407 posto che, se davvero così fosse, si dovrebbe
conseguentemente escludere che il negozio con cui si trasferisce la
titolarità di un mero diritto di credito possa essere disciplinato
dall’art. 1470 cod. civ.
Si deve, quindi, guardare alle ultime due sopraccitate definizioni
per individuare l’oggetto del negozio de quo. Le stesse possono, a ben
vedere, dirsi equivalenti, poiché – pur se con parole parzialmente
difformi – descrivono un medesimo concetto 408. Il vero è allo ra che è
il diritto trasferito verso il corrispettivo di un prezzo a costituire
l’oggetto primario ed immediato del contratto di compravendita 409. Il
bene viene in rilievo solo come oggetto mediato del contratto poiché
costituisce l’oggetto immediato del sol o diritto di cui si vuole il
trasferimento, così come è configurato in via programmatica dalle
parti nel negozio. È chiaro che, in termini generali, può dirsi che sia
l’oggetto ideale (diritto sulla cosa), sia quello materiale (la cosa)
caratterizzano entrambi la vendita, ma in realtà solo il primo ne
costituisce il vero oggetto, proprio perché ad essere compravenduti ed
a circolare sono i diritti e non i beni 410.
Così premesso in merito alla vendita tout court, analizziamo ora
l’oggetto del contratto previs to dall’art. 1480 cod. civ. Questa
fattispecie contempla un’ipotesi in cui le parti deducono nell’atto
un'unica situazione giuridica soggettiva (il diritto dominicale su un
bene) di cui vogliono il trasferimento, sul presupposto che questa
407 L a d iffic ol tà c o nc e tt ual e d i ind i vid ua re una n o z io ne id ea le ge nera le d i
o gge tt o d e l c o ntr at t o è sta ta d a m ol ti s o tt o li nea ta, a tte s o c he ris ul t a ard uo
tr ovare u na d e fi ni z i on e d i o gg e t t o d ell ’a tt o c he p os sa c o m piu ta me nte d e cli nar s i
in tut te le fa tt i spe c ie n o r ma tiv ame n te pre vi s te e che p o ss a co sì ric o m pr end erl e
tut te . V. G O R L A , La te o ri a de ll ’ ogg ett o d e l c o n trat to n el dir itt o c o nt in e nta l e , c it . , p. 29 5.
408 Che s i par li d i «d ir i tt o tra sfer it o » o d i « tra sfe rime n t o d i u n d ir it t o »
vers o i l c or r i s pe tt iv o d i un pr e z z o se m bra e s sere una d i s ti n zi o ne li ng ui st i ca, più
che c o nce ttu ale .
409 V. R U B I N O , La c o mpr av e nd ita , c it ., p p. 7 5 - 76 . Per ta nt o , se l ’u sufru t tuar io
e il nud o p r o pr ie tar i o , in u n un ico d ocu me nt o, a lie na n o cia scu n o il pro pr i o
d iri tt o su ll a c o sa all a s te ss a pe r s o na co n tr o il c or ris pe tt iv o d i u n pre z z o s i ha n n o
d ue ve nd i te c ol le g ate ma d is ti n te .
410 Il be n e v ie n e i n r il ie v o c o me ra p pre se nt a zi o ne id eale d e lle p art i, o s sia
com e be ne d ov ut o . I n o g ni c a s o, il be ne real e, i nt es o qu ale p or zi o ne d el la real t à
este rn a su lla quale i nc i d o n o g li effe t ti d e l co nt rat t o, s i p o ne qua le term i ne
este rn o r i s pe t t o a l c o ntr att o , c he d o vrà e s sere s ola me n te i nd icat o d al le par ti ne l
ne go z i o ( o g ge t t o d e l r a p p or t o ) . V . B I A N C A , I l c on tratt o , ci t. , p . 3 21 - 32 2.
178
appartenga interamente al venditore: essi si rappresentano un diritto
(od un risultato traslativo) relativo ad un bene configurato come
appartenente in toto all’alienante e ne desiderano la cessione integrale.
Si parlerà, a tal proposito, di cosa «dovuta» o «promessa» 411, per fare
riferimento non al bene in senso oggettivo di cui i contraenti vogliono
il trasferimento, ma al bene globalmente (ed idealmente) dedotto nel
contratto, sul quale le parti configurano il risultato traslativo atteso 412.
In questa fattispecie, il vendi tore risulta essere titolare di un
diritto che non abbraccia tutta la cosa oggetto della situazione
giuridica soggettiva dedotta nel contratto. Nella vicenda de qua,
vengono,
quindi,
in
rilievo
due
diverse
situazioni
giuridiche
soggettive: una di spettanza all’alienante, l’altra nella titolarità di un
terzo, anche se nella dimensione programmatica del (diritto sul) bene
voluta dalle parti la situazione giuridica soggettiva era unica.
È questo, quindi, il meccanismo descritto dalla norma in
commento: si tratta, nella sostanza, di un particolare caso di vendita,
in senso lato, cumulativa in cui il compratore è all’oscuro del fatto
che nel contratto sono stati, in realtà, considerati in modo unitario
due diritti insistenti sull’unica cosa oggetto del programma negoziale,
uno dei quali (si scopre essere) appartenente a persona diversa dal
venditore. L’oggetto della vendita non è, quindi, rappresentato da
un’unica situazione giuridica soggettiva di cui l’alienante è legittimato
a disporre.
Pertanto, il concetto di «parziale alienità» sotteso all’art. 1480
cod. civ. si riferisce ad una vicenda in cui la situazione giuridica
soggettiva di cui si vuole (nella dimensione programmatica) l’integrale
trasferimento spetta, giuridicamente, in parte ad altri. E tale giuridic a
spettanza a terzi non guarda all’oggetto del diritto, ma al diritto stesso
ed in esso si esaurisce. Ne consegue che, nel caso di specie, la cosa in
411 Dis t in gue giu s tame n te t ra « be ne reale » ( ne l se n s o d i o g get t o effe tt iv o
d ella c o m pr ave nd it a sul quale si p rod uc on o g li e ffet ti real i) e «be ne pr o mes s o »
(o s si a d i be ne c os ì c o me i n te so d ai c on trae n ti ne l pr og ram ma c o n tr att uale )
L U M I N O S O , L a c o mp rav e n d ita , T ori n o , 1 99 8, p . 5 8)
412 Que s t’u lt im o p otr à all o ra esse re co st i tui t o d a una o più c o se i n se n so
tec nic o- giu r id i c o .
179
senso oggettivo viene in rilievo se non come termine esterno di
riferimento del contratto, come oggetto me diato dello stesso e da essa
si prescinde per una valutazione del concetto di «parziale alienità» 413.
Quel che importa è che il compratore abbia voluto acquistare il
diritto interamente insistente su quella cosa dedotta nel negozio come
spettante in toto al dante causa 414 e poi si scopra che la stessa è oggetto
di più diritti appartenenti a diversi titolari. Che poi tali diritti si
identifichino in due diritti dominicali pieni ed esclusivi aventi ad
oggetto in realtà due beni oggettivamente distinti, formanti l’intera
cosa «dovuta» a cui s’intendeva inerisse la situazione giuridica
soggettiva originariamente dedotta nel contratto, ovvero che si
identifichino in due diritti di comproprietà aventi ad oggetto
quell’unico bene in senso oggettivo al quale fa riferim ento il diritto
pattiziamente costituente l’oggetto del negozio, nulla cambia. Il
meccanismo previsto dall’art. 1480 cod. civ. è il medesimo in
entrambe le fattispecie: si configura, infatti, un risultato traslativo in
cui non vi è la legittimazione comple ta dell’alienante in relazione al
bene «dovuto» o «promesso».
Il presupposto fondamentale per l’applicazione del disposto in
esame è sempre dato dalla esistenza di due diverse situazioni
giuridiche
soggettive
(spettanti
a
soggetti
distinti)
sul
bene
globalmente dedotto, in via mediata e programmatica, nel contratto.
Non potrà allora non rilevarsi come l’ipotesi tradizionalmente
condivisa della vendita di cosa parzialmente altrui, costituita dalla
vendita di una pluralità dei beni in senso oggettivo dedotti in un unico
negozio, non differisca, sotto questo profilo, da quella della vendita di
un unico bene comune, come interamente proprio, da parte del
singolo comproprietario. In entrambi i casi, infatti, si realizza la
fattispecie di cui all’art. 1480 cod. c iv.: sia nella vendita cumulativa
che in quella di cosa comune, vengono dedotte nel contratto due
413 Si è d e tt o , i nfa t ti , c he la te or ia d ei be n i no n p uò r ilev are ai fi ni d ell a
com pr en s io ne d e ll a la ti tu d ine a pp lica t iva d e lla n or ma i n c o mm en t o.
414 E sul la qua le s i r ite nev a che l’a lie na n te aves se u n’ i nte gra le
leg it ti ma zi o ne .
180
situazioni giuridiche soggettive inerenti a quell’unica cosa «dovuta» di
cui i contraenti volevano programmaticamente il trasferimento; solo
che, guardando all’oggetto del rapporto, nell’un caso esse hanno come
termine esterno di riferimento due beni oggettivamente individuati,
costituenti congiuntamente l’intero bene «promesso», ossia quello di
cui il compratore vuole il trasferimento; nell’altro caso, invece, le due
situazioni giuridiche soggettive ineriscono a quell’unico bene in senso
oggettivo dedotto in via mediata e programmatica nel contratto. In
entrambi i casi, l’oggetto dell’atto non è, pur sempre, rappresentato da
un unico diritto di cui l’alienante possa disporre.
Il concetto di «parziale altruità» sotteso alla norma di cui all’art.
1480 cod. civ. va, quindi, inteso con riferimento alla diversa
appartenenza di una delle due situazioni giuridiche soggettive inerenti
al bene dedotto nel contratto e co stituenti il suo oggetto unitario.
Pertanto, a mente dell’art. 1480 cod. civ., la «parte di cui non è
divenuto proprietario» il compratore, a cui fa riferimento la norma in
esame, si identifica con la situazione giuridica soggettiva estranea alla
sfera del venditore ed appartenente al terzo, la quale, assieme a quella
spettante al cedente, abbraccia tutta la cosa «promessa» e considerata
dai contraenti unitariamente nel negozio.
Sia che il diritto alieno inerisca ad un bene in senso oggettivo
diverso da quello appartenente al venditore, sia che esso abbia ad
oggetto un unico bene, di cui il venditore è contitolare nei limiti della
quota, quella parziale efficacia traslativa che l’art. 1480 cod. civ.
presuppone come necessaria per la propria applicazione pot rà, in ogni
caso,
realizzarsi
e
l’acquirente
diverrà
proprietario
del
diritto
spettante all’alienante. Si ricorda, infatti, che sussiste la generale
attitudine
della
quota
ad
essere
immediatamente
ed
incondizionatamente oggetto di un atto di trasferimento avente effetti
reali istantanei, in virtù di quanto dispone l’art. 1103 cod. civ.
Si è evidenziato in precedenza 415 come, nella vicenda traslativa di
una parte ideale di un bene, l’acquirente del diritto del contitolare
415 Ci si r ife r is c e a qu an t o a fferma t o nel ca p. I I .
181
subentri, con effetto immediato, nella medesima posizione giuridica
del suo dante causa. Il principio generale che regola la comunione è,
infatti, quello della libera disponibilità della quota da parte di ogni
comproprietario, il quale vanterà sul bene, nei limiti della sua
porzione ideale, un diritto di proprietà incondizionato ed esclusivo 416.
In tal modo, l’efficacia reale dell’atto dispositivo della quota, come
prescritto dallo stesso art. 1103 cod. civ., non è condizionata o
limitata dalla futura divisione del bene comune.
Ne deriva che anch e nell’ipotesi in cui vi sia un difetto di
legittimazione pro quota in capo al venditore, di cui il compratore è
all’oscuro, quest’ultimo diverrà titolare del diritto spettante al cedente
e potrà chiedere la risoluzione del contratto, ai sensi dell’art. 14 80
cod. civ., oltre al risarcimento del danno a norma dell’articolo
precedente, quando deve ritenersi, secondo le circostanze, che non
avrebbe acquistato il bene senza il diritto appartenente ad altri di cui
non è divenuto titolare, sulla cosa dedotta nel contratto; altrimenti
egli potrà solo ottenere una riduzione del prezzo, oltre al risarcimento
del danno 417.
416 Salve nat ur al me nte le a ut oli mi ta z i on i che a ll'e se rci zi o d i que st a fac ol tà
p os s o n o d e r iv ar e d alla v ol o n tà d e l le par ti i n tere s sa te, nel se n s o che i c o n d om i ni
p os s o n o v i nc o lar si a n o n d i s p or r e d e lle pr o pr ie quo te se n o n i nd ivi sa m en te ed
in sie me . V. Ca ss . 5 a pr i le 199 0, n . 2 81 5, i n G i ust . c iv . Ma ss . , 1 990 , f asc . 4 .
417 L o st at o d i c o mu ni o n e pr o i nd iv i so (a n z iché pr o d iv is o ) d el ce s pi t e
com pr ave nd u t o as su me r à par tic ol are rile va n za in meri t o all ’i nd a gi ne r elat iva
all ’i mp or ta n za d a at tr ib u ir e al ma nca t o acqu is t o d ella c o sa nel la sua i n ter ez za d a
par te d e l c o m pr a tor e a c ui l ’ar t . 1 48 0 c od . ci v. ri col leg a l a p o ss i bil it à d i a vvale rs i
d el ri med i o r is o lut or i o. L a v ol o nt à d el l’acq uire n t e d i acqu is tare la c o sa p ur se n za
quella par te c he a p par t ie ne ad a lt ri sarà , i nfa tt i, d i cert o , p iù d if fic ilme n te
pr ova b ile lad d ove i l c o mp r at or e n o n p os sa d iv enire ti t ol are esc lu si vo d i alcu n
be ne. È e vid e n te c he ne l c aso i n c ui que s t’u lt im o d iven ga c on ti t ol are d i una co sa ,
egl i co rr e i l r i sc hi o d i n o n v e d ers i a s seg na t o a lcu n ces p ite all ’e si t o d el la
d ivi si o ne ; me n tr e , se d ivie ne ti t ola re e sclu si v o d i al me n o u n be ne, egl i fa
se n z’a lt ro sa lv o il su o ac qui st o . Per ta n t o, l’ i nt eres se ad es sere ric o n osc iu t o
com u nque q uale t it o lar e d i u n d ir it t o sul la c o sa d ed o t ta nel c o ntr at t o a ss umer à
mag gi or e pr e gn an z a se ta le d ir it t o r is ul ta e s sere u n d iri tt o d i pr o pr ietà t o ut c o u rt e
n o n d i c om pr o pr ie tà . Una v ic e nd a in cui , pu r i n pre se n za d i u n o s tat o d i
com u ni o ne d e l be ne , il c om pr at or e p otre b be e sse re «co s tre tt o » a su bi re l’a cquis t o
d ella par te id e ale s pe t ta nt e al v e nd it ore (c o n c o nt es tua le rid u z i one d e l pre z z o)
p otr eb be p or si ne l c a s o in c u i il val ore d e lla qu ot a a pp arte ne n te ad al tri sia d el
tut t o irri s or i a ( s i pe ns i, ad e se m pi o , ad u na qu ot a d ell ’u n per mi lle su l b ene ). I n
ques t o cas o , l ’ac qu ir e nte p otr à d o ma nd are f acil men te l a d iv is i o ne i n na tura d el
be ne o l’a s se gn a zi o ne in via e sc lu si va d e ll o st es s o se n za ti m o re d i n o n v ed ersel o
att ri bui t o e g li e ve n tua li c o st i r e la ti vi a tale pr o ced ura p o tra n n o far si r i en trare
tra le v oc i d i d a nn o d i c ui e g li ha , c omu nq ue, d i rit t o ad ot te nere il ri sa rc ime n to .
182
È evidente che la vicenda circolatoria in cui viene in applicazione
il disposto in commento riguarda il caso in cui la due situazioni
giuridiche soggettive siano rappresentate da due diritti dominicali (sia
essi pro quota od esclusivi): l’art. 1480 cod. civ., infatti, parla
espressamente di «proprietà altrui».
Tuttavia, ben può accadere che sul bene programmaticamente
«dovuto» insistano diritti diversi da quello di proprietà. Si pensi al
caso in cui un nudo proprietario alieni ad un terzo in buona fede il
bene concesso in usufrutto od al caso in cui il titolare di una cosa
gravata da servitù ne disponga senza menzionare la presenza della
stessa: si tratta di vicende in cui si configura un risultato traslativo
che vede l’alienante non completamente legittimato a disporre del
godimento del bene così come dedotto nel contratto 418. Queste ipotesi
vengono espressamente regolate dall’art. 1489 cod. civ., il qual e
stabilisce che, nel caso in cui la cosa venduta sia gravata da oneri o da
diritti reali o personali non apparenti 419, si applicherà – per rinvio – la
disciplina prevista dall’art. 1480 cod. civ. 420. La norma di cui all’art.
1489 cod. civ. delinea, quindi, un caso in cui il trasferimento
programmato della proprietà esclusiva di un bene non viene a
realizzarsi poiché si scopre che sullo steso insistono due situazioni
giuridiche soggettive, una delle quali (quella diversa dal diritto
dominicale) non è nella tito larità dell’alienante 421. È evidente, quindi,
il trait d’union che accomuna le due vicende circolatorie in questione e
Tut ta via , i n que s ta i p o t e si , il c om pr at ore p otr à pur se m pre d im o s tra re ch’e gl i
ave va i n te r e s se , pe r i pi ù vari m o ti vi , a d ive ni re immed ia tame n te u nic o ti t olare
d ell’ i nte r o c e s pi te . Pe r c o n ver so , è d i t ut ta evid e n za c he la pr ova pri nc i pe
d ell’ o p p o st o in te r e s se a d ive nire , i n o g ni ca s o , t it o lare d el d iri t to su l be ne ,
anc or c hé par zi al me nte , r is ied erà nel la ric h ies ta f or mula ta d a ll ’acqu ir en te d i
d imi nu z i o ne d e l pr e z z o .
418 Ne l n e g o zi o d i c o m pr avend i ta, i nfa t ti , i l be n e era st at o c o n sid er at o
com e a p par te n e n te in m o d o pie n o ed esc lu siv o all ’ alie na n te.
419 Os sia ne l c a s o i n cui il co m pra to re si a i n b uo na fed e ri s pe tt o al l a
pre se n za d e gl i s te s si .
420 Par ime n ti d i c as i, c o me già si è i n preced e n z a rilev at o , per q ua nt o
co nc e r ne l’ ar t . 14 84 c od . c iv. i n te ma d i evi z i one par z iale ove , anc he qu i, vi è un
es pr e ss o r im and o al le no r me sul la ve nd it a d i c o sa par z ial me nte al tru i.
421 È e v id e nte c he l ’ar t . 14 89 c od . c iv . n o n trat te gg ia u n’ ip o te si d i ve nd i t a
d i c o sa ( par z ial me nte ) a l tr ui i n sen s o st ret t o. Tu t tav ia, la si tua z i one g iuri d ica d el
be ne e le c o nse gue n ze r e lat iva me nte ag li e ffe tt i s o n o d el tu tt o an al o gh e.
183
la ratio sottesa alle stesse appare la medesima. Non a caso il
trattamento che il legislatore ha loro riservato coincide perfettamente.
3.7.
S EGU E :
DELL’ART.
LE
1480
( U L TE RIO R I )
RA G IO N I
D E LL ’ A P P LI C A B I LI T À
C O D . C IV . A LL A V E N D I T A D I C O SA C O M UN E C O ME
IN TE RA ME N T E P RO P RI A .
Sulla base delle premesse concettuali sopra descritte, analizziamo
ora più nel dettaglio le ulteriori ragioni che possono a ddursi per
ovviare
alle
obiezioni
mosse
da
parte
della
dottrina
e
della
giurisprudenza, tese a negare la legittimità della sussunzione della
fattispecie oggetto di studio nella norma di cui all’art. 1480 cod. civ.
La prima e più evidente smentita delle con siderazioni ostative
all’applicabilità dell’art. 1480 cod. civ. alla vicenda de qua risiede nella
indimostrata e presupposta coincidenza tra il vocabolo «parte»,
inserito in tale disposto, ed il concetto di porzione materiale di un
bene. Si tratta di un’affermazione del tutto aprioristica posto che gli
Autori che pervengono a sostenere l’asserita equivalenza semantica tra
i due concetti, in realtà, non giungono a dimostrarla.
La possibilità di ricorrere ad un’interpretazione letterale della
norma 422 per defi nire e delimitare l’ambito della fattispecie viene,
dunque, data per assodata quando, invece, tale non è. Si è visto 423,
infatti, come il legislatore abbia, in generale, impiegato l’espressione
«parte»
in
modo
polisenso,
adoperandolo
sovente
anche
per
richiamare il concetto di quota indivisa. Ne consegue, quindi, che
l’uso polivalente del termine in questione impedisce di accordare ad
esso un significato circostanziato per il sol fatto che sia presente
all’interno di una precetto legislativo. In altri termini , è da escludere
che possa essere ammessa un’interpretazione esclusivamente letterale
di tale vocabolo, nel senso di conferire automaticamente ad esso il
significato
di
«parte
materiale
di
un
bene»
senza
prima
aver
422 Che d i i nte r pr e ta z io ne let terale si tra t ti a p pa re evid e nt e p o iché i l
term i ne «p ar te » le t te r a lm e n te d i ve r ge d a que ll o d i «qu o ta ».
423 Ci si r ife r is c e a qu an t o r ip or ta t o s up ra ne l ca p . I.
184
interpretato, nel suo complesso ed in mod o sistematico, la fattispecie
che questo concorre a descrivere 424.
Tale considerazione non può, quindi, non valere anche in
relazione all’art. 1480 cod. civ., ove il legislatore ha impiegato tre
volte, a fini esplicativi, il termine «parte». Ebbene, appare evidente
come il ritenere che la presenza di tale espressione linguistica
costituisca, sic et simpliciter , la ragione per escludere dall’ambito di
operatività della norma in commento la fattispecie della vendita di
cosa indivisa risulti essere del tutto in giustificata 425. L’uso del lemma
«parte» non può rappresentare, quindi, il fondamento normativo per
desumere la portata dell’art. 1480 cod. civ. ed un eventuale suo
richiamo per restringere surrettiziamente il campo di applicazione
della fattispecie alla sol a comunione pro diviso appare mistificante.
Insomma, quel che è certo è che la presenza di tale termine non è di
per
sé
sufficiente
per
descrivere
la
latitudine
applicativa
di
qualsivoglia disposto codicistico e tantomeno di quello in esame.
Pertanto, da e sso occorre prescindere per fondare una ricostruzione
ermeneutica dell’ambito della fattispecie che non esponga il fianco a
critiche giustificate.
Secondariamente, priva di pregio risulta essere l’obiezione
secondo cui, fintantoché permane lo stato di com unione, non può
dirsi esistente alcuna parte del bene in comune appartenente al
venditore. Infatti, una porzione, ancorché ideale, della cosa è
senz’altro
individuabile
ed
essa
è
nella
libera
disponibilità
dell’alienante, ancor prima del verificarsi della futura divisione.
Ciascun comunista è comproprietario del cespite in relazione alla sua
quota e, quindi, a ciascun condividente sarà consentito disporne con
effetti reali immediati come meglio crede.
424 Se p oi , d iv e r s ame n te o p ina nd o , d av ver o co s ì f os se, l’a rt . 14 80 c od . civ .
altr o n o n r a pp r e se n te r e b be c he u na f or ma mer ame nte d esc ri tt iva pe r d eli neare
que lla par t ic ola r e v ic e nd a c ir c ol at or ia in cui s o n o d ed o tt i ne l c o ntr at t o d i vend it a
d ue be ni in c o mu ni o ne pro d iv i s o d i cu i ap p ar tie ne ad a ltr i; vicev ers a , a ta l e
d is p o st o va ac c or d a ta un a vale n za p iù pr o pri ame n te g iur id ica .
425 Par ime n ti d ic a s i ne l l’ i p ot es i i n cui d all ’u s o che d i tale ter mi ne è s ta t o
fat t o al l’ i nte r n o d e ll ’ar t. 148 0 c od . ci v. s i v o les s e ricav are u n arg o me nt o anc h e
s ol o a c o nfe r ma d e ll a no str a t es i.
185
A ben vedere, l’anzidetto rilievo risente innegabilment e degli
esiti a cui sono giunti i sostenitori della teoria della soggettività
giuridica
della
rappresenterebbe
comunione 426.
la
misura
A
della
detta
di
questi,
partecipazione
la
dei
quota
singoli
comproprietari all’ente comunione, solo al quale spetta la pro prietà
individuale del bene comune. I condomini, quindi, non potendo essere
reputati immediatamente proprietari del cespite, sarebbero titolari di
un diritto avente ad oggetto la partecipazione pro quota al soggetto
giuridico comunione, rispetto al quale l a cosa altro non sarebbe che il
bene referente di secondo grado. Di conseguenza, gli stessi non
potrebbero, in alcun modo, disporre del bene in quanto appartenente
ad un soggetto giuridico terzo rispetto a loro.
Senza voler qui ripercorrere le considerazio ni che ci hanno resi
convinti a non ritenere fondata una simile ricostruzione dell’istituto
della comproprietà – per la cui analisi si rimanda a quanto già detto in
precedenza 427 – va rilevato come, una volta che ci si sia spogliati da
tale esito interpretat ivo, non sussistano ragioni sufficienti per ritenere
precluso un effetto traslativo discendente dall’atto di chi dispone
interamente di un bene in comunione.
Difatti, una volta che ci si discosti dalla teoria che scorge nella
comunione
la
struttura
della
p ersonalità
giuridica,
si
dovrà
conseguentemente ritenere giuridicamente individuabile e liberamente
disponibile la quota sul tutto spettante al venditore. Pertanto, stante
la neutralità dell’impiego semantico del lemma «parte» nell’art. 1480
cod. civ., non potrà non trovare applicazione la regola generale
prevista dall’art. 1376 cod. civ., quand’anche il comproprietario alieni
la piena proprietà del bene comune. Il principio consensualistico,
infatti, non soffre limitazioni per il sol fatto che un soggetto, anziché
essere titolare di una cosa in modo pieno ed esclusivo, lo sia nei limiti
426 No n a c as o , i nfa t ti , u n o d eg li Au t ori c he ha s os te nu to la tes i d el la
ina p p lica b ili tà al la ve nd i ta d i c os a c om un e, c o m e i nter ame n te pr o pri a, d ell’ art .
148 0 cod . c iv. è B R A N C A , i l qua le ha acc ol t o l ’ id ea c he il be ne in c o m uni o ne
ap par te ng a ad un e nte c ol l e t ti v o. V . B R A N C A , C om u n io n e . C o nd o mi ni o n eg li ed if ic i ,
cit ., p p . 6 s s. Pe r l’a na li s i d i tale te or ia si ri ma nd a a qua n to d et t o nel c ap . I I.
427 V . le c o n sid e r a zi o ni c o mp iu te nel c ap . I I.
186
di una quota indivisa. L’immediato risultato traslativo a cui mira l’art.
1480 cod. civ. potrà, quindi, conseguirsi anche se quella «parte» di
bene, di cui non è proprietari o il venditore, risulta essere una
porzione ideale.
Il ritenere irrealizzabile qualsiasi effetto reale dall’atto di chi
aliena interamente una cosa in comunione rappresenta il retaggio
concettuale della disciplina dell’atto di disposizione della quota così
come prevista dal legislatore del 1865. Il secondo comma del l’art. 679
stabiliva, infatti, che l’effetto dell’alienazione della quota si limitava a
quella porzione che sarebbe spettata al partecipante nella divisione,
restringendo in tal modo gli effetti dell’atto dispositivo a quella parte
materiale del bene comune che, all’esito divisionale, sarebbe stata
assegnata al condividente.
Similmente, vigente il Codice del 1942, il negozio di alienazione
dell’intero bene da parte del comproprietario finisce per essere da
questi Autori inteso come condizionato all’effettiva attribuzione
all’acquirente di una parte materiale della cosa, facendosi dipendere
l’efficacia traslativa del contratto dall’esito divisionale, come se il
trasferimento de quo non possa produrre un risultato reale immediato.
Tuttavia, tale modo di ragionare conduce a non tenere in debito conto
quanto detto sopra in merito agli effetti immediatamente reali
prodotti dall’atto di disposizione di quota ed alla libera disponibilità
della stessa. Pertanto, ogni argomentazione che limiti, condizioni o
neghi questo risultato traslativo non appare meritevole di pregio.
Di conseguenza, perde di valore qualsivoglia considerazione che
contesti l’applicabilità dell’art. 1480 cod. civ. alla fattispecie in esa me
sulla scorta di una supposta impossibile inattuazione dell’effetto reale:
quell’incompleto risultato traslativo che la norma sulla vendita di cosa
parzialmente altrui presuppone potrà predicarsi di esistenza anche
nell’ipotesi di cosa in comunione pro indiviso. In tal caso, al
compratore spetterà comunque una situazione giuridica soggettiva
avente ad oggetto il bene dedotto nel contratto.
Ne consegue che il reputare la quota spettante al venditore
187
inidonea a costituire oggetto attuale di un immediato tr asferimento ed
il far dipendere l’efficacia traslativa del negozio dall’esito divisionale
conduce ad un errore tanto sul piano normativo, quanto su quello
logico.
In relazione al primo, va sottolineato come tale ragionare, per un
verso,
ingiustificatament e
non
tenga
in
considerazione
quanto
dispongono gli artt. 1103 e 1376 cod. civ., che non riproducono il
previgente art. 679; per altro verso, esso sopravvaluti la reale portata
della
vicenda
divisionale.
Infatti,
all’efficacia
dichiarativa
della
divisione non deve essere assegnato un peso determinante nell’analisi
della fattispecie in esame. Il significato dell’atto di disposizione del
bene comune nella sua interezza è da cogliere essenzialmente con
riferimento
all’attuale
contitolarità.
Diversamente
opinan do,
si
finirebbe col ritenere la quota solo quale «misura della partecipazione
di ciascuno alla futura divisione» 428, il che però non appare, per i
motivi già analizzati in precedenza, accettabile. Il fatto che, ai sensi
dell’art. 757 cod. civ., ciascun cond ividente debba essere considerato
titolare ex tunc, ossia sin dal momento del sorgere della comunione,
solamente dei beni assegnatigli, nulla toglie al fatto che, fino a quando
la divisione non venga effettuata, il compratore diviene subito
proprietario pro quota del bene 429.
Inoltre,
a
ben
vedere,
da
un
punto
di
vista
logico,
un
ragionamento che sopravvaluti la valenza dell’art. 757 cod. civ. finisce
erroneamente per valutare gli effetti di una situazione attuale (l’atto di
disposizione del bene comune) all a luce di un evento futuro e, per
certi versi incerto, costituito dalla futura divisione. La retroattività di
quest’ultima è, invero, una finzione e lo stato di comunione è una
realtà esistente e produttiva di effetti. Solo guardando all’immanente
stato di indivisione può, dunque, davvero cogliersi l’essenza della
fattispecie in esame.
428 Co sì G U A R I N O , v oc e C o mu n i on e ( Pr em e ss e g e ne ra li e pr i nc ip i r o ma ni sti c i) , i n
E nc . d ir ., V I I I , M ila n o , 1 961 , p. 25 1.
429 Se n za c o n sid e r ar e , pe r al tr o, c he l’ef ficac ia d ic h ia rati va -r etr oa t tiv a d ell a
d ivi si o ne è s ta ta o gge tt o d i pr of o nd a ri vi si ta z io n e e d i cr it ica n o n i n giu s t ifica ta .
Si ved a qua n to r i p or tat o , sul p u nt o , nel ca p . I I.
188
La circostanza, poi, che all’esito della divisione il compratore
non ottenga il bene nella sua interezza e, in ipotesi di beni indivisibili,
financo una parte materiale dello stesso, nulla toglie al fatto che un
effetto reale si sia pur sempre realizzato. Peraltro, se si desse davvero
peso
a
tale
eventualità
si
dovrebbe
ritenerla
rilevante
anche
nell’ipotesi disciplinata dall’art. 1103 cod. civ. Viceversa, la legge
considera possibile e lecito, annoverandolo tra i casi espressamente
consentiti 430, che il cessionario di una quota possa non ottenere alcun
diritto su una porzione materiale della cosa all’esito della divisione
che lo vede partecipe. Pertanto, se questa evenienza è no rmalmente
ammessa in tema di vendita di quota, non si vede perché essa
dovrebbe essere considerata determinante ed ostativa in ipotesi di
vendita di un bene indiviso (come interamente proprio) ove, si è visto,
si realizza comunque un normale trasferimento del diritto dominicale
nei limiti della quota. Insomma, l’eventualità futura che il cespite
venga assegnato a persona, in tutto od in parte, diversa dall’acquirente
non autorizza a ritenere che l’atto di disposizione dell’intero bene
comune da parte del si ngolo comproprietario non abbia efficacia
traslativa immediata relativamente alla quota di sua spettanza 431.
Peraltro, si deve osservare che, anche qualora in sede di
divisione il cessionario non consegua alcuna porzione materiale del
bene,
egli
non
Nell’eventualità
in
subirà
cui
alcun
venga
ingiustificato
attribuito
l’intero
depauperamento.
bene
ad
altro
condividente, il compratore otterrà ciò nondimeno un conguaglio in
denaro,
espressione
dell’equivalente
economico
della
sua
quota
determinato sulla base de l valore del bene 432. Pertanto, il rischio che il
compratore non si veda assegnata alcuna cosa è, in primo luogo, il
rischio tipico di ogni comunione e come tale non può assurgere a
430 Si pe ns i a qua n t o d i s p o ne l ’ar t. 72 0 c od . c iv . in te ma d i d iv is i one d i
im mo b il i no n d iv is i bi li i n na tura .
431 I n se ns o c o nf or me a l te st o , si è o s serva t o c he «la p o s si bi li tà d e lla
d ivi si o ne e d e l l’ inc e r ta vic e nd a d ell ’a s seg na z i o ne n o n e sclud e l a p arz ial it à
d ell’ at tr i bu z i o ne tr a s lat i va al m o me nt o d e l co n tra tt o e l ’a ttu ali tà d e ll ’i ne sat t o
ad e m pi me nt o d e l ve nd it o r e » . C o sì B I A N C A , La v e n dita e la p er m uta , ci t. , p. 7 77.
432 V . Ca s s. , 2 8 m ar z o 2 001 , n. 45 18, i n G i us t. c iv . M ass . , 2 001 , p. 61 4;
Cas s. , 15 ma gg i o 1 998 , n. 491 0, i n G i ust . c iv . Ma s s . , 1 998 , p. 10 48 .
189
motivo ostativo dell’applicabilità dell’art. 1480 cod. civ.; in secondo
luogo, esso è compensato dall’esistenza di un principio generale
secondo cui il mancato apporzionamento in natura deve essere
bilanciato dall’attribuzione di un’equivalente somma di denaro in
sostituzione della parte materiale del bene comune che sarebbe
spettata al contitolare escluso 433. Gli artt. 720 e 2825, quarto comma,
cod. civ. appaiono espressione di tale regola generale, poiché in
entrambi i casi si prevede che al comproprietario, sacrificato nel
proprio diritto alla quota in natura, debba essere assegna to, a titolo di
compensazione della perdita subita, il valore corrispondente in
denaro.
Perciò, la natura giuridica e gli effetti propri della divisione e gli
esiti del futuro apporzionamento non possono assurgere a valide
ragioni per escludere l’applicabi lità dell’art. 1480 cod. civ.
Alla stessa conclusione occorre giungere in relazione all’ultima
delle obiezioni che sono state mosse contro la ricostruzione da noi
accolta. È stato affermato che, fintantoché non si verifica la divisione,
sarebbe indetermina to l’oggetto del contratto di compravendita del
bene comune, in quanto sarebbe incerto se all’acquirente spetterà
tutta la cosa, parte di essa o solamente un conguaglio in denaro. Solo
all’esito
dell’apporzionamento,
stante
l’effetto
retroattivo
della
divisione, si potrebbe conoscere la parte del bene di cui il venditore è
titolare e che, quindi, verrà a spettare al compratore.
Questa affermazione non appare condivisibile sotto molteplici
aspetti.
Innanzitutto, siffatto ragionare, a ben vedere, risulta an ch’esso il
riflesso di una determinata concezione della vicenda traslativa della
quota
intensa
quale
condizionata
all’esito
divisionale.
Sono
percepibili, anche qui, infatti, gli echi del previgente art. 679 cod. civ.
1865, nella parte in cui prevedeva che l’effetto dell’alienazione si
limitava a quella porzione che sarebbe spettata al partecipante alla
comunione nella divisione; con ciò quasi a ritenere che, manente
433 M A G L I U L O , G li atti di di sp os izi o n e s u i b e ni i ndiv is i , cit ., p . 1 26 .
190
communione, l’oggetto della compravendita fosse ancora parzialmente
indeterminato od incert o ed il negozio si dovesse considerare in
itinere.
In realtà, la vendita di quota comporta il passaggio della
(com)proprietà della cosa al compratore per effetto della semplice
manifestazione del consenso delle parti e, di certo, non costituisce un
negozio a formazione progressiva, con effetti meramente preliminari.
D’altra parte, l’art. 1103 cod. civ. prevede espressamente che la quota
indivisa di un bene possa divenire oggetto immediato di un contratto
di compravendita istantaneamente produttivo di effet ti reali. La parte
ideale di una cosa, quindi, può essere dedotta in un contratto poiché
ha un contenuto definito. L’oggetto della vendita, inteso quale
insieme dei risultati programmati 434, è infatti già compiutamente
determinato anche nella vendita di quot a. Non si esige, quindi, per il
prodursi dell’effetto traslativo che avvenga la futura divisione proprio
perché l’oggetto su cui si verifica il trasferimento della proprietà è già
determinato ed è costituito dal diritto sul bene in comunione
spettante al venditore. Quest’ultima è un bene attualmente valutabile
economicamente, al pari di una parte materiale della cosa, tant’è che il
rimedio della riduzione del prezzo, contemplato nell’art. 1480 cod.
civ.,
potrà
accordarsi
in
virtù
di
questa
sua
suscettibilit à
di
valutazione economica.
Di
conseguenza,
perspicuamente,
nessuna
indeterminatezza
sussiste in merito all’oggetto del contratto, proprio perché questo, nei
negozi che trasferiscono la proprietà su una cosa, si identifica con il
diritto sulla cosa stessa, sia esso pro quota o nella sua interezza 435. Tale
oggetto, così definito, non risulta essere incerto neanche nell’ipotesi
di vendita di cosa comune come interamente propria, in quanto sia il
bene che la quota rappresentativa del diritto di proprietà sul ben e non
possono ritenersi indeterminati. Peraltro, la libera disponibilità della
quota ideale del partecipante non potrebbe essere ostacolata neppure
434 Cfr . B I A N C A , L a v e n dita e l a p erm u ta , ci t. , p p. 2 ss .
435 V . G I T T I , R eg o lam e nt o, Pr ob le mi de ll ’ ogg ett o , i n Tr att. de l c o nt ratt o , d ire t t o
d a R O P P O , I I, M ila n o , 2 0 06, p p . 1 1 ss .
191
dalla
eventuale
indeterminatezza
della
misura
del
diritto
del
comproprietario sulla cosa comune, poiché socc orre, in tal caso, la
previsione di cui all’art. 1101, primo comma, cod. civ., secondo cui le
quote si presumono uguali 436.
Venuta, quindi, meno anche l’ultima delle obiezioni sollevate,
non può più dirsi esistente alcun ostacolo di ordine logico o
normativo per escludere l’applicabilità della fattispecie della vendita
di cosa parzialmente altrui, disciplinata dall’art. 1480 cod. civ.,
all’ipotesi in cui un condomino proceda all’alienazione dell’intera cosa
come se questa fosse di sua esclusiva proprietà, in ragione della
affermato reale concetto di «parziale alienità» sotteso alla norma in
esame 437.
Va, d’altronde, rilevato come la soluzione da noi prospettata
finisca per essere maggiormente coerente con la ratio propria dell’art.
1480 cod. civ. e con il princi pio generale di conservazione del
contratto. Si è detto, infatti, che la norma in esame tutela anche (e
forse soprattutto) l’interesse dell’acquirente ad essere riconosciuto,
comunque, titolare di una parte, sia essa materiale o ideale, della cosa
compravenduta. È questa, a nostro avviso, la vera esigenza che
soddisfa il disposto in commento, il quale dà attuazione al generale
principio di conservazione del negozio giuridico (codificato anche
nell’art. 1419 cod. civ.). Occorre, in pratica, tenere sempre con to della
prestazione eseguita dal venditore e della misura in cui essa vale a
soddisfare l’interesse del compratore 438. Si ribadisce che l’art. 1480
cod. civ. rappresenta un presidio dell’interesse dell’acquirente a non
veder frustrata la possibilità di dive nire, in ogni caso, proprietario di
un diritto sul bene. Risulta, dunque, necessario assicurare che
l'interesse del compratore alla sostanziale conservazione degli impegni
436 V . Ca s s. , 5 a pr il e 1 990 , n. 28 15 , i n Gi u st. c iv . Mas s . , 1 99 0, f asc . 4.
437 Ac c o lg o n o l’ o pi n io ne d a n o i a s su nt a, i n d o tt ri na , D E I A N A , Pr o bl em i e
ri fo rma i n t ema di d iv i si o n e , i n R iv . di r. c o mm ., 194 6, p . 45 1; B I A N C A , L a v e nd ita e la
per m uta , c i t. , p p . 77 7 ss . ; C A P O Z Z I , D ei si ng o li c o ntra tti , ci t. , pp . 1 09 - 110 ;
B U R D E S E , La d iv i si o n e er edit ar ia , i n T ratt . d ir . c iv ., d ire tt o d a V A S S A L L I , XI I , 5 ,
To ri n o, 1 98 0, p. 5 6; M A G L I U L O , G li at ti di d is po si zio n e s u i be ni i ndiv is i , c i t ., pp . 1 3 2
ss .
438 V . B I A N C A , La v e ndita e l a pe rm uta , c it ., p . 778 .
192
assunti, espressione del generale principio di conservazione degli
effetti del contratto, non sia eluso da fatti ascrivibili al venditore.
Una simile tutela appare certamente realizzabile solo se si
ammette che il compratore possa, comunque, essere riconosciuto
proprietario della parte ideale del bene di cui il venditore è
contitolare, salvo quando debba ritenersi, secondo le circostanze, che
egli non avrebbe acquistato quella cosa senza le quote di cui non è
divenuto proprietario, spettanti agli altri condomini.
Ci si potrebbe, infine, chiedere se possa esistere un interesse
contrario, giuridicamente apprezzabile, in capo al venditore od agli
altri comproprietari a che la cosa sia venduta per l’intero. Da un
punto di vista fattuale, potrebbe certamente venire in rilievo, da un
lato, una preferenza soggettiva dell’alienante a vendere solam ente
l’intero bene ed impedire così che un terzo gli subentri nella
comunione e, dall’altro, un interesse degli altri condividenti a non far
entrare in comunione un soggetto estraneo 439.
Tuttavia, a ben vedere, non sembra che questo contrario
interesse risulti essere tutelato da alcun disposto codicistico. Si pensi
a quanto dispone l’art. 1103 cod. civ.: tale norma prevede la libera
disponibilità della quota, senza alcun riferimento alla situazione od
agli interessi, magari opposti, degli altri comunisti 440. Lo stesso art.
1480 cod. civ., poi, non ne fa affatto menzione del possibile contrario
interesse del venditore di non vedere trasferito il suo diritto parziale
sul bene dedotto nel contratto, al pari delle norme poste in tema di
evizione parziale (art. 1484 cod. civ.) o di cosa gravata da oneri o da
diritti di godimento di terzi (art. 1489 cod. civ.): anzi, tali disposti
prendono a riferimento, unicamente, l’interesse del compratore a
poter divenire, comunque, proprietario di un diritto sul bene, pur
limitato
o
parziale
che
sia,
e
giammai
si
menziona
quello
dell’alienante. Né potrebbe argomentarsi diversamente a mente di
439 Si pe n s i a l c a s o d i un a com u ni o ne ord in aria f or mat a d a so g get ti le ga t i
tra lo r o d a u n v i nc ol o d i par e n tela .
440 Si r ic or d a, i nfa tt i, c he su ss i ste la ge nerale at t itud in e d el la qu o ta a d
es se r e im me d ia ta me nte e d i nc o nd i z i o nat ame nt e o gge tt o d i u n att o d i
tra sfe r ime n to .
193
quanto dispone l’art. 1507, terzo comma, cod. civ., il quale – nel caso
di vendita congiuntiva di cosa indivisa in cui si attribuisce il dir itto di
riscatto a ciascun condividente – prevede che il compratore possa
opporsi ad un riscatto parziale pro quota da parte di solo alcuni dei
comproprietari. Come si vede, tale norma non consente ai contitolari
di vanificare l’esercizio del diritto di ri scatto da parte degli altri, ossia
non pone ostacoli alla libera ed incondizionata circolazione della
quota, bensì consente all’acquirente – che aveva originariamente
acquistato un tutto unico – di non vedersi restringere la proprietà ad
una sola quota ed a non vedersi imporre, se vuole altrimenti 441, uno
stato di comunione.
Ne consegue che
contrario
interesse
non sembra possa
giuridicamente
rilevante
dirsi esistente alcun
o
apprezzabile
per
l’ordinamento, in capo al disponente od agli altri comproprietari,
affinché il primo non disponga come meglio crede od alieni ad altri la
sua quota di titolarità sul bene.
Può, quindi, ammettersi, in linea di principio, che la latitudine
del
concetto
di
«parziale
alienità»
di
un
cespite,
ai
fini
dell’applicazione della dis ciplina di cui all’art. 1480 cod. civ., vada
intesa non in senso oggettivo, vale a dire solo con riferimento
all’ipotesi in cui la titolarità sia limitata ad una porzione materiale del
bene venduto (pars quanta), ma in senso giuridico, comprendente il
caso di difetto di legittimazione pro quota indivisa sulla cosa trasferita
in capo all’alienante. Simili riflessioni inducono, quindi, a rileggere la
norma di cui all’art. 1480 cod. civ. in modo difforme da quanto è
stato sinora, tradizionalmente, in parte, co mpiuto.
3.8. G L I
E S I TI A P P L I C A T IV I E LE F A T T I SP E C IE IP O T IZ Z A B I LI .
Alla luce delle conclusioni a cui siamo giunti, appare ora
opportuno effettuare una ricognizione delle molteplici fattispecie che
441 L ’e se r c i z io d e l r i sc a tt o par z iale è , i nfa tt i, d e l tu tt o leg i tt im o in l ine a d i
pri nc i pi o. Tu t tav ia , se l o d e s id e r a, i l c om pr at ore p otr à o p po rs i ex ar t . 1 50 7, ter z o
com ma , c od . c i v.
194
possono venire in rilievo, aventi ad oggetto l’atto di dis posizione di
un bene in comunione pro indiviso a più persone. Si concentrerà, in
particolar modo, l’attenzione sulle possibili vicende circolatorie in cui
il bene venga alienato per l’intero da uno solo dei contitolari.
Possono darsi le seguenti ipotesi.
a) Innanzitutto, la vicenda più semplice e di più facile soluzione
è naturalmente quella in cui tutti i comproprietari, d’accordo tra loro,
alienano ad un soggetto l’intero bene comune. Atteso che l’unanimità
dei consensi, ai sensi dell’art. 1108, terzo co mma, cod.
civ.,
costituisce il presupposto necessario affinché si realizzi l’effettivo
trasferimento immediato del diritto di proprietà dell’intera cosa, il
compratore diverrà titolare del bene nella sua integrità, sul quale,
quindi, cesserà d’esistere uno stato di comunione. Unica eccezione a
tale principio è costituito dalle disposizioni particolari contenute nel
Codice della navigazione, ove l’art. 264 dispone che, su domanda di
tanti comproprietari che rappresentino almeno la metà dei carati (o
delle quote dell’aeromobile 442), il tribunale, sentiti i dissenzienti, può
autorizzare con decreto la vendita della nave (o dell’aeromobile)
all'incanto, salvo che ricorrano gravi e urgenti motivi, nel qual caso
l'autorizzazione del tribunale può essere data anche s u domanda di
tanti comproprietari che rappresentino almeno un quarto dei carati.
b)
Può,
poi,
verificarsi
che
il
comproprietario
venda
al
compratore, consapevole dello stato di comunione del bene, l’intero
cespite sospensivamente condizionando però, in mo do espresso,
l’efficacia della compravendita al fatto, futuro ed incerto, che la cosa
venga a lui assegnata (in tutto od in parte) in sede di divisione (c.d.
alienazione
dell’effetto
divisionale
o
dell’esito
divisionale) 443.
Il
442 L ’ar t . 872 c od . na v. sta bi li sce , in fa tt i, c h e quand o l’ aer om o bi le
ap par tie ne pe r qu ote a più pe rs o ne , s i a p pl ica n o gli ar tic ol i d al 25 9 al 264 d e l
Cod ic e d e l la na vi ga zi o ne .
443 Si tr at te r à d i u na c o nd i zi o ne c.d . mi s ta, p oic hé d i pe nd erà i n par te d a l
c as o ( l’e si t o d iv is i o nale ) , i n par te d al f at t o d el ter z o (i l t it ol are d ell a rest an te
p or zi o ne , id e a le o mate r i ale , d e l be ne) e a nc he d a l la v ol o n tà d e l ve nd it ore .
195
contratto, in questo caso, non avrà effetto se non quando si avvererà
la condizione dedotta, al cui verificarsi l’acquirente diventerà titolare
ipso iure del bene, ai sensi dell’art. 1478, secondo comma, cod. civ. 444.
Pertanto, in capo al venditore non sorgerà immediatamente l’obbligo
di consegnare la cosa al compratore e quest’ultimo non dovrà pagarne
subito il prezzo.
Secondo l’opinione prevalente 445 si è di fronte ad un’ipotesi di
condizione volontaria o, per lo meno, di condicio iuris 446. Sul punto, vi è
però chi ha osservato che essenzi ale nella condizione sarebbe il
carattere della estrinsecità, nel senso di estraneità della stessa alla
perfezione ed esecuzione del contratto 447. Pertanto, in un negozio
traslativo non si potrebbe tecnicamente dedurre in condizione un
requisito (la titolari tà del diritto del venditore) che, pur non
risultando essenziale per la validità del contratto, lo sarebbe per il
trasferimento del diritto, che a sua volta costituisce un effetto
essenziale dei contratti traslativi. Difatti, «se poi il venditore acquista
il bene dal terzo, anche ora il trapasso al compratore ha luogo ex nunc,
non retroattivamente come invece dovrebbe avvenire se si trattasse di
condizione» 448.
Di conseguenza, i sostenitori della natura non condizionale in
senso tecnico di una simile convenz ione ritengono che essa dovrebbe
444 B R A N C A , C o mu n i o ne . C o n dom i ni o n eg li edi fic i , ci t. , p . 1 38.
445 V. V I T A L I , D el la c om u n io n e de i b e ni , II , To ri n o, 1 886 , p. 525 ; C O V I E L L O ,
La q u ot a i nd iv i sa e il div i et o di e spr op riaz i o ne f orza t a , i n G i ur . i t . , 19 03 , IV , p. 94 ;
L U Z Z A T T O , La c o mpr op ri e tà n e l di ritt o ita lia n o , ci t. , p. 99 ; R A M P O N I , D el la c o mu n i on e
di p ro pr iet à o c omp r opr ie tà , c it ., pp . 10 5 0 e 10 71 ; S A L I S , L a c om u ni o n e , i n Tr att. dir .
c iv ., d i ret t o d a V A S S A L L I , I V, 2 , T ori n o , 193 9, p p. 1 00 s s .; B R A N C A , C o mu n i on e .
Co nd o mi ni o neg li e di fic i , c i t. , p . 1 33 . L a g iur is prud en za am met te la co nd i zi o nal it à
d ella ve nd i ta e d , an z i, r i t ie ne c he qu al ora i l ve nd i t ore alie n i il d iri t to per in ter o a l
ter z o a c o n o sc e n za d e ll a p ar zia le ti t olar it à al tr ui si d e b ba pres umere che la
vend it a sia s ta ta f at ta a lla c o nd iz i o ne s os pe n si v a d ell a fu tura a ttr i bu zi o ne d e l
be ne a l ve nd i t or e . V . Ca s s. , 21 o t t ob re 1 96 5, n . 2 171 , in F or o it ., 1 966 , I , p. 1 363 ;
Cas s. , 30 lu gli o 19 65 , n. 137 0, i n Gi u st. c iv . , 19 66, I , p . 1 37 ; Ca s s ., 14 ot t o br e
197 0, n . 2 03 2, i n Mas s . gi ur . c iv . , 1 970 , p . 1 075 .
446 Si pa r la c o mu ne me n te d i c o ndic i o i ur is a ll orq u and o è la leg ge c he fa
d ipe nd ere l ’e ffi c ac ia d e l c o nt r at t o d a un p art ic ola re eve nt o fut uro ed i ncer to .
447 Pe r una br e ve si n te s i d e lla que st i o ne, si ri ma nd a a B I A N C A , D ir itt o c iv i le .
Il c o ntr att o , I I I , M il an o , 2 000 , p p. 54 3 -5 44 .
448 Co sì R U B I N O , La c o mp ra v e ndit a , ci t. , p p. 3 53 e 3 81. I n se n s o co n fo rme ,
v. F R A G A L I , La c om u ni o n e , pp . 488 -4 89 ; F E D E L E , L a c o mu n i o ne , ci t ., p . 2 59 .
196
essere considerata o quale clausola di esonero da responsabilità 449 o
quale pattuizione attributiva del diritto di recesso ex art. 1373, primo
comma, cod. civ. o, ancora, al pari di una promessa condizionata di
vendita (riass umibile nella formula: «mi impegno a venderti la cosa se
l’acquisterò») 450. Per altri, invece, essa darebbe inizio ad un processo
negoziale a formazione progressiva e, pertanto, se l’assegnazione
divisionale non avviene, non tanto l’alienazione non avrà effe tto,
quanto la fattispecie non si concreterà 451.
In realtà, la dottrina e la giurisprudenza dominanti hanno avuto
modo di chiarire come la condizione costituisca di regola un elemento
accidentale del negozio giuridico, come tale distinto dagli elementi
essenziali astrattamente previsti per ciascun contratto tipico; tuttavia,
in forza del principio generale della autonomia contrattuale previsto
dall'art. 1322 cod. civ. – dal quale deriva il potere delle parti di
determinare
liberamente,
entro
i
limiti
imposti
dalla
legge,
il
contenuto del contratto anche in ordine alla rilevanza attribuita
all'uno
piuttosto
fattispecie
che
all'altro
astrattamente
degli
disciplinata
elementi
–
i
costitutivi
contraenti
della
possono
legittimamente decidere di prevedere come event o condizionante (in
senso sospensivo o risolutivo dell'efficacia) elementi interni al
programma negoziale, come la futura assegnazione del bene al
venditore 452.
449 Tu tta via , R U B I N O , La c om prav e ndi ta , ci t. , p. 354 , a vver te c o me u na
sif fat ta pa ttu i zi o ne s o gg i ac e r eb be , pu r se mp re, al l a prev is i o ne d i cui all ’ar t . 122 9,
pri m o c om ma, c od . c i v . e , per ta n to , n on sare b be i nv oca b ile i n ca s o d i d ol o o
col pa gr a ve d e l ve nd it or e (s i p en s i al ca s o i n cu i q ues t’u lt im o n o n te n ti ne mme n o
d i ac qu is tar e il be ne o n o n ac ce t ti u n pre z z o r ag i o nev o le d el le a ltru i qu o te) .
450 V. R U B I N O , La c omp rav e nd ita , c it ., p p. 35 3 e 381 ; F E D E L E , La c o m u ni o ne ,
cit ., p . 2 59 .
451 F R A G A L I , La c om u ni o n e , p p. 48 8 -4 89 .
452 Si so t t oli ne a, in fa tt i, c o me la d o t tri na p iù a tte n t a ( i n pr imi s , v . A M A D I O ,
La c o nd iz i o ne d i i nad em pim e nt o. C o nt rib u to a ll a te o ria del n eg ozi o c o n dizi o na to , Pad o va,
199 6; ma a nc he ex m ult i s c fr . C A P O Z Z I , D ei s i ng ol i c o ntra tti , c it ., p. 3 7; D I M A J O ,
L’e s ec uz i o ne de l c o ntr att o , Mi la n o, 196 7, p p . 1 77 ss .; L E N Z I , I n t ema di ad e m pim e nt o
c om e c o nd iz i o n e: am mi ss ibi l ità, q ua li fic az io n e e di sc i pli na , i n Riv . n ot ., 1 986 , p p . 87 ss . )
e la giur i sp r ud e n za più r e c e n te (v. ad e se mp i o C as s. , 1 6 fe b bra i o 1 983 , n . 1 181 ,
in R iv . n ot . , 19 83 , p . 48 1, c o n n ota d i M A R M O C C H I ; Cas s. , 24 fe b bra io 198 3, n .
143 2, i n Gi u st. c iv . Ma ss . , 19 83 , fa sc . 2; Ca s s. , 8 a g o st o 19 90 , n . 8 05 1, i n Gi u st. c iv .
Ma ss ., 19 90 , fa sc . 8 ; Ca s s ., 12 o tt o bre 19 93 , n. 10 074 , i n Gi u st. c iv . Mas s ., 199 3, p .
146 1; Ca s s. , 24 n ove m br e 2003 n. 1 78 59 , in Gi us t. c iv . , 20 04 , I , p . 93 5, c o n n o ta
197
Pertanto, ammessa la possibilità di dedurre in un contratto una
simile condizione, va rilevato co me a tale fattispecie sarà applicabile
la disciplina prevista dagli artt. 1353 ss. cod. civ. ed, in particolare,
dagli artt. 1358 e 1359 cod. civ.
Per un verso, quindi, è imposto al venditore, pendente la
condizione, il dovere, sanzionato con l’obbligo al risarcimento del
danno, di comportarsi secondo buona fede. Il disponente è di
conseguenza tenuto a compiere tutte le attività dalle quali può
dipendere
l’avveramento
della
condizione 453
e
la
violazione
dell'obbligo di comportarsi in modo da conservare integ re le ragioni
dell'altra parte, darà luogo a responsabilità contrattuale 454. Per altro
verso, in base all’art. 1359 cod. civ., la condizione si considererà
avverata qualora sia mancata per causa imputabile, a titolo per lo
meno
di
colpa 455,
alla
parte
che
avev a
interesse
contrario
all’avveramento. Pertanto, nel caso in cui l’alienante non si sia
diligentemente adoperato per far acquistare al compratore il bene
altrui, il contratto si considererà comunque produttivo di effetti e si
tradurrà in un’impossibilità d i adempimento per causa imputabile al
venditore, con la conseguente invocabilità da parte del compratore del
rimedio della risoluzione del contratto e del risarcimento del danno 456.
d i G I A C O B B E ; Ca s s. , 15 n ove m br e 200 6, n. 24 29 9 , i n R iv . n ot . , 2 00 7, p . 12 06, c o n
n ot a d i R O M O L I ) ab b ia n o r i te n ut o susc et ti bi li d i es sere d ed o t ti i n c o nd i z io ne
eleme n ti i n te r ni a l pr o gr a mma ne g o zia le, c o m e ad ese mp i o u na pre s ta zi o ne
co nt rat tua le e d il su o ad e mp im e n t o.
453 V . Ca s s. , 2 g iug n o 199 2, n . 6 676 , in Gi u r. it ., 19 9 3, I , 1 , p. 13 08 .
454 Si pe n si , ad e se m p i o, a l cas o in cu i i l ve nd i t or e si r ifiu ti d i c hied er e
l’a s seg na z i on e a su o fav or e d e l be n e in sed e d i d ivi si o ne ovve ro n o n accett i d i
versa re a gli al tr i c o mu ni s ti , a ti t ol o d i co n gua gl i o, un pre z z o d e lle l oro qu ot e c he
ap pa ia ra gi o ne v o le .
455 V. Ca ss ., 27 fe b br ai o 1 980 , n. 137 9, i n G iu st . c i v . M as s . , 1 98 0, f asc . 2 ;
Cas s. , 17 se tte m br e 198 0, n . 5 291 , in A rc h. c iv . , 198 0, p . 100 3; Ca ss . , 1 3 lu gl i o
198 4, n . 41 18 , i n Gi u st. c iv . Ma ss ., 19 84 , fa sc. 7; Cas s. , 1 3 a pr ile 1 98 5, n . 246 4, in
Gi us t. c iv . Ma s s. , fa sc . 4 .
456 Si pr e c is a, su l pu n to , c he par te d e lla g iur is prud e n za h a neg at o
l’a p pl ica bi li tà d e ll ’ar t . 1 359 c od . ci v. i n ca s o d i ma nca t o a vvera me n to d i u na
c o ndic io i ur is , ma c io n o n o st an te è g iu nt a, per al tre vie, a lle m ed es ime c o nc lus i on i
es pre sse ne l te s t o. Si è r i te nut o , d i fat ti , c o mu nqu e ap p lica bi le l’ar t . 1 358 c od . civ .
e, per ta nt o , qua nd o il c o nt r at t o è rima s t o ine ffic ace per il m anc at o av ver ame nt o
d ella c o nd i zi o ne pe r c a usa i m pu ta bil e ad un p arte , s i è co n se nt it o a ll ’al tra d i
chied e re l a r is o lu z i o ne d e l ne g o z io ed il ri sarc i men t o d e l d a n n o per v i ola z i o ne
d ell’ o b bl i go d i c om p or t ar si se c o nd o bu o na fed e sanc i to d a t ale d i s po st o . V .
Cas s. , 4 ma r z o 19 87 , n. 225 5, i n Gi u st . c iv . Ma ss ., 198 7, fas c. 3; Cas s ., 5 f eb brai o
198
Il compratore potrà, poi, intervenire nella divisione, ai sensi
dell’art. 1113 cod. civ., il quale conferisce tale potere ai creditori e gli
aventi causa da un partecipante. Si è già avuto modo di vedere come il
disposto il questione impieghi una formula vaga («aventi causa») per
descrivere i legittimati a partecipare alla divisio ne, lasciando così
all’interprete il compito di chiarirne la portata. È certamente vero che,
prima dell’esito divisionale, il compratore non acquista alcun diritto
sul bene in comune, ma sarà titolare di una mera aspettativa di diritto
giuridicamente tutel ata dagli artt. 1353 ss. cod. civ. 457. Tuttavia, non
può
dirsi
non
esistente
un
forte
interesse
dell’acquirente
ad
intervenire nella divisione, atteso che questi ambirà a far ottenere
l’assegnazione al venditore del bene oggetto di disposizione. Tale
interesse non pare affatto diverso da quello che ha portato il
legislatore a prevedere espressamente, in sede divisionale, l’intervento
dei creditori del partecipante alla comunione. Anche i creditori non
sono titolari di alcun diritto sul bene comune; ciò nonost ante essi
hanno un’aspettativa di conseguire il soddisfacimento del proprio
credito sul patrimonio del debitore -comunista. Pertanto, la locuzione
«aventi causa» non dovrà essere interpretata in senso strettamente
letterale,
ma
dovrà
ricomprendere
tutti
col oro
che
hanno
un’aspettativa giuridicamente tutelata al conseguimento del bene in
comunione. Di conseguenza, dovrà essere chiamato ad intervenire
nella divisione anche l’acquirente dell’esito divisionale 458.
Nell’ipotesi in cui la condizione, anziché essere sospensiva, sia
prevista dalle parti come risolutiva, v’è da chiedersi se il compratore,
manente communione, divenga immediatamente titolare della quota del
diritto di proprietà spettante al venditore. In tal modo, quest’ultimo
verrebbe estromesso dalla co munione e l’acquirente perderebbe con
198 2, n . 6 75 , iv i, 19 82 , fa sc . 2; Ca s s. , 1 0 m ar z o 1 9 92, n . 287 5, iv i , 1 99 2, fas c. 3 .
457 Eg li , qui nd i, n on sare b be, in se n so tec nic o , un att uale a ven te cau sa d el
com u ni sta .
458 In se n so c o nf or me, v. F E D E L E , La c om u n io n e , p. 2 83 ; B U R D E S E , L a
div i si o ne e red ita ria , c i t. , p . 39 ; M A G L I U L O , Gl i att i di d isp o siz i on e s ui b e ni i nd iv i si ,
cit ., p p. 13 0 -1 31 . C o nt ra , v. B R A N C A , C o mu n i o ne . Co nd o mi ni o n eg li e di fic i , cit ., p p.
292 s s. I n gi ur i s pr ud e n za , v . Ca s s. , 1 4 o tt o bre 197 0, n . 2 032 , c it .
199
effetti retroattivi il proprio diritto pro quota qualora la condizione non
si avveri. Si pensi, a tal proposito, al contratto con cui Tizio aliena a
Caio, non ignaro dello stato di indivisione, l’intero bene di cui è
comproprietario, sottoposto espressamente alla condizione risolutiva
della mancata assegnazione al venditore, all’esito divisionale, della
cosa nella sua interezza.
Ci sembra che la soluzione tesa a riconoscere un seppur limitato
effetto reale nascente dal contratto sia aderente alla volontà dei
contraenti,
i
quali,
apponendo
espressamente
una
condizione
risolutiva, hanno voluto il prodursi immediato di tutti gli effetti
derivanti dal negozio, tra cui anche quelli traslativi. Pertanto, in tale
caso,
si
veri ficherà
l’istantaneo
trasferimento
del
diritto
del
disponente a favore del compratore, posto che in questa vicenda le
parti sono entrambe consapevoli dello stato di comunione del bene.
c) In modo parzialmente difforme occorre ragionare nell’ipotesi
in cui un compartecipe venda tutta la cosa comune ad un terzo che è
al corrente della verità, senza altra pattuizione aggiuntiva nel
contratto e senza prevedere la partecipazione degli altri comunisti
all’atto 459. Si pensi al caso in cui Tizio, dopo aver premesso di essere
comproprietario del bene, lo venda a Caio nella sua interezza e nel
contratto manchi una previsione volta a subordinare l’efficacia
dell’atto alla futura divisione.
Due, in questo caso, sono le soluzioni astrattamente ipotizzabili:
si può immaginare che, nonostante l’assenza di una clausola espressa,
sia implicita la volontà delle parti di condizionare l’efficacia della
compravendita
alla
futura assegnazione del bene all’alienante 460,
459 Ne l qua l c a s o , p otr e b b e s or gere il d u b bi o c he i si ng o li co m pr o pri e tar i
co st itu i sc a n o u n’ un ic a par te c o mp le ss a e le l or o d i ch iara z i on i d i ve nd i ta si
fo nd a n o in u n'u nic a v ol o nt à ne g o z iale . I n tale ip o te si , s i d ov rà d i sc orr ere d i
p os s ib ile i nva lid it à o i ne si ste n za d el co n tra tt o per i ne si ste n za d el la vo l on t à
for ma ta si i n c a p o ad u n a par te c on tra t tuale s o g get ti va men te c om p le ssa . I n ta l
se ns o , cfr . Ca s s. , se z . un ., 8 lu gl io 1 99 3, n . 74 81 , i n N uov a g i ur . c iv . c o mm ., 19 94 ,
p. 35 1. Pe r un a p iù st r in ge n te a nal is i d i tale ind iri z z o giur is pr ud en z iale , s i
rima nd a a qua n t o si d ir à ne l c a p. I V, § 4 .4 .
460 I n q ue s t o c a s o l’a lie na zi o ne avrà eff icacia mer ame nte o b b li ga to ria . I n
200
ovvero
si
può
ritenere
che
l’acquirente
divenga
immediato
proprietario della quota spettante al venditore.
A nostro parere, non sussistono valide ragioni per discostarci
dalle conclusioni a cui eravamo giunti in precedenza sul punto in
merito
all’ipotesi
che
abbiamo
definito
condivisa.
L’aspetto
fondamentale da tenere a mente consiste nella equivalenza, ai fini
normativi e di regolamentazione della fattispecie, tra l’ipotesi in cui
una porzione materiale del bene compravenduto sia in parte altrui e
quella in cui una quota del bene oggetto di disposizione appartenga ad
altri. Pertanto, a maggior ragione, anche in questo caso, potranno
valere le considerazioni, a cui si rimanda, che si sono tratte in
precedenza in relazione alla vendita, con mala fede del compratore, di
cosa di cui una parte materiale era d’altri 461. Stante la suddetta
equivalenza, anche da questo contratto potrà conseguire un immediato
effetto
traslativo
relativo
alla
quota
spettante
al
venditore -
comproprietario 462.
tal se n s o , v. Ca s s. , 21 o t to br e 196 5, n. 2 171 , i n F or o it . , 196 6, I, p. 1 363 ; Cas s . ,
30 lu gl i o 19 65 , n . 1 37 0, in Gi u st. c iv . , 19 66 , I , p. 137 ; Ca ss . , 14 o tt o bre 1 970 , n.
203 2, i n Mas s . g iu r . c iv ., 1 970 , p. 10 75 .
461 V . s up ra § 3. 4.
462 Di d iv e r s o a vvi s o si p o ne la giur is pr ud en z a mag gi or i taria , la q ual e
rit ie n e c he l'al ie na zi o ne c he il c om pr o pr ieta ri o faccia d el s uo d ir it t o, sec o nd o
l'am p ia fac o ltà r ic o n osc iuta gl i d a ll'ar t . 1 103 c o d . ci v. , no n se m pre d e term i n i
l'i ng r e s s o d e l l'ac qu ir e nte ne ll a co mu ni o ne . I nfa t t i, s o l o se l'a lie na z i one r igua rd a
la quo ta o u na fr a z i one d e lla quo ta , l'acqu ire nt e prend erà aut o ma tica m en te in
tut t o o i n par te il p o st o d el l'al ie na nte , qua le su o succ e s s ore p art ico lare ;
all ’o p p o st o , d i ve r sa è la s olu z io ne se il c om pr o pr ietar i o, a n z ic hé s p o gl iar s i d ell a
quo ta , d i s po n ga d i u n s i n go l o d eter mi n at o be ne. I n que st' ul ti m o ca so , sec o nd o la
rico s tr u zi o ne e ffe ttua ta d alla Su prem a C or te, ave nd o l'a lie na z io ne effi cac i a
o b bli ga t or ia , d e lla c omu ni o ne c o n ti nuer à a far p arte il d i sp o ne n te, p o te n d o il d i
lui ave n te c au sa s ol ta nt o avvale rs i d ei d ir it t i acc ord a ti gl i d al l'ar t. 1 11 3 cod . c iv .
Cfr . , i n tal se n s o , Cas s . , 16 ag o st o 1 990 , n . 83 15, i n Gi u st . c iv . Mas s ., fasc . 8;
Cas s. , 2 9 n ove m br e 19 9 6, n . 1 062 9, iv i, 1 99 6, p . 162 5. Il ra gi o na me nt o seg ui to
d alla C or te d i Cas sa z io ne n o n a pp are co nd i vi si bi le, p oic hé s i fo nd a s u d i un
as su nt o c he – a b bia m o vi st o – ri su lta e s sere er rat o: la C or te m o tiv a il pr o pri o
co nv inc im e n t o su l p r e s u p p os t o che il f o nd ame n t o d i que st a d iver si tà d i d isc ip li na
ris ie d a , ex ar t . 757 c o d . c i v. , nel pr i nci pi o d ich iara ti v o d el la d i vi si o ne, al l a
str e gu a d e l qua le og n i c o nc orre nte d iri t t o, a nc h e se d eri va to d a at ti d i s p os it iv i
com p iu ti d ur an te la vi t a d ella c omu n io ne , n o n pu ò c he r iver sar s i s ui be ni
as se g na ti ne l la d i vi si o ne . « Talc hé , me ntre nel pr i mo ca s o i l tra sfer ime n t o avv ie ne
co n l'al ie na zi o ne in qua nt o la qu ot a o la sua f raz i one t ro vera n n o sem pre un a
p or zi o ne d i be ni , i n i p o te s i equi vale n te , ne ll'a lt r o ca so è in vece i ncer ta l a s orte
d el s i ng ol o be ne , pe r c ui l'ef fet t o tra sla ti vo d e lla sua a lie na z i one , t ota le o pr o
q u ota , si ve r if ic a se e qu and o il be ne ve n ga as se g nat o al d is p o ne nte , al men o i n
mi sur a su ffic ie nte a c o pr i r e l' alie na ta qu ota s u lla s tes s o » ( co s ì e s pres s ame nte
201
d) Può, poi, verificarsi il caso in cui un condomino alieni l’intero
bene ad un compratore igna ro della carenza di legittimazione pro quota
del suo dante causa. Si è già avuto modo di vedere come, a tale
vicenda, potrà trovare applicazione l’art. 1480 cod. civ. Traiamo,
quindi, le dovute conseguenze, in termini applicativi, da questa
fattispecie.
Naturalmente, tale contratto non può rendere proprietario
dell’intera cosa il compratore, poiché l’art. 1108, terzo comma, cod.
civ. subordina l’efficacia reale dell’atto di disposizione sull’intero
bene
comune
al
consenso
di
tutti
i
partecipanti.
Tuttavia,
il
compratore diverrà immediato successore del diritto di proprietà pro
quota sulla cosa spettante al venditore. Egli, in altri termini, diventerà
comproprietario del bene e potrà domandare il compossesso ed il
godimento della cosa (nei limiti del diritto del venditore e di quelli
imposti dall’art. 1102 cod. civ.), oltre la riduzione del prezzo 463 ed il
risarcimento del danno ex art. 1223 cod. civ., se deve ritenersi,
secondo le circostanze, che avrebbe acquistato il diritto sulla cosa
anche senza le porzion i ideali spettanti agli altri condividenti.
Peraltro, si sottolinea come, qualora il venditore si renda nel frattanto
acquirente delle restanti quote, il compratore, che non abbia già
Cas s. , 16 ag o st o 19 90 , n. 831 5, c i t. ) . Va r ilev at o com e l ’i m p os ta zi o ne se g uita d a i
giud ici d i le gi tt im ità se mb r i at tr i bu ire un pe s o ed u na vale n za ecce ss iv i a l
fen o men o d iv is i o nale , g i ud ic a nd o u n eve n t o at tu ale ( l o s ta t o d i c o mu ni o ne ) al la
luce d i un o fu tur o e d inc e r t o (la d i vi si o ne ). In ol tre , be nc hé ne lle pre mes se l a
Cor te d ia c or r e tt ame n te att o d e l l’i m med ia ta eff i cacia tra s lat iva d e lla ve nd i ta d i
quo ta , que st o a s su nt o vi e ne o bl ite r at o a ll orqu and o si tra tta d i ra gi o nare i n meri t o
alla al ie na zi o ne d i u n be ne c o mu ne nel la su a i n t erez za c on c o no sce n za d a p arte
d el co mp r at or e d e l su o sta t o c o mu ni tari o . I l p un to è c he n o n esi s t o n o i nd ic i
n orm at ivi o d i si s te m a pe r e sc lud ere l ’equi vale n za , ai fi ni d i reg o lame nt a zi o n e
d ella fa tt i spe c ie , tr a il c as o i n cu i una p or zi o ne ma ter iale d el bene
com pr ave nd u t o si a i n p ar te d ’a lt r i e quel lo in cui una qu o ta d el l’ i nter o be ne
com u ne, og ge t t o d i d i s p o si zi o ne , ap par te n ga ad altr i. D at o c he le d ue fat ti s pecie
d evo n o tr ov ar e u gua le r e g ola me nta z i o ne, n o n s i ved e p erc hé ad e n tra m be n o n
p otr à a p pl ic ar si il pr i nc i pi o d a n oi s o pra e s pre s s o. In se n s o c o nf or me a l tes t o, v .
F E D E L E , La c om u n io n e , c i t. , p. 26 0.
463 B I A N C A , La v e n dita e la per m uta , cit ., p . 781 , ril ev a come , i n ques t o ca so ,
n o n p otrà ave r s i u na d im inu z i o ne d el p rez z o ne lla s tes sa m isu ra i n cui d im inu i sc e
il va l ore d e l l’ at tr i bu z i o ne p oic hé , ge nera lm en t e, il val or e co m mercia l e d i un
d iri tt o d i c o m pr o pr ie tà è in fe r i or e a q uel lo c he è il ra p p ort o tra l’ i nter o d i rit t o e
la qu o ta.
202
domandato la riduzione del prezzo ovvero la risoluzione del contratto
(se ve ne sono i presupposti), diverrà ipso iure titolare dell’intero bene
e dovrà pagare, integralmente, la somma pattuita.
Quanto, poi, ai rapporti tra i precedenti condomini ed il
compratore, la situazione sarà identica a quella che si sarebbe avuta
nell’ipotesi
in
cui
il
venditore -comunista
avesse
alienato
all’acquirente, ex art. 1103 cod. civ., la quota di sua spettanza.
Pertanto, l’alienante verrà estromesso dalla comunione e non avrà più
alcun diritto di partecipare alla futura divisione, poiché egli s arà terzo
rispetto al bene.
Naturalmente, al compratore non sarà preclusa la possibilità di
dimostrare che non avrebbe acquistato la cosa senza quelle quote di
cui non è divenuto proprietario. Nel qual caso, egli sarà legittimato a
chiedere la risoluzione dell’intero contratto, oltre il risarcimento del
danno, a norma dell’art. 1479 cod. civ., facendo così venire meno il
suo acquisto pro quota sul bene.
e) Si potrebbe, inoltre, ipotizzare il caso in cui il venditore alieni
ad un compratore, che non conos ce la verità, una quota del diritto di
proprietà sul bene maggiore rispetto a quella di cui è effettivamente
titolare. Si pensi ad un contratto in cui Tizio, premesso di essere
titolare di una quota pari ai due terzi del diritto di proprietà su di una
cosa, venda a Caio tale parte ideale del bene, nonostante egli sia
titolare solamente della quota di un mezzo.
Tale fattispecie non assume, a nostro avviso, colore diverso
rispetto a quella descritta nell’ipotesi precedente. In entrambi i casi, si
realizza una vicenda sussumibile nel disposto di cui all’art. 1480 cod.
civ.:
qui
l’interesse
dell’acquirente
è
quello
di
divenire
comproprietario di un bene per una porzione ideale maggiore di quella
effettivamente
trasmessa
dal
suo
dante
causa.
Pertanto,
attesa
l’immediata efficacia traslativa del contratto relativamente alla quota
di cui l’alienante è contitolare, l’acquirente diventerà
ipso iure
comproprietario del cespite per una parte ideale pari a quella
203
spettante al venditore ed egli potrà chiedere la risoluzi one del negozio
di acquisto se dimostra che non avrebbe acquistato quella quota del
bene senza la porzione ideale di cui non è divenuto proprietario.
Altrimenti potrà ottenere solamente una riduzione del prezzo della
compravendita ed il risarcimento del da nno, in applicazione dell’art.
1480 cod. civ.
f) Un’ulteriore ipotesi può porsi con riferimento ad un contratto
in cui l’alienante trasferisca ad un terzo la proprietà di una cosa che
risulta essere, per una porzione materiale, di sua esclusiva spettanza e,
per l’altra parte, in comune 464. Dato che devono ritenersi equivalenti le
ipotesi di titolarità limitata ad una parte materiale e giuridica del bene,
si applicherà anche in questo caso la disciplina descritta negli esempi
precedenti. Sul bene programmatic amente dedotto nel contratto,
anche in questo caso, l’alienante non possiede una legittimazione
completa.
Per cui, se il compratore è in mala fede, si verificherà, ex art.
1470 cod. civ., l’immediato trasferimento del diritto di proprietà
relativamente alla parte materiale ed alla pars quota appartenenti al
venditore. Quest’ultimo, dal canto suo, sarà obbligato, ex art. 1478
cod. civ., ad acquistare le rimanenti quote dagli altri condividenti,
procurando così l’acquisto della cosa al compratore. Si potrà di scutere
se, in tal caso, ci si trovi di fronte ad un unico contratto con una
pluralità di oggetti ovvero a tanti contratti quanti sono i diversi
oggetti. Varranno anche qui le considerazioni già svolte in precedenza
per regolare la vendita di cosa dichiara tamente in parte altrui.
Viceversa, qualora
l’acquirente
sia
in buona
fede, troverà
applicazione l’art. 1480 cod. civ. e, pertanto, si verificherà una
produzione di effetti traslativi in progressione: immediati, per quanto
concerne la pars quota e quanta di titolarità del trasferente, e differiti
464 Si pe n si a l c a s o i n c u i Ti z io ali e n i u n rus t ic o ed il r ela ti vo fo nd o
circo s ta n te ad u n te r z o n o no s ta nt e eg li a bb ia la pr o prie tà e sc lus iva , u n ic ame nte ,
d el p red i o e sia t it ol ar e d i u n d ir it t o i n c o mu n io ne c o n a ltr i re lat iva m en te al
fab br ica to .
204
per le quote spettanti agli altri comproprietari nel caso in cui il
venditore si renda nel frattanto 465 acquirente delle restanti parti ideali
della porzione di cespite in comune (sia direttamente, sia tramite la
divisione
ed
il
successivo
apporzionamento),
salva
sempre
la
possibilità per il compratore di risolvere immediatamente il contratto
dimostrando che non avrebbe acquistato la cosa senza quella parte
(ideale) di cui non è divenuto proprietario.
Ci si potrebbe interrogare se al cessionario in buona fede sia
consentito mantenere, in ogni caso, la proprietà sulla porzione
materiale
del
bene
e
chiedere
la
risoluzione
del
contratto
relativamente alla sola parte della cosa in comune. Un simile esito
potrebbe ammetter si laddove si ritenesse che i contraenti abbiano
inteso stipulare, in realtà, due diversi contratti tra loro non collegati
(o collegati nell’esclusivo interesse del compratore): uno relativo alla
parte di cui il cedente è titolare esclusivo, un altro rigua rdante la
porzione comune. Si applicherà allora, in relazione al primo negozio,
il disposto di cui all’art. 1470 cod. civ. ed, in relazione al secondo,
quello contemplato dall’art. 1480 cod. civ.
Se dal programma contrattuale non emerge con chiarezza ques ta
distinzione 466, deve presumibilmente ritenersi che unico sia il contratto
ed unico il (diritto sul) bene che si è inteso programmaticamente
compravendere, con la conseguenza che il ricorso alla norma di cui
all’art. 1480 cod. civ. dovrà farsi con riferime nto all’intero cespite e
gli effetti reali si produrranno relativamente a tutti i diritti, sia essi
spettanti per l’intero o pro quota al venditore, in ragione della già
citata equivalenza tra l’ipotesi di limitata titolarità materiale e
giuridica della co sa.
g) Si pensi ora ad una vicenda circolatoria del bene comune in
cui, data una massa di beni (ossia una comunione ordinaria su più
465 Os sia pr im a c he l’a cqui ren te d o ma nd i la r is o lu z io ne o la rid u zi o ne d e l
pre z z o e d il r is ar c i me nt o d e l d a n n o.
466 Un i nd ic e i n tal se ns o p ot re bbe , ad ese m pi o , es s ere d at o d alla pre se n za
nel c o nt r at t o d i u n pr e z z o n o n u ni tar io e d all ’a sse n za d i a lcu n le g ame d i
acce s s or ie tà tr a i d ue be n i.
205
cose tra gli stessi soggetti derivante da un medesimo titolo 467), uno dei
comproprietari venda l’intera proprietà di uno di essi ad un terzo che
conosce la verità. È questo il caso, ad esempio, in cui Tizio,
comproprietario assieme a Caio di due appartamenti (acquistati in
virtù di un medesimo titolo) per la quota di un mezzo ciascuno, vende
a Sempronio, che è al corrente dello stato di comunione, la piena
proprietà di uno di questi immobili, senza null’altro aggiungere nel
contratto. Potrà Sempronio conseguire da questo negozio l’immediata
titolarità della quota di un mezzo sull’appartamento dedotto nel
contratto o dovrà attend ere l’esito divisionale?
Abbiamo già avuto modo di chiarire che il partecipante ad una
comunione (ordinaria) composta da più beni può disporre del diritto
di comunione che ha su una delle cose comuni, conservandolo sulle
rimanenti. Vige, infatti, il genera le principio dell’indipendenza di ogni
situazione giuridica di contitolarità, per cui – si è detto – la vendita
pro quota di un cespite facente parte di una massa produce effetti reali
immediati ed il trasferente perderà la posizione di comproprietario
relativamente a quel bene, subentrando l’acquirente nel suo diritto.
Attesa, quindi, la possibilità che un comproprietario ha di
alienare la sua quota relativamente ad uno dei beni comuni, sembra
preferibile ritenere che, in assenza di una espressa volontà dei
contraenti
di
subordinare
l’effetto
traslativo
alla
effettiva
assegnazione di quel bene al venditore in sede di divisione (c.d.
alienazione dell’esito divisionale), dal negozio in questione possa
prodursi l’immediato trasferimento del diritto di compro prietà sulla
cosa spettante al venditore 468. In tal caso, si verrà conseguentemente a
467 V . qua n t o d e t t o s upra ne l ca p. I I , § 2 .4 .
468 Co nt ra , v . F E D E L E , La c om u n io n e , cit ., p p. 2 93 - 29 7, il qu ale ne ga c he, s e
l’a lie na zi o ne d e ll ’i n te r a c o sa è a vve nu ta se nz a la su bo rd i na zi o ne d e lla su a
efficac ia a ll ’e ffe t tiv o a p p or zi o na me nt o i n ca p o a ll’ alie n an te , i l c o m pra to r e p o s sa
acqui st are pe r in ta n t o la c om pr o prie tà sul be ne tra sfer it o , arg o me nta nd o ex art .
282 5 c od . c i v. D ive r sa me n te d al la s olu z i on e d a n o i acc o lt a si p o ne an che
M A G L I U L O , Gl i atti di d i sp os iz i o n e s ui b e ni i nd iv i si , cit. , p p . 11 9 -1 23 , il qu ale pur
amme t te nd o , i n l i ne a g e ne r a le , la fac ol tà d el par teci pa n te d i d i s p orr e d ella
pr o pria q uo ta sul si n g o lo be ne , affer ma c he d eve far si lu o g o c omu n que ad
un ’u nica d ivi s io ne d e lla ma ssa , n o n co s ti tue nd o si d ue se para te c o mu ni o ni tra gli
ori gi n ari c o nd i vid e n ti . I n que s to ca s o, il c es si o nar io po trà p artec i p are al la
206
creare sul cespite trasferito una nuova comunione tra i restanti
comunisti (ad esclusione dell’alienante) ed il compratore, mentre sui
restati beni continuerà a valere quel la originaria.
In ragione, quindi, dell’inapplicabilità al caso di specie dell’art.
1480
cod.
civ.,
stante
la
conoscenza
che
ha
il
compratore
dell’appartenenza ad una massa del bene alienato, si applicherà, come
similmente si è sostenuto per la vendita del l’intera cosa comune con
mala fede dell’acquirente, la fattispecie di cui all’art. 1478 cod. civ.
relativamente alla parte ideale di cui il venditore non è titolare, con la
conseguenza
che
quest’ultimo
sarà
obbligato
a
procurare
al
compratore la proprietà delle quote altrui 469. All’opposto, in relazione
alla
quota
spettante
all’alienante,
si
verificherà
l’automatico
trasferimento del diritto dominicale su di essa in capo all’acquirente,
raffigurandosi come compravendita ex art. 1470 cod. civ. 470 Si tratterà,
quindi, di un’ipotesi speculare a quella che abbiamo già trattato sopra.
h) Può accadere, inoltre, che il compartecipe venda uno dei beni
facenti parte di una massa comune ad un compratore questa volta
d ivi si o ne d e l l’ i nte r a ma s sa qua le «a ve nte cau sa d a un p artec i pa nte » i n ba se all’ art .
111 3 c od . c iv . Pe r ta nt o , pr o segue ta le Aut ore , «s e il be ne og ge tt o d i d i s po si z io ne
vie ne as se g nat o al l’ ali e na n te, la si tua z io n e d i com pr o prie tà va n tat a d a l
ces si o nar i o r i su lte r à d e fi ni tiv ame n te co n s ol id at a … Qua lor a i nvece i l be n e
o gge tt o d i d is p o si z io ne v e n ga as se g na to ad u n d i v ers o co nd iv id en te i l ces si o nari o
per d e o g ni d ir i t to s ul b e ne ced u t o gli pr o q u ot a » . I n se n so c on tra ri o a l t est o , si
col l oc a n o a nc he G R E C O - C O T T I N O , D e lla v e n dita , cit ., p . 18 2, n o nc hé R U B I N O , La
c omp rav e ndit a , c i t ., p. 3 8 1, i l quale par la d i ve n d ita «c ond i zi o na ta men te altru i» ,
d at o c he n o n s i sa a nc or a, al m o me nt o d el la ve n d ita , se l a co sa c om une t occ herà
in pr o pr ie tà al ve nd i t or e . B R A N C A , C om u n io n e . Co n dom i ni o neg li edi fic i , ci t. , p p. 1 34 135 , i nve c e , pu r e sc l ud e nd o che d a t ale c on tr att o p os sa n o s or gere i mmed iat i
effe t ti r e a li , c o n se n te al c om pr at ore d i i nter ve nir e, i n qua nt o i n tere s sat o , agl i at ti
d i amm i ni st r a zi o ne e d i ge s ti o ne c he ri guard i n o s ol o quel be ne ve nd u to e d anc he,
a f ort i or i , all a d i vi si o ne .
469 In t al c a so , il ve nd it or e no n po trà pr ocurare l ’ acqui st o al c om pr at or e
d elle p or zi o ni id e al i s ul b ene c o m pra vend ut o s pet ta n ti a gl i al tr i co mu ni st i
chie d e nd o l ’as se g na zi o n e i n sed e d i d ivi s io ne d ell ’i n ter o be ne e pa g and o ai
com pr o pr ie t ar i u n c o n g uagl i o i n d enar o , p o ic h é – verifica t os i l’e ffe tt o reale
co ns e gue n te al la c o nc l us io ne d el c o ntra t t o – l’al i ena n te sarà e sclu s o d al la nuo va
com u ni o ne ave n te ad o g ge t t o i l be ne ve nd u t o e , per ta nt o , n on p o trà c h ie d ere l o
sci o gl ime n t o d e l la ste s s a i n qua n t o te r zo ri s pe tt o ad es sa . Il ced en te , qui nd i ,
d ovr à r e nd e r si d ir e tt o ac quir e nte d el le par ti id eal i alt rui , se n za p ote r av val ersi d el
mec c a ni s mo d iv i si o nale .
470 Si è già a vut o m od o d i ved ere co me pe r l a com un i o ne ered i tari a
sem br an o vale r e d e l le r e g ole d iver se. Cfr . qu an t o d ett o s up ra nel ca p. I I , § 2. 4.
207
ignaro dello stato di comunione. Basti pensare al caso in cui Tizio,
comproprietario assieme ad altri di più immobili acquistati in virtù di
un medesimo titolo, alieni a Caio (all’oscuro della verità) l’intera
proprietà di uno di essi, conservando però il suo diritto sugli altri.
Occorre chiedersi se l’atto di disposizione che il partecipante fa
su una delle cose comuni appartenenti ad una massa possa qualificarsi,
in senso lato, come vendita di cosa parzialmente altrui. Quel che è
certo è che, in questo caso, la cosa non appartiene interamente al
venditore, po iché egli non è titolare di alcuna entità materiale
autonoma
della
stessa.
Però
essa
non
può
nemmeno
dirsi
completamente d’altri, in quanto sul bene il disponente vanta un
diritto dominicale ancorché pro quota indivisa . Il punto è capire se vi è
una qualche attitudine del contratto di compravendita così concluso a
produrre degli effetti reali immediati, ancorché parziali e limitati alla
quota.
A tale interrogativo può essere data risposta positiva se si tiene a
mente quanto dianzi abbiamo osservato in meri to all'indipendenza di
ogni
situazione
giuridica
di
contitolarità
ed
alla
conseguente
possibilità per ogni contitolare di alienare il suo diritto su uno dei
beni facenti parte di una comunione 471. Abbiamo concluso, infatti, che
dall’atto di disposizione di u n singolo cespite da parte di un
condividente
si
possono
produrre
effetti
reali
immediati,
relativamente alla quota di comproprietà su quel bene, poiché oggetto
di contitolarità tra i proprietari non è l’intero patrimonio, inteso come
universitas, quanto individualmente le singole cose che lo compongono.
Pertanto,
stante
l’idoneità
di
questo
contratto
a
realizzare
il
trasferimento immediato del diritto dominicale pro quota indivisa sul
bene alienato, si deve ritenere applicabile l’art. 1480 cod. civ. alla
fattispecie in esame.
Di conseguenza, l’acquirente in buona fede potrà chiedere la
risoluzione del negozio se dimostra che non avrebbe acquistato la
cosa senza quella parte ideale di cui non è divenuto proprietario. In
471 V ., a nc or a u na v o lt a, le c o ns id era z io n i sv ol te s up ra nel c ap . I I, § 2 .4 .
208
caso contrario, egli diverrà titolare della quota sul bene alienato,
ottenendo una contestuale riduzione del prezzo, salvo sempre il
diritto al risarcimento del danno. In questo caso, si verrà a creare una
nuova comunione tra il cessionario ed i comunisti (ad eccezione del
venditore) sul cespi te compravenduto, mentre l’originaria comunione
non avrà più ad oggetto quest’ultimo bene.
Questa soluzione risulta essere conforme alla ratio ed alla
disciplina
dell’art.
1480
cod.
civ.,
soddisfacendo
l’esigenza
dell’acquirente di divenire, comunque, tito lare di un diritto sulla cosa
venduta, tenendo conto della prestazione eseguibile (ed eseguita)
dall’alienante e della misura in cui essa è idonea ad appagare
l’interesse, meritevole di tutela, del compratore.
i) Diverso, invece, è il caso in cui il compa rtecipe venda ad un
terzo una porzione materiale dell’unica cosa comune. Nonostante
questa
vicenda
sia
sovente
stata
trattata
dalla
dottrina
e
giurisprudenza in modo analogo alla fattispecie precedente, riteniamo
che essa vada regolata diversamente poiché da essa non può farsi
discendere un effetto traslativo immediato, nemmeno parziale.
Abbiamo
possibilità
per
visto,
un
infatti,
che
condividente
deve
di
considerarsi
alienare
la
sua
preclusa
la
quota
di
comproprietà su una porzione materiale del bene comune , poiché
difetta in capo allo stesso il potere di disporne, stante l’impossibilità
per un comunista di produrre effetti individuativi di un nuovo bene in
senso oggettivo in assenza del consenso degli altri contitolari ed in
ragione della impossibilità di c ostringere quest’ultimi ad un numero
potenzialmente infinito di divisioni 472.
Pertanto,
dato
che
l’art.
1480
cod.
civ.
presuppone
necessariamente per la sua applicazione che possa prodursi un effetto
reale immediato – ancorché parziale – dalla semplice conc lusione del
contratto, ne consegue che non si potrà applicare alla vicenda de qua
tale disposto e dal negozio nasceranno solamente effetti obbligatori.
472 V . qua n t o d e t t o i n s ub iec ta mat er ia ne l § 2 . 5 d e l ca p. I I .
209
In questo caso, infatti, non può effettivamente dirsi esistente,
fintantoché perdura lo stato di comunio ne, la porzione materiale
appartenente al venditore e, di conseguenza, il contratto sarebbe
inidoneo a produrre effetti traslativi istantanei. Prima della divisione,
risulta impossibile conoscere quale parte materiale spetti all’alienante.
Dovrà, quindi, c onseguentemente distinguersi a seconda che il
compratore sia in buona o in mala fede. Nel primo caso, atteso che il
contitolare ha disposto di un bene che, di certo, non può dirsi proprio
e che dal suo atto non può farsi discendere alcun risultato traslati vo
immediato neppure limitato, la fattispecie sarà regolata dall’art. 1479
cod. civ. e l’acquirente potrà chiedere l’immediata risoluzione della
contratto 473, oltre il risarcimento del danno. Invece, in ipotesi di
conoscenza da parte del compratore dello sta to di indivisione del
bene, la compravendita dovrà essere considerata quale alienazione
dell’esito divisionale e, pertanto, l’acquirente dovrà attendere che
quella porzione materiale vendutagli venga attribuita al suo dante
causa all’esito della divisione. Qualora ciò accada, egli diventerà
titolare della medesima ipso iure per effetto dell’originario atto
dispositivo (ex art. 1478 cod. civ.); in caso contrario, potrà domandare
la risoluzione del contratto per inadempimento dell’obbligo del
venditore di procurare l’acquisto del bene al compratore, oltre sempre
il risarcimento del danno.
3.9. I L
D A TO G IU RI S P RU D E N Z IA LE R E L A TI V O A L LA V E N D I TA D I UN
B E N E C O MU N E C O ME IN T E RA ME N T E P RO P RIO .
Si cercherà ora, brevemente, di fornire un quadro d’insieme delle
decisioni assunte dalla Corte di Cassazione, in merito alla questione
inerente la disciplina da applicare all’atto di disposizione di un bene
comune, da parte del singolo comproprietario, a favore di un terzo
473 Salv o c he , ne l f r at ta n t o, il ve nd it ore n o n ab b i a ot te nu t o il c o n sen s o
d egl i al tr i c om pr o pr ie ta r i al tr as feri me nt o p ro q u ota d el su o d iri t t o av en te ad
o gge tt o que l la p or zi o ne mate r ia le d el be ne c o mu ne.
210
che ignora lo stato di comunione 474.
Va rilevato, sin da l principio, come la Suprema Corte abbia
tenuto, in relazione alla fattispecie in esame, un atteggiamento non
univoco e non abbia mai provveduto ad effettuare una ricostruzione
teorica della vicenda che possa dirsi, realmente, completa.
Ciò premesso, si osserva che parte della giurisprudenza 475,
d’accordo con la dottrina tradizionale, ha inteso il concetto di
«parziale alienità» in senso restrittivo, ossia ritenendo che esso possa
riferirsi unicamente a due ipotesi: quella in cui una porzione materiale
del bene venduto appartiene ad altri e quella in cui sono dedotti nel
contratto due o più beni di cui uno non sia di proprietà del trasferente
(c.d. vendita cumulativa). Di conseguenza, solo a queste fattispecie i
giudici di legittimità hanno considerato applic abile il disposto di cui
all’art. 1480 cod. civ.; per converso, in caso di alienazione di un bene
sul quale il venditore sia titolare di una mera pars quota, la Suprema
Corte ha ritenuto di dover sussumere tale vicenda nella norma
prevista dall’art. 1479 c od. civ., equiparando la vendita di cosa
comune a quella di cosa totalmente altrui.
Interessanti, in tal senso, appaiono, fra molte, alcune sentenze
dalle quali possono evincersi, in modo più chiaro rispetto ad altre, i
motivi addotti a supporto di siffatt a ricostruzione che meritano un
breve commento.
In una primissima statuizione, si è affermato che «se deve
ammettersi che l’ipotesi in cui il compratore, ignorando la comunione,
abbia inteso acquistare l’intera cosa e il venditore abbia venduto la
474 Ne l p ar ag r af o p r e c ed e n te s i è già fa t to ce n n o alle d eci si o n i giud i zia li
as su nte , d i v ol ta i n vo l ta, d all a C or te d i C as sa zi o ne in mer it o a lle m o lte pl ici
vice nd e c ir c o la to r ie c he p os s o n o id e al men te in ter es sare u n be ne i n c o m pr o prie tà .
Res ta or a d a a nal i z zar e i l c o n ten ut o d el le s ta tui z io n i gi ur i s prud e n zia li a v en ti ad
o gge tt o il te ma c e n tr a le d e l n os tr o s tud i o , o ss ia la vend i ta d i u n be ne c om un e,
com e i n te r a me n te pr o pr i o, d a par te d i u n s i ng o l o co nt it o lare .
475 V. ex m u lti s Ca s s. , 1 6 f eb brai o 19 53, n . 3 83 , i n Gi ur . it , 1 953 , I, 1, p .
315 ; Ap p . Mi la n o, 8 fe b br a io 19 55 , i n F o ro it ., Rep . 1 95 5, vo ce V e n dita , n. 88 ;
Cas s. , 1 2 fe b br a io 19 58 , n. 43 1, in V ita n ot ., 19 58, p . 2 020 ; Ca s s. , 1 0 f eb brai o
195 9, n . 41 1, i n Gi u st . c iv . Ma ss . , 1 95 9, p . 14 6; Ca ss . , 2 4 o tt o bre 1 978 , n . 4 801 , i n
Gi us t. c iv ., 19 79, p . 4 9 2, c o n n o ta d i C O S T A N Z A ; Ca ss . , 28 n ove m bre 1 981 , n .
635 5, i n F or o i t . , I, 1, p . 70 3 e in Riv . g i ur . e di l . , 19 82 , p. 66 2; Ca ss ., 12 apr il e
198 3, n . 2 57 5, i n R iv . g i u r. edi l ., 19 83 , p. 936 .
211
cosa
comune
come
se
fosse
interamente
propria,
non
rientri
esattamente nella disciplina dell’art. 1480 cod. civ., che ha come
presupposto l’appartenenza della cosa al venditore e ad altri soggetti
pro diviso, non può, peraltro, negarsi che, anche in questo caso, si
verta in materia di vendita di cosa parzialmente altrui ed il
compratore, non potendo ottenere, finché la comunione perdura, la
proprietà esclusiva di alcuna parte determinata della cosa, possa
chiedere subito la risoluzione del contratto» 476. Appare sing olare come,
in questo caso, i giudici abbiano effettivamente definito l’atto
dispositivo quale vendita di cosa parzialmente altrui; tuttavia, sulla
base del (pre)concetto che la «parziale alienità» vada riferita solamente
all’ipotesi di alienazione cumulat iva, essi abbiano qualificato la
fattispecie come vendita di cosa interamente altrui.
Anche in una successiva pronuncia, pur ribadendo che la vendita
di cosa
comune
come
interamente
propria
è
vendita
di cosa
parzialmente d’altri, si è ritenuto che non si applichi ciò nonostante
l’art. 1480 cod. civ.: «quando si dice … che la vendita di cosa
appartenente per una o più quote indivise ad altri non ricade nella
previsione dell’art. 1480 cod. civ., che disciplina invece il caso in cui
una parte materiale della cosa venduta sia di altri, si intende soltanto
dire che a questo caso non si applica quella limitazione di tutela del
compratore che è contenuta nella seconda parte della norma … Con
questo
chiarimento
risulta
evidente
che
non
vi
è
alcuna
contraddizione fra l’affermata esclusione dell’applicabilità dell’art.
1480 cod. civ. … e la affermazione che si tratta per sempre di vendita
di cosa parzialmente altrui» 477.
In altre statuizioni, invece, si è impiegato un diverso sintagma
per definire la fattispecie in esa me. Si è parlato, a tal proposito, di
alienazione
di
cosa
«proporzionalmente
altrui»:
«qualora
il
compratore, ignorando la comunione del bene vendutogli, abbia inteso
acquistare la cosa comune come se fosse interamente propria del
476 Co sì Ca s s. , 1 2 fe b br a io 195 8, n . 4 31 , ci t .
477 Co sì Ca s s. , 2 4 ot t o br e 1 978 , n. 48 01 , ci t .
212
venditore, si versa in ma teria di vendita di cosa proporzionalmente
altrui, onde lo stesso compratore, non potendo ottenere, finché
perdura
la
comunione,
la
proprietà
esclusiva
di
alcuna
parte
determinata della cosa, può subito chiedere la risoluzione del
contratto, la quale in ta le ipotesi, come in quella di buona fede del
compratore
contemplata
giustificazione
nell'art.
1479
nell'inadempimento
del
cod.
civ.,
venditore
trova
la
all'obbligo
sua
di
trasferire subito il diritto, come effetto immediato del puro e semplice
consenso» 478.
In una successiva pronuncia, poi, si è precisato che «il caso del
venditore che abbia alienato allo stesso compratore, come interamente
propri, più immobili, di cui alcuni a lui appartenenti solo in
comunione con altri soggetti, è da distinguere dall'ipote si del
venditore che abbia alienato la cosa comune come interamente
propria, poiché, mentre in tale ipotesi l'acquirente, non potendo
ottenere, finché perdura la comunione, la proprietà esclusiva di alcuna
parte determinata della cosa, può subito chiedere la risoluzione del
contratto, giustificata in siffatta situazione, come in quella di buona
fede
del
compratore
contemplata
dall'art.
1479
cod.
civ.,
dall'inadempimento totale del venditore all'obbligo di trasferire il
diritto, come effetto immediato del pu ro e semplice consenso, nel
caso suindicato – da inquadrare nella vendita di cosa parzialmente
altrui, disciplinata dall'art. 1480 cod. civ., data l'appartenenza dei beni
compravenduti
a
più
persone
pro
diviso
e,
conseguentemente,
l'inadempimento solo parz iale del venditore all'obbligo predetto –
l'acquirente, diversamente da quanto dispone l'art. 1479 citato, è
legittimato alla risoluzione del contratto esclusivamente quando si
configuri, in relazione all'economia complessiva della convenzione ,
l'essenzialità
dei
beni
da
lui
non
acquistati,
ai
sensi
del
summenzionato art. 1480 cod. civ.» 479.
Dalle sentenze anzidette, si evince come la giurisprudenza di
478 Co sì Ca s s. , 1 2 a pr i le 1 98 3, n . 2 575 , c it .
479 Co sì Ca s s. , 2 8 n ove mb re 198 1, n . 6 35 5, c i t.
213
legittimità abbia fondato il proprio convincimento, essenzialmente, su
due presupposti. In primo luogo, si è predicata l’asserita equivalenza
tra il concetto di «parziale alienità» e la sola situazione in cui una
porzione materiale del bene alienato appartiene ad altri. Tuttavia,
dalla lettura congiunta sia delle massime, che delle ragioni espresse
nella parte motiva di tali pronunce, emerge come la predetta
affermazione risulti essere, più che altro, una indimostrata petizione
di principio, non oggetto di reale approfondimento. In secondo luogo,
si è considerata l’asserita indeterminatezza del risultato traslati vo
(motivata sul presupposto che prima della divisione non sarebbe
possibile conoscere quale parte spetti al venditore) un elemento
impediente l’applicabilità dell’art. 1480 cod. civ., poiché tale disposto
– come si è visto – presuppone sempre che un effet to reale, seppur
limitato, si realizzi.
Da quanto sopra riportato, emerge quindi che l’accoglimento
dell’idea, secondo cui il concetto di «parziale alienità» non può che
riferirsi ad un’ipotesi in cui venga trasferito un bene di cui una
porzione materiale appartenga ad altri, è avvenuto in modo del tutto
acritico, senza pervenire ad un reale approfondimento delle asserite
ragioni che militerebbero a favore o contro una simile soluzione.
È
proprio,
ricostruttiva
di
forse,
tale
in
ragione
configurazione
giurisprudenza più recente
480
della
denunciata
giuridica
che
fragilità
parte
della
ha considerato applicabile l’art. 1480
cod. civ. all’atto di disposizione del bene comune, a favore di un terzo
che ignora la verità, in difetto di legittimazione pro quota in capo al
venditore. Si è, infatti, affermato che «la norma dell'art. 1108, terzo
comma, cod. civ., secondo cui è necessario il consenso di tutti i
partecipanti
alla
comunione
per
gli
atti
di
alienazione
o
di
costituzione di diritti reali sul fondo comune, si l imita a stabilire che
l'alienazione o la costituzione di un diritto reale da parte di un
480 V ., ad e se m pi o , C as s ., 27 g iu gn o 1 983 , n . 44 05, i n Gi u st . c iv . M as s. ,
198 3, fa sc . 6; Cas s ., 2 3 ot t o br e 19 84 , n . 5 386 , iv i, 1 98 4, fa sc . 10 ; Ca ss . , 12
ge nn ai o 200 5, n. 3 87, iv i , 2 00 5, fa sc. 1 ; Tri b . Bri nd i si , 26 ge n na i o 2 00 5, i n Gi u r.
me rit o , 2 005 , p. 26 35 .
214
comproprietario pro indiviso non produce effetto nei confronti degli
altri partecipanti alla comunione, ma non esclude che il contratto,
concluso dal comproprietario, possa valere come vendita della propria
quota, ovvero come vendita di cosa parzialmente altrui, ai sensi
dell'art. 1480 cod. civ.» 481.
Più recentemente, infine, in un’altra sentenza 482, si è ribadito che
«deve ritenersi compresa nella disciplina dell'art. 1480 cod. civ., sia la
vendita per intero di una parte materiale della cosa di cui l'alienante
assuma di essere proprietario ( communio pro diviso); sia l'ipotesi di
vendita da parte di un comproprietario, di una cosa di proprietà
comune pro indiviso … essendo disciplinata dall'art. 1479 cod. civ. la
vendita di un bene interamente (e non parzialmente) di proprietà
altrui».
Pur nella asciuttezza di quest’ultime pronunce, si rileva come la
Suprema Corte faccia discendere dal contratto in questione degli
effetti reali immediati, limitatamente alla porzione ideale di proprietà
spettante all’alienante, in virtù dell’applicazione del principio di libera
disponibilità della quota disciplinato dall’art. 1103 cod. civ. Si tratta,
certamente, come abbiamo visto, di un argo mento giustificativo
senz’altro corretto. Tuttavia, quel che sorprende è che, in tutte le
decisioni giurisdizionali aventi ad oggetto la vicenda circolatoria de
qua,
la
giurisprudenza
non
abbia
mai
compiuto
una
vera
ed
approfondita operazione ricostruttiva dell’intera fattispecie. Ciò che
manca è una visione d’insieme della questione, la quale è stata sempre
trattata sommariamente e senza realmente optare per una soluzione
che tenga conto di tutte le ragioni a sostegno dell’una o all’altra
ricostruzione.
Che la giurisprudenza di legittimità non abbia ben approfondito
la portata del disposto di cui all’art. 1480 cod. civ. emerge con
evidenza in due, seppur isolate, pronunce.
481 Co sì Ca s s. , 2 3 ot t o bre 1 984 , n. 53 86 , ci t .
482 V . Ca s s. , 1 2 ge n na i o 2 00 5, n . 3 87, i n G i us t. c iv . M ass . , 2 005 , fa sc . 1 .
215
Nella prima 483, la cui motivazione merita di essere ampiamente
riportata, si è stabili to che «per effetto del contratto di vendita, in
virtù del principio consensualistico, si opera il trasferimento della
quota (artt. 1101, comma primo, e 1376 cod. civ.). La comunione
sull'intera
cosa
subisce
una
mera
modificazione
soggettiva.
L'alienazione produce ope legis l'immediato trasferimento del diritto in
comunione,
per
cui
l'acquirente,
fin
dal
perfezionamento
del
consenso, viene a trovarsi immediatamente, nei confronti degli altri
partecipanti alla comunione, nella stessa situazione in cui si tro vava
l'alienante ... Poiché per effetto della vendita della quota, nel
patrimonio dell'acquirente è già entrata la proprietà della cosa
venduta, appunto nei limiti della quota, l'obbligo in capo al venditore
di acquistare la cosa altrui, per trasferirne la proprietà all'acquirente,
non si giustifica. Perciò, la norma di cui all'art. 1478 cod. civ. non si
applica. D'altra parte, nella vendita di cosa comune, l'alienazione ha
per oggetto l'intera cosa in comunione, in ragione della quota, e non è
limitata a parti o porzioni di essa. La differenza della vendita di cosa
comune rispetto alla ipotesi di vendita di cosa parzialmente altrui,
dunque, nasce dalla circostanza che l'art. 1480 cod. civ. contempla la
vendita di cosa divisa in parti, non in quote (ideali). Il proprietario di
una parte, che trasferisce l'intera cosa, trasferisce la porzione di cui è
proprietario ma, poiché intende trasferire anche le residue parti, che
appartengono ad altri, nei riguardi di queste e del compratore assume
la stessa posizione regolata dall'art. 1478 cod. civ.: vale a dire,
l'obbligazione di procurare l'acquisto … L'ipotesi di vendita di cosa
comune ad opera di uno solo dei partecipanti alla comunione, quindi,
va regolata in base ai principi generali in materia di vendita ed in tema
di comunione, senza possibilità di fare riferimento alle norme
specifiche riguardanti la vendita di cosa appartenente in tutto o
parzialmente a terzi estranei al contratto». Ne consegue che, secondo
questa pronuncia, il compratore potrebbe agire per l a risoluzione
483 Ci si r ife r isc e a Ca s s. , 1 2 n o vem bre 19 97 , n. 111 54, i n F or o it . , 1 99 8, I ,
p. 83 4, co n n o ta d i S C O D I T T I .
216
dell’intero contratto ex art. 1453 cod. civ., provando la non scarsa
importanza
dell’inadempimento,
ovvero
potrebbe
conservare
la
titolarità della quota ideale trasmessagli dal venditore e domandare la
riduzione del prezzo se, nel frattanto, quest’ultimo non sia riuscito a
fargli acquistare l’integrale proprietà del bene 484.
Tale ricostruzione, che indubbiamente ha il pregio di riconoscere
la produzione di immediati effetti traslativi dall’atto dispositivo in
questione,
risente
indubbiamente
del l’impostazione
tradizionale
secondo cui l’art. 1480 cod. civ. contemplerebbe, unicamente, l’ipotesi
in cui la cosa appartiene ad altri pro diviso. Si è tentato, quindi, ad
opera della Suprema Corte, di ovviare a tale (asserito ed ancora una
volta indimostrato) limite strutturale della fattispecie, attraverso il
ricorso alle
regole
generali previste
in tema
di vendita
e di
disposizione della quota. In tal modo, si è nella sostanza scisso il
contenuto dell’originario negozio in due atti dispositivi: uno avent e ad
oggetto la quota, regolato dall’art. 1103 cod. civ., e l’altro avente ad
oggetto le parti ideali altrui, disciplinato dall’art. 1478 cod. civ. Si
tratta, però, a ben vedere, di una ricostruzione artificiosa, frutto di un
malinteso di fondo che viene d ato come presupposto (ossia l’asserita
equivalenza tra il termine «parte» ed una porzione materiale del bene
trasferito), con un atteggiamento quasi fideistico. La verità è che
anche questa pronuncia, al pari delle altre, omette di fornire
un’adeguata gius tificazione del motivo secondo cui all’interno del
concetto di «parziale alienità» non possa ricondursi la vicenda
circolatoria di un bene appartenente a più soggetti per quote indivise.
Ulteriore segno evidente che la fattispecie di cui all’art. 1480
cod. civ. non è stata oggetto di esatta comprensione ad opera della
484 In se n s o a nal o g o, si è afferma t o che « la ve nd ita d i c os a co mu ne pr o
in div i s o, e ffe tt uat a d a u na c o m par teci pe s ol itar io , p otr à sem pre vale re , nell a
pr o spe t ti va d i ma s si ma util i z za zi o ne d ell a pr o gram ma z io ne neg o z iale , co me
alie na zi o ne , d a p ar te d e l ve nd it ore , d el la pr o pr ia quo ta id ea le (a rt . 11 03 c od . c iv .)
e, pe r la qu ot a – pur e i d e ale – d i pr o pr iet à alie na , p o trà d ar lu o g o al d overe , a
caric o d e l ve nd i t or e , d i far ne c on se gui re la t it ola ri tà all ’acq uire n te, a ten or e
d ell’ ar t . 1 47 8 c od . c iv .» (c os ì Ca s s. 10 mar z o 1 9 81 n. 134 1, i n R iv . n ot ., 198 2, p .
908 e d i n F or o it ., 19 82 , I , p. 50 8) .
217
Corte di Cassazione è fornito anche da una recentissima sentenza 485. Il
caso da cui essa origina è dato da un atto di alienazione avente ad
oggetto un alloggio posto su due piani, il cui annesso locale di
deposito è risultato, poi, essere d’altri. In tale vicenda, i giudici hanno
stabilito che «nel caso in cui il compratore di un fondo agisca nei
confronti del venditore per ottenere la riduzione del prezzo, oltre al
risarcimento del danno, sul pr esupposto che una parte dell'immobile
venduto risulta di proprietà di un terzo, si configura un'ipotesi di
evizione
parziale,
conseguente
disciplinata
inapplicabilità
dall'art.
del
termine
1480
di
cod.
civ.,
prescrizione
con
la
annuale
previsto dall'art. 1 541 dello stesso codice, avente riguardo unicamente
alla diversa ipotesi di cui all'art. 1538, e cioè al caso in cui si accerti
che il fondo oggetto della compravendita abbia una estensione minore
da quella dichiarata dai contraenti».
È di tutta evidenza come il richiamo compiuto all’istituto
dell’evizione parziale sia del tutto incongruo poiché, nella vicenda
fattuale da cui è originata la pronuncia, non si verifica alcuna ipotesi
evizionale: il compratore, infatti, non vede venir meno parte del suo
acquisto in ragione dal diritto che un terzo vanta sul bene trasferito
ed il terzo non agisce, in questo caso, per essere riconosciuto quale
reale
titolare
della
parte
(che
gli
spetta)
oggetto
dell’atto
di
compravendita. Semplicemente, al cessionario è stata al ienata una cosa
appartenente, per una porzione materiale (ossia il locale di deposito),
ad un terzo: si tratta unicamente di un’ipotesi in cui difetta in capo al
disponente la legittimazione su parte del bene compravenduto. La
fattispecie, quindi, doveva e ssere più correttamente regolata, in modo
diretto, dall’art. 1480 cod. civ. e non, invece, in via mediata, come
pretende la pronuncia in esame, per il tramite del richiamo compiuto
dall’art. 1484 cod. civ. al disposto relativo alla vendita di cosa
parzialmente altrui. Ancora una volta, quindi, la Corte di Cassazione
ha dato dimostrazione di non avere piena contezza della portata e
485 Ci si r ife r i sc e a Ca s s. , 4 n ove m bre 20 09 , n . 23 343 , i n Gi u st . c iv . Ma ss .,
fasc . 1 1. I n s e n s o c o nf or me , v. a nc he C as s ., 25 g i ug n o 1 980 , n . 3 99 4, i n iv i, 198 0,
fasc . 6 .
218
della valenza della norma di cui all’art. 1480 cod. civ.
219
220
C A P I TO LO IV
LA
C O N T RA T TA Z IO N E P R E L I MI N A R E
SU C O SA P A RZ IA L ME N TE A L T RU I
4.1 I L
C O N T RA TTO P RE LI M IN A RE D I C O M P RA V E N D I TA : C E N N I SUL LA
N A T U R A G I U RID IC A E S U G L I E F F E TT I .
Lo scopo che la seguente analisi si propone non risiede
nell’effettuare un ampio studio in tema di contrattazione preliminare,
sia perché esula dal nostro precipuo campo d’indagine, sia in quanto
richiederebbe uno spazio ben più ampio di quello proponibile in
questa sede.
Si vuole e si deve qui limitare il nostro disc orso alle varie
fattispecie ipotizzabili in relazione ad un contratto preliminare che
abbia ad oggetto una cosa in comunione ordinaria fra più persone e
che venga sottoscritto da uno solo dei comproprietari.
Appare però necessario, al fine di inquadrare co mpiutamente le
vicende circolatorie che andremo ad analizzare, ripercorre brevemente
gli esiti dommatici a cui sono giunti la dottrina e la giurisprudenza in
materia di contrattazione preliminare, in special modo con riferimento
alla promessa di vendita ed in relazione al rapporto intercedente tra
preliminare e definitivo, con particolare riguardo alla possibilità di
ammettere, in sede di giudizio ex art 2932 cod. civ., un’esecuzione
specifica di un contratto parzialmente difforme quanto all’oggetto
rispetto al preliminare.
Ciò premesso, si rileva come la natura giuridica del preliminare
abbia suscitato, sin dal principio, notevoli difficoltà negli interpreti. A
ciò ha contribuito sicuramente lo scarso spazio consacrato a tale
figura dal legislatore, il qua le ha dedicato ad essa pochissime norme,
in parte presenti ab origine nel Codice civile 486, in parte inserite
486 Si pe n s i ne l C od ice civi le al l’ art . 1 351 su ll a for ma , al l’ art . 2 93 2
sul l’e se c u z i one s pe c if ic a d e ll’ o b bl i go d i c o ntr arre ed all’ar t. 2 652 , pr im o com ma ,
n. 2 r e la ti v o alle d o ma n d e r igua rd a nt i at ti s og ge tt i a tra scr i zi o ne tr a i q uali si
221
successivamente tramite alcune leggi speciali 487.
In via generale, può dirsi che il contratto preliminare è un
negozio per mezzo del quale una parte ( preliminare unilaterale) od
entrambe (preliminare bilaterale) si obbligano ad addivenire alla
stipula di un successivo contratto (definitivo) 488.
Alla luce di questa ampia nozione, molto si è discusso in merito
all’esatto inquadramento giuridico della fatti specie 489. Le soluzioni
proposte
sulla
natura
di
tale
istituto,
che
qui
ripercorreremo
schematicamente, non sono scevre di conseguenze in termini pratici
poiché, come si vedrà meglio in seguito, l’adesione ad una teoria
ricostruttiva piuttosto che ad un’altr a influenzerà in modo non
irrilevante le scelte di fondo riguardanti il tipo di reazione accordabile
al promittente acquirente in caso di inadempimento del promittente
venditore, i limiti dell’intervento giudiziale nel contratto definitivo in
sede di giudizio ex art. 2932 cod. civ. ed il problema della difformità
tra il contenuto del preliminare e quello del definitivo 490.
Secondo l’opinione tradizionale e più risalente 491, col preliminare
an n over an o an c he le d o ma nd e ex ar t. 29 32.
487 Ci si r i fe r i sc e al d .l . 6 9/ 19 96 c on ver ti t o i n le gge n. 30/ 1 99 7 che ha
in tr od ot t o l’ar t . 2 64 5 bis c od . c iv . re lat iv o alla tra scr i zi o ne d e l c o ntr at t o
pr el im i nar e e l ’ar t . 27 7 5 bi s c od . ci v. i n te ma d i pr iv ile gi o s pecia le s ui be n i
im mo b il i d e d ot ti ne l pr e lim i nar e i n i p o tes i d i ma nca ta e secu zi o ne d e ll o ste s s o;
n o nch é al d . lg s. 122/ 2 005 c he p reved e u na f or ma d i tu tel a d el p ro mi tte n te
acquire n te d i u n i mm o b il e d a c o s trui re nel c as o i n cui fal li sca il c o s t rut to re pr om it te n te ve nd it or e .
488 S A C C O , I l c o ntr att o , i n T ratt . d ir . c iv ., d ire t to d a V A S S A L L I , T ori n o, 1 975 ,
p. 68 0.
489 Pe r una d is am i na ge ne r a le d el pr ob le ma rela ti va alla na tura giu rid ic a d el
prel im i nar e e d a i s uo i r ap p or ti c ol d e fi ni ti v o, c fr. ad ese m pi o C H I A N A L E ,
Co nt ratt o p r el imi n ar e , i n D ig. di sc . p riv . , s ez. c iv . , I V , T or i no , 1 98 9, p. 27 6;
G A B R I E L L I -F R A N C E S C H E L L I , C o ntra tt o pr el im i nar e ( diri tt o c iv i le) , i n E nc . gi u r . T rec c .,
IX , R o ma, 19 88 , p p . 1 s s .; S P E C I A L E , Il c o nt ratt o p re li mi na re , i n G i ur . s is t. d i r. c iv . e
c om m . , fo nd a ta d a B I G I A V I , I c o nt ratt i i n ge n er al e , d iret t o d a A L P A - B E S S O N E , I I I, I
re q ui si ti d el c o ntra tt o , To r in o , 19 92 , p p . 28 1 s s. ; P A L E R M O , C o nt ratt o pr e lim i nar e ,
Pad o va, 1 99 1, p p. 1 s s .; R I C C I U T O , La f or mazi o n e pr ogr e ss iv a de l c o nt ratt o , i n Trat t.
dei c o nt ratt i , d ir e t to d a R E S C I G N O , I, I c o ntr atti i n ge n era l e , a cura d i G A B R I E L L I ,
To ri n o, 1 99 9, p p. 1 51 ss .; R A S C I O , Il c o ntr att o pr el imi na r e , N ap o li , 19 67 , p p . 1 s s. ;
P I N O R I , S u ll ’i de nt ità di c o nt e n ut o tra c o n trat to p re li m in ar e e s e nt en za c o stit u tiv a e x art.
293 2 C od ic e c iv i le , i n N u ov a gi ur . c iv . c om m . , 199 3, p p. 87 3 ss .
490 L ’i nd a gi ne c he se g uirà, pe r o vv ie ra gi o ni , s i c o nce ntre rà
prev ale n te me n te sul c o n t r at to p r e li mi n are d i ve nd ita .
491 V. , ex m ul ti s, F O R C H I E L L I , Co n trat to p re li mi na r e , in N ov i ss . D ig . it ., I V ,
To ri n o, 19 59 , p. 68 6; C A R I O T A - F E R R A R A , Il n eg ozi o g i ur idic o n e l di rit to priv at o
ital ia n o, Na p ol i, s .d . , p. 252 ; T A M B U R R I N O , I v i nc ol i u ni lat era li ne lla f or maz io n e d e l
222
le parti assumono unicamente un obbligo di facere ossia di prestare il
consenso alla stipula del contratto definitivo. Il preliminare, quindi,
esaurisce in ciò il proprio scopo ed il programma degli interessi
perseguito dalle parti viene disciplinato nel solo definitivo al quale il
preliminare è fondamentalmente estraneo. Da q uest’ultimo, quindi,
non deriva
alcun
obbligo di natura
sostanziale,
ma
solo una
prestazione di fare.
A tale orientamento, se n’è frapposto un altro di segno opposto,
tendente a svalutare il ruolo del definitivo, ritenendo lo stesso un
mero atto dovuto di adempimento del preliminare 492 o, al più, avente
la sola funzione di documentare l’accordo raggiunto all’atto di
stipulazione del preliminare 493. Quest’ultimo, dunque, in quest’ottica,
finisce per ricoprire un ruolo principe nella definizione del contenuto
regolamentare voluto dai contraenti, in quanto fonte primaria, se non
esclusiva, dell’intera vicenda negoziale e finanche dei relativi effetti
reali, relegando il contratto definitivo a mera esecuzione di quanto
previsto nel precedente atto 494.
In una posizione non dissimile, si pongono anche coloro che
attribuiscono al definitivo la sola funzione traslativa ossia quella di
rendere
attuale
il
precetto
negoziale
previsto
nel
preliminare
attraverso la realizzazione dell’effetto reale voluto dalle parti 495. Il
c o ntr att o , M ila n o , 1 95 4 , p p. 69 s s .; F R A G A L I , D ei c o ntr atti i n ge n era l e , i n C o mm. c o d .
c iv ., d ir e tt o d a D’ A M E L I O -F I N Z I , Lib r o d el le o bbli gazi o ni , S ub a rt. 132 1 - 13 52 ,
Fire n ze , 19 48 , pp . 406 ss . ; M E S S I N E O , Co nt rat to pr eli mi na r e , i n E nc . d el dir ., X,
Mi la n o, 196 2, p . 1 66 , s e c o nd o i l qual e il pre li mi nare pr od uce un e ffe tt o «d i
ind o le e s se n zi al me n te for male e s tru me nt ale: l’ o b bl iga z i on e (d i na tura
str e t ta me n te pe r s on ale ) a st i pulare fra le m ed esi me par ti , un f utu ro al tr o
co nt r at t o – e s s o, sì , pr o v vi st o d i c o nte nu t o e d i e ffet ti s os ta n zia li (ec on o mici ) », a
d iffe r e n za d e l pr e l im i nar e .
492 V ., ad e se m p i o, R E S C I G N O , I nc apac ità n at ura l e e a de mpi me nt o , Na p oli ,
195 0, p p. 1 17 - 11 8, nt . 82; R A V À , Ca us a e rap pr es e nta nza i n di ret ta n e ll ’ac q ui st o , i n
Banc a b or sa , 1 952 , p. 27 0;
493 Cfr . M O N T E S A N O , C o ntr atto p r el imi na r e e se nt e nza c os tit ut iv a , Na p ol i, 1 95 3 ,
p p. 1 s s .; M I R A B E L L I , Pe r u n a ri e lab or azi o ne de lla n ozi o n e di c o nt ratt o p re li mi na re , i n
V ita n ot ., 195 8, p . 1 ; A M O R O S O , L ’ ef fe tt o neg oz ia le d e lla s e nt en za c ost it utiv a , i n R iv .
dir . c omm . , 1 965 , I, p. 2 29 .
494 Il c o n tr a tt o d e fi ni ti v o, qui nd i , a ssu me la c o n figu ra zi o ne d i un at t o
tra sla ti v o a c a usa e s te r na si mi le a l pag ame n t o t ras lat iv o.
495 V. G I O R G I A N N I , C on tra tto p re li mi na re , e sec uz io n e in fo rm a sp ec if ic a e f o rma
del ma nda to , i n Gi u st. c iv . , 196 1, I , p. 64 ; S A T T A , L’e s ec uzi o ne sp ec i fic a de ll ’ o bbli go di
c o nc l ud er e u n c o nt ratt o , in F or o it ., 19 50 , I V, p . 7 0. Si è ril eva t o c ome al d e fi ni tiv o
223
preliminare di vendita sarebbe, pertanto, una vendita obbligatoria ed
esso costituirebbe la vera fonte delle attribuzioni patrimoniali finali 496.
In una diversa prospettiva 497, da ritenersi preferibile, si è rilevato
come dal preliminare nasca non tanto e non solo un mero obbligo
formale di stipulare un successivo negozio 498, quanto soprattutto
un’obbligazione di contenuto sostanziale, intesa quale obbligo di fare
ciò che è possibile per realizzare il programma negoziale sancito nel
preliminare 499 e, cioè, nel caso di p romessa di vendita, per realizzare il
trasferimento della proprietà del bene così come programmato dalle
parti 500. In quest’ottica, il definitivo non viene alla luce quale semplice
n o n si p ot r e bbe d i sc o no sc e r e i n t ot o u na vale n za ne g o zia le au t o no ma se d a es s o
d isce nd o n o a nc he e ffe t ti o b bli ga t ori ( be n c hé p os sa a vvic i nar si ad u n mer o a tt o
tra sla ti v o c o n f un z i on e s ol ut or ia nel ca s o d i co nt rat t o pre li mi nare a d effe tt i
an tic ip at i) . Cfr . su l pu nt o C H I A N A L E , I l pr el im i na re d i v e ndi ta im m obi lia r e , i n Gi u r.
it. , 19 85 , I , p p. 6 82 ss . e 697 - 69 8, i l qua le ri tie ne che il d e fi ni ti v o s ia f or ni t o d i
una d o p pi a c au sa ( s o lv e n d i e v e n dit io n is ) .
496 G A Z Z O N I , Il c o nt ratt o p r el imi n ar e , i n Tr att . di r. pr i v . , d ire tt o d a B E S S O N E ,
IX , T ori n o , 1 99 8, pp . 1 1 ss . ; I D . , Ba bb o Nata le e l’ obb li go d i da r e , i n Gi u st. c iv .,
199 1, I, p . 28 9 6 ; M A R I C O N D A , I l paga me nt o t ra sla tiv o , i n C o nt r. e im pr ., 19 88, p p.
740 s s.
497 V. B I A N C A , Os se rv az io n i s ul l’ obb li g o pr el im i nar e d i v e ndit a , in S tu di i n o n o re
di S c ad ut o , Pad o va, 19 70 , I, p . 139 ; B E N A T T I , Il paga me nt o c o n c o se al tr ui , i n R iv .
tri m. di r. p roc . c iv . , 19 76 , p p. 4 66 s s .; C A M P A G N A , I «n eg oz i di att uazi o n e» e la
ma ni fe staz io n e d e ll ’i nt e nt o n eg oz ia l e , Mi la n o, 19 59 , p p . 1 93 s s.
498 Se i c o ntr ae nt i si o b bl ig as ser o d avve ro ad un mer o c o nt rah er e , n e
co ns egu ir e b be c he il pr e l imi na r e d i ve nd i ta d i co s a alt r ui d ovre b be o bb li ga re all a
st i pula z i on e d i un a ve n d ita d i c o sa a lt rui , i l c h e – co me ved re mo i n se gui t o –
per ò n o n è .
499 « Il pr e l im i nar e … o b b l iga le p art i n on s ol ame nt e al la pres ta z io ne d e l
co ns en s o ma a nc he a lle pr e st a zi o ni che que s t o c o nse n s o im p lica . C i ò pe r al tr o
n o n escl ud e c he i l c o n t r at to d e f i ni tiv o si s ta bi li sca co me f on te e sclu si va d el
rap p or t o c o ntr at tua le . Il c o n tr a tt o d efi n it iv o è in fat ti d e st in at o a s o st i tuire i l
ti t ol o pr ovv i so r i o d e l p r e li mi nar e » . C os ì B I A N C A , D ir itt o c iv i l e , I I I, Il c o ntr at t o,
Mi la n o, 200 0, p p . 1 89 -19 0.
500 L a giu st ific az i o ne d e ll ’e ffet t o reale si ri nv ie ne, per ò, pur sem pre , n ell a
causa pr o pr ia d e l d e f i n iti v o, i l quale n on è u n mer o at t o s o lv e nd i c au sa ma
co st itu i sc e u n c o n tr a tt o i n se ns o p ro pr i o. V . S A C C O , I l c o nt ratt o , ci t ., p. 6 83 .
Ta nt ’è c he l ’ar t. 13 76 c od . c i v. , e s pre s same n te , d efi ni sce c on tra t ti quei ne g o zi
che ha n n o pe r o g ge t t o i l tr a sfe r ime n to d el la pr o pr ietà d i u na c os a d e term i n ata . V.
anc he C H I A N A L E , I l pr el imi na r e di v e nd ita im m obi l iar e , ci t ., p. 6 97 , il qua l e per ò
p o ne s ull o s te ss o p ia no l a c aus a pr op ria d e l d ef in iti v o ( c a usa v e nd iti o ni s ) e l a c au s a
so lv e ndi , al par i d i R A S C I O , I l c o nt rat to p r el imi n ar e , cit ., p. 17 4. Tale d iver s o m od o
d i in te nd e r e i r a p p or ti t r a pr e li mi nare e d efi n it i vo a s sume par tic o lare ri leva n za
nel c as o in c ui si d e b ba n o c o ns id e rare i ra p p ort i tra un pre li mi nar e vi z i at o ed i l
succe ss iv o d e fi ni ti v o: n e l pr i m o ca s o, que st ’ul ti mo s are b be c omu n que val id o
p oic hé i v i zi d e l pr e l im i nar e n o n si rive rbe rere b ber o sul d efi ni t iv o i n qu an t o i n
es so t ro va s pa z io l im ita t o la c a u sa s o lv e nd i (cfr . G A B R I E L L I , I l c o ntr att o p re l imi na r e ,
Mi la n o, 19 70 , p p. 15 2 s s. ); ne l se c o nd o ca s o, i nve ce, e s send o il d efi n it iv o for ni t o
d i u na d o p pia c aus a, e s s o su bir e b be l’ i nflue n za d el prel im in are, pe r cui se le par ti
aves ser o s ti pu la t o il d e fi ni ti v o s ola me nte i n qua n to c o nv in te d i es ser ne o b bl iga te
224
atto di adempimento, bensì risulta permeato da una causa propria ed è
configurabile quale negozio autonomo volto, in special modo, al
controllo delle sopravvenienze 501.
Come abbiamo accennato, dall’accoglimento dell’una o dell’altra
delle teorie sopraccitate, discendono conseguenze diverse in relazione
alle possibilità di reazione d el contraente «fedele» nel caso in cui la
controparte contrattuale non voglia prestare il proprio consenso alla
stipula del definivo ovvero risulti, in senso lato, inadempiente sotto il
profilo
degli
obblighi
assunti
col
preliminare.
Ciò
risulta
particolarmente evidente se focalizziamo l’attenzione sulla promessa
di vendita immobiliare nel caso in cui siano presenti difformità
materiali o giuridiche sul bene.
Accogliendo l’impostazione tradizionale, appare chiaro come, in
ipotesi di un bene non conforme all e caratteristiche pattuite e di
rifiuto alla stipula del definitivo nel termine previsto, al promittente
acquirente si profilino solamente due rigide alternative: chiedere la
risoluzione del contratto per inadempimento ovvero avvalersi della
sul la ba se d i u n pr e l im i n ar e p oi rive la to s i ad es e mp i o nul lo , i l d efi n it iv o sare b be
a sua v o lta in val id o p o i c hé no n s orre tt o d a lla causa s olu t oria (cfr . S A C C O , Il
c o ntr att o , c i t. , p. 68 9; C H I A N A L E , u lt. o p. c it . , p . 6 98) . I n rea l tà, quel che è cert o è
che n o n si pu ò at tr i bu i r e all a fu n zi o ne s ol ut or i a d el d ef i ni tiv o , c he se n z’ al tr o
esi s te , u na r i le va n za e c c e ss iva p o s t o c he, d iver sa men te o pi na nd o , si f i nire b be per
co ns id e r ar e u n d e fi n it iv o c on te ne nt e un re g ola me nt o qua li ta ti vame n te d iv ers o d a
que ll o p r o gr a m mat o ne l pr e li mi na re alla stre gu a d i un ad em pi me nt o i ne sat t o .
Tut ta via , be n s i pu ò qua lifi c are u n d ef i ni ti vo co me u n ad e m pi men t o par zi ale s e
es so d i ve r ge qua n ti ta t iva me nte d al prel im in are. V . G A B R I E L L I , Co nt ratt o
pre li mi na re , i n R iv . di r . c iv ., 1 993 , II , p. 2 30 . L a gi uris pr ud en z a ma gg i ori tar ia ved e
nel d e fi n it iv o l’ un ic a f o nte re go la trice d el n uov o a sse t to so s ta n zia l e d eg li
in te r e s si v o lu to d al le p a r ti e , per ta nt o , no n c o n feri sce ri leva n za a lle d iv erge n ze
co nte nu ti s tic he tr a i d ue ne go z i, a l p iù i mp ie ga nd o le c ome i nd ici per
l’i n te r pr e ta zi o ne d e lla v ol o n tà d e lle p art i e s pre ss a nel d efi n it iv o . V. e x m ult i s
Cas s. , 4 a pr i le 1 987 , n . 3 278 , i n Gi u r. it . , 1 98 8, I , 1, p . 81 6; Ca ss . , 28 a pri l e 198 9,
n. 19 93 , i n F o r o it . Rep ., voc e C o ntr att o i n ge n er e , n . 3 06.
501 G A B R I E L L I , I l c o n trat to pre li mi na re , ci t ., p p. 16 4 ss . , sec o nd o i l qua le la
d is s oc ia z i on e te m p or a le tr a il m ome n t o i n cui s i pr o gra mma u n cer t o a s set t o d i
in te r e s si e que ll o i n c u i l o si i n tr od u ce c o n se nt e d i veri ficare m edi o te m po re la
pre se n za d e i pr e s up p o s t i r i te nut i e s se nz ial i, po t end o c o sì le par ti – i n cas o d i
lor o m anc an z a al te mp o d el d efi ni ti v o – im ped ire l a na sci ta d eg li effe tt i
in i zia lme n te v o lut i. I nfa tt i, la fu n z io ne c he il pr elim i na re nel la ma gg io ra n za d ei
casi a ss o lve r i sie d e ne l c o n se nt ire ai c o n trae n ti d i valu tare la c on ve nie n za
d ell’ affar e , o g ge t t o d e l tr a sfer ime n to d el d efi n i tiv o , i n ba se ad u n suc ces siv o
ad e gua t o c on tr ol l o i n or d ine a i pre su pp o s ti c o ns id erat i f o nd am en ta li (co me , a d
esem p i o, l’a s se n za d i vi z i ma teri al i o g iurid ici su l la c os a) pr ima d i a s sume re d egl i
o b bli g hi fi na li .
225
tutela di cui all’art. 2932 cod. civ. 502, accettando indiscriminatamente il
contratto nei termini promessi dalla parte renitente. Tertium non datur,
atteso che, per un verso, dal preliminare nasce una mera obbligazione
di facere che non può che condurre alla stipula di quel contratto e, per
altro verso, che i rimedi, alternativamente previsti dagli artt. 1492 e
1489 cod. civ., devono considerarsi attinenti al solo programma
negoziale contemplato nel definitivo 503.
Secondo questa teoria, quindi, il promittente compratore può
giovarsi, unicamente, di rimedi di tipo negativo o sanzionatorio e non,
invece, di quelli di segno conservativo o positivo.
L’inadeguatezza delle soluzioni applicative scaturenti da una
simile impostazione appiano palesi, posto che essa finisce per
assicurare al promittente alienante un’indubbia posizione di vantaggio
rispetto alla sua controparte contrattuale, consentendogli di fatto di
sottrarsi agli effetti del proprio inadempimento, in contrasto con le
502 Si tr at ta d i u n me c c a n i sm o d i pr od u zi o ne g iud i zi ale d eg li effe t ti d i u n
ne go z i o. Que s t o d is p o st o pr e ve d e la p o s si bi li tà che la par te n o n i nad e mp ie n te
ot te n ga, i n lu og o d e l c o n tr a tt o n on c o ncl us o , u na se nte n za c he pr od uce g li effet ti
d i que st ’u lt im o su l pr e su p p os t o d el ri tard o d el pr om it te nte al la st ipu la e
d ell’ o ffer ta o e se c u zi o n e d e ll a c o nt ro pre s ta zi o n e a nco ra e si g ib ile d a pa rte d e l
co nt rae nte «fe d e le ». S i tr a tta d i u n’ i p ote si d i esecu zi o ne in fo rma s peci fica
d ell’ o b bl i go d i c o nc lud e r e un ne go z i o ed e ssa a pp artie ne al n over o d e lle se nt en ze
co st itu t ive d i c ui al l’ ar t. 2 908 c od . civ . p oic h é reali z za que gli ef fet ti che i
co nt rae nt i v ole v an o pr od ur r e a se gu it o d el succe s si vo sca mb i o d ei co n se n si . Ta le
st atu i zi o ne d i s pie ga i pr o pr i e ffe tt i ex n u nc , o ss ia d al m o me nt o d e l su o pa ss ag gi o
in giud ica to . V . ex mu lt is Cas s. , 16 fe b bra i o 20 06 , n. 6 90 , i n D ir e gi u st . , 2 006 , p .
46; Ca s s. , 19 m ag gi o 2 0 05, n. 1 060 0, i n G i ust . c iv . M as s . , 20 05 , fasc . 5; Cas s. , 4
lug li o 2 003 , n. 1 05 64, iv i, 2 003 , fa sc . 7 - 8. E ss a, pert a nt o , p o s sied e u na d o p pia
na tura : d a u n l at o , è u n a tt o giu ri sd i zi o na le e, d all ’al tr o, è a nche f on t e d i u n
rap p or t o c on tr a t tuale . V . R O P P O , I l c o ntra tt o , M ila n o, 20 01 , p. 67 1.
503 Pe r ta nt o , l’ ar t . 29 32 c od . c iv . im p orre b be u na mer a ri pr od u zi o ne
mecca nic a d e l c o nte nu to d e l prel im i nare . I n cas o d i vi zi , i l pr o mi tte n te
com pr at or e n on a vr à all or a al tr a scel ta che c hie d ere la ris ol u zi o ne d el co ntr at t o
p oic hé l ’e ve n tua le pr e se n za d e g li ste s si d eve e s sere qua lif icat a, sec ond o quest a
pr o spe t ti va, c ome o r d i na r io i nad e m pi me nt o co n tr att uale , a s s og ge tta t o alle reg ol e
d i cui a g li ar t t. 145 3 ss . c od . c iv . (i ncl us a la nece ss i tà d i valu tare il p ro fil o d el l a
col pa d e l ve nd i t or e c he , in ve c e , è e scl us o d a l c am po d ’i nd a g ine ne ll ’ar t . 14 92
cod . civ . , n o nc hé q ue ll o d e lla « n o n sc ars a i m po rta n za » d el l’ in ad em p ime nt o ) . V .
Cas s. , 25 o t to br e 1 957 , n . 4 11 3, i n G i ur . sic ., 195 7, p . 806 ; C as s ., 25 ge nn ai o
196 3, n. 5 0 i n F or o it ., 196 3, I, p. 147 5; C as s ., 30 d ice m bre 19 69 , n . 40 81, iv i,
196 9, I, p. 1 20 3; Ca s s. , 24 ge n nai o 1 97 3, n. 2 22 , in Gi u st . c iv . , 19 73 , I , p . 178 1.
Peral tr o, i n que s t’ o tt ic a, n o n si è am me ss o ne m men o che i l c om pra t ore p o ss a
chied e re i l r is ar c i me nt o d e l d a n n o i n ra gi o ne d e l l a d i ff orm it à d el be ne r i s pet t o a
quan t o pr e vi st o ne l pr e li mi nar e , p oic hé i n tal m o d o – d i f at t o – s i ot terr eb be lo
ste s s o ri su lta t o pr op r i o d e ll’ ac ti o q ua nti mi n o ri s . Cfr. C as s ., 9 ge n nai o 196 1, n .
109 2, i n F o r o i t. R ep . , v o c e V e nd ita , n . 27; Ca s s. , 24 no v em bre 1 971 , n . 3 430 , in
Gi ur . i t . , 1 972 , I , p. 16 30 .
226
più elementari esigenze equitative 504. Infatti, un’in terpretazione così
restrittiva conduce ad attribuire al futuro venditore la possibilità di
far risolvere il contratto a suo piacimento a causa di difformità a lui
ascrivibili, col solo obbligo al risarcimento del danno.
Da altra prospettiva, sia che si ac colga l’opinione di chi vede nel
definitivo un mero negozio solvendi causa , sia che si attribuisca allo
stesso – come appare maggiormente preferibile – una causa propria
volta al controllo delle sopravvenienze ed una relativa indipendenza
dal preliminare, non potrà non accordarsi al promittente acquirente
una tutela ben più adeguata in virtù dei parziali effetti sostanziali
nascenti da quest’ultimo negozio.
Si vengono così ad ampliare
le
obbligazioni gravanti sul
promittente venditore, il quale deve compie re tutto ciò che è possibile
(e richiedibile) per dare attuazione all’assetto degli interessi fissato
nella promessa di vendita. Ne consegue che, oltre all’obbligazione
principale di prestare un proprio futuro consenso, il promittente
dovrà anche attivarsi per fare in modo che il programma finale sia
satisfattivo per entrambe le parti.
Quanto alla natura, alla portata ed alla valenza dell’obbligazione
complessiva a cui si vincolano le parti (e, prima di tutto, il
promittente venditore) si dirà meglio in se guito, in special modo con
riferimento alla possibilità per il futuro compratore di ottenere una
tutela di segno satisfattivo.
Quel che preme qui innanzitutto verificare è, in special modo, la
possibilità per il promittente acquirente, in caso di inadempi mento
dell’obbligo
gravante
sul
futuro
venditore
di
dare
attuazione
all’assetto degli interessi fissato nella promessa di vendita, di esperire,
in via cumulativa, non solo l’azione di cui all’art. 2932 cod. civ.,
allorché il promittente venditore si rifiut i di prestare il proprio futuro
consenso, ma in ipotesi di difformità qualitative o quantitative del
bene di richiedere anche la riduzione del prezzo, salvo che si tratti di
504 C os ì L I P A R I , P re li mi na re di v e nd ita , v izi de ll a c o sa e t ut ela d el pr o mi ssa ri o
ac q ui r e nte , i n Gi u st . c iv ., 1 994 , I I, p . 5 14 .
227
inesattezze
incompatibili con la
pretesa alla
conservazione del
contratto 505.
La verifica della possibilità per il promittente acquirente, in sede
esecutiva, di fronte ad una difformità materiale o giuridica del bene
promesso in vendita, di poter egualmente pretendere il trasferimento
dello stesso, chiedendo contestualmente una riduzione del prezzo,
risulterà di non scarsa importanza poiché, in caso di risposta positiva,
si giunge a relativizzare il principio di identità contenutistica tra
preliminare e definitivo, il quale – se rigidamente inteso – non
consentirebbe al futuro compratore, nelle primarie fattispecie oggetto
di studio, né di chiedere l’esecuzione specifica dell’obbligo di
concludere il contratto limitatamente alla quota di spettanza del
comproprietario che ha stipulato l’atto, né di ottenere la riduzione
proporzionale del pr ezzo, conservando in vita l’originario rapporto
attraverso
una
tutela
di
tipo
restitutorio,
volta
a
ripristinare
l’originario equilibrio sinallagmatico turbato 506.
505 Spe tte r à, qu ind i, a l l’i n ter pre te d i st i ngue re i casi in cu i le
s op rav ven ie n z e n o n e s pr e ss ame n te c o nt em pl at e d ai c o nt rae nt i nel ne go z i o
as sur ga no a fa tt i r e a lme nt e id o ne i a g ius ti fica re un lo ro rif iut o a s ti pu lare i l
co nt rat t o d e fi ni ti v o (i l c he ac c ad rà qua nd o la si tua zi o ne d i fa t to o d i d irit t o
im ped i sce c he gl i e ff e t ti d e lla se n t e nz a rea li z zi n o il r is ul tat o d e l c o ntr at t o
d efi ni tiv o , c ome ad e se mp i o ne l c a s o d i s o prav venu ta d is tru z i one d el b ene o d i
sua ma nc a ta c o st r u zi o ne . V . B I A N C A , Il c o nt ratt o , c it ., p p . 1 89 - 19 0) d a que ll i i n cu i
es se n o n giu s tif ic hi n o u n r i fiu t o a c o ntra rre e co ns en ta n o l ’e s peri me nt o d i u n
rimed io d i se g no r e s ti tut or i o -c o n serva ti v o v ol t o a ri sta b il ire l’e q uili br i o
co nt rat tua le . A ta l fi ne , i n li ne a ge nera le, si d eve pre met te c ome p os sa n o r ileva re
tut te q ue ll e c ir c o s ta n ze c he le gi tt imere b ber o le par ti ad u n o sci o gl ime nt o d el
vi nc ol o qu al or a e s s o f o ss e già s ta t o i n tr od ot t o i n via d ef i ni ti va.
506 D I M A J O , La tu te la c iv i l e de i dir itt i , i n P r obl em i e met od o de l di ritt o c iv il e ,
I I I, Mi la no , 2 003 , pp . 3 1 9 s s. , se c o nd o i l quale «c o n il r imed i o res ti tu t ori o n on si
ha r ig ua rd o al d a nn o ( né im p or ta c he d a n n o pa tr im o nia le sia si p rod o t to ) ma a lla
so la a lt eraz i o ne d i u na s i tuaz i o ne d i fa tt o e/ o di dir itt o , a lte ra zi o ne c he occ orre
rimu o ver e , r i sta b ile nd o l a si tua z io ne or ig i naria e co n ci ò ri pr is t in and o il vig ore
d elle n or me » e la r e st it uz io ne p o trà avere per o gge tt o a nch e « un a so m ma c he
corr is p o nd a a lla d im in u zi o ne pa tr i m o nia le su b it a» . Ta le A ut ore , po i, s o tt o li nea
che , i n ba se al pr i nc i pi o d i e ffe tt ivi tà c he ca ra tter i z za i l n os tr o ord i na men t o ,
« ove l ’e se r c i z io e / o la s od d i sfa z io n e d e l d iri t t o ve n ga d a al tri i n v ari o m od o
co nt ras ta t o, s ia su l pi an o d e l fa t t o c he su quel l o d el d iri tt o , il ti t ol are d e l d ir it t o
d eve ( p ote r ) g od e r e d i me z z i (d i tute la ) che gli c o nse n ta n o d i rea gire a ll a
vi ola z i one » , i l c he è q ua n to s i v uo le qu i d i m o str a r e.
228
4.2. L’ IP O T E SI
D I D I F F O RM I T À TR A IL C O N TE N U TO D E L C O N T RA TTO
P RE LI M IN A RE E Q U E LLO D E L C O N TR A T T O D E F IN IT IV O N E L L A F A SE
E S E C U T IV A : I L R I ME D IO D E L LA R ID UZ IO N E D E L P RE Z Z O .
La possibilità di accordare al futuro compratore, nella fase
esecutiva dell’obbligo di concludere il contratto, delle misure di
carattere restitutorio risulta essere il frutto no n solo di una certa
configurazione giuridica attribuita al contratto preliminare, ma anche
(e forse soprattutto) di un ripensamento della portata del principio di
intangibilità del preliminare.
Secondo
l’orientamento
tradizionale 507,
si
escludeva
che
il
giudice, in sede di emissione di una sentenza ex art. 2932 cod. civ.,
potesse effettuare alcuna variazione contenutistica od alcun intervento
riequilibratore rispetto a quanto prefissato dalle parti nel contratto
preliminare. La regola che presiedeva il suo ag ire doveva essere quella
della assoluta immodificabilità di quest’ultimo, di talché la sentenza
costitutiva che tenesse luogo del negozio non concluso doveva
riproporre il medesimo assetto d’interessi previsto e voluto dai
contraenti, dovendo ricorrere al momento della decisione giudiziale
tutte le condizioni giuridiche, con i relativi presupposti di fatto, che
consentissero alla stessa di rispecchiare integralmente quanto stabilito
dalle parti in sede di preliminare, sia sotto il profilo soggettivo
(identità dei contraenti) che sotto quello oggettivo (identità del
contenuto).
Ne conseguiva che, in presenza di un bene qualitativamente o
quantitativamente difforme dalle previsioni negoziali, non potesse
507 V . Ca ss ., 1 fe b br ai o 1 9 93, n. 1 219 , i n Co n trat ti , 10 03 , p . 2 69 ; Cas s ., 2
ag os t o 19 90 , n . 774 9, i n Gi us t. c iv . Ma ss . , 199 0, fa sc. 8 ; Ca ss . , 24 g iug n o 1 983 , n .
434 2, i n F o r o. it . R ep ., 1 983 , v oce C on tra tt o i n g e n er e , n . 2 66 ; Ca s s. , 9 d i cem bre
198 2, n . 637 0, iv i, 19 82 , v oce c i t. , n. 1 36 ; Ca s s. , 24 ma g gi o 198 0, n. 34 12, iv i,
198 0, v oc e c it ., n . 13 6; Cas s. , 24 fe b bra io 1 97 9, n . 12 24 , iv i, 1 97 9, v oce c it ., n .
158 ; C as s ., 6 ge n na io 1 979 , n . 3 7, i n Gi u st . c iv . Re p . , 197 9, v oce O bbl ig azio n i e
c o ntr atti , n. 13 7 ; Ca s s. , 2 0 ge n nai o 197 6, n . 1 67, i n G i ust . c iv ., 19 76, I , p. 917 . In
se ns o n o n d is si mi le , v . i n d o ttr i na M I C H E L I , D e ll ’e sec uz i o ne f orza ta , i n C o m m. c od .
c iv ., a c ur a d i S C I A L O J A -B R A N C A , S u b art . 293 2 , Bol o g na - R oma , 19 57 , p. 5 33 ;
B U S N E L L I , D e ll ’ es ec uz i o n e fo rz ata , i n C om m. c od . c iv ., T or i n o, 1 98 0, p. 2 50 . Cfr. p oi
gli A ut or i c i ta ti d a L E O , Co nt rat to pr el im i nar e di v e nd ita e t ut e la d el pr om is sa ri o
ac q ui r e nte , i n Ra ss . d ir . c iv ., 198 6, p . 757 .
229
cumularsi alla pronuncia resa ex art. 2932 cod. civ. alc un’altra
statuizione accessoria volta ad adeguare il sinallagma delle prestazioni
alle mutate condizioni materiali o giuridiche della cosa.
Il ritenere che il rapporto costituito in forza dell’art. 2932 cod.
civ. dovesse essere perfettamente identico, sia sotto il profilo degli
elementi soggettivi che di quelli oggettivi, a quello che sarebbe sorto
col definitivo non concluso, conduceva evidentemente ad accordare al
promittente venditore un ingiustificato vantaggio, poiché egli era in
grado sottrarsi a suo piacimento all’osservanza degli obblighi assunti,
potendo far sorgere nel bene promesso in vendita vizi tali da indurre
il futuro acquirente ad optare per la risoluzione del contratto, col solo
obbligo di risarcire il danno 508.
In
ragione
dell’esigenza
di
su perare
questo
inconveniente
evidentemente iniquo, si è quindi fatta strada una diversa soluzione
ermeneutica
volta
ad
infrangere
il
dogma
dell’intangibilità
del
preliminare tradizionalmente inteso, relativizzandolo nella sostanza.
È certamente vero che il giudice, in ragione dei principi
dell’autonomia privata e della libertà del volere, non può, di norma,
sostituire la propria volontà a quella dei contraenti manifestata nel
contratto. Tuttavia, la regola dell’immodificabilità della volontà
negoziale deve essere intesa cum grano salis , non in modo assoluto, ma
in senso relativo, consentendo alla sentenza che tiene luogo del
contratto non concluso di realizzare l’assetto complessivo degli
interessi realmente perseguito dalle parti. Al giudice, in altri termi ni,
deve essere permesso un intervento riequilibrativo delle opposte
prestazioni, in modo da ovviare alle lesioni del sinallagma derivanti da
difformità giuridiche o materiali del bene rispetto a quanto pattuito
nel preliminare, sempre però nell’interesse delle parti quale risulta dal
508 Ta le e ve ntu ali tà , p oi , r i s ulta va va n tag gi o sa e f req uen te ne l ca s o i n cu i il
pr om it te n te ve nd i to r e , n e lla fa se succe s si va all a s ti pul a d el pre li mi nare m a pri ma
d ella scad e n za d e l te r mi ne pe r la co nc lu si o ne d el d efi n it iv o , a ves se tr o vat o un
altr o s og ge tt o i n te r e s sat o al l’ ac qui s t o e d i sp o n ib i le a ver sare u n pre z z o m agg i o re ,
tale d a far r i te ne r e più c o nve ni e n te es p or si a lla ris olu z i one ed al la ric h ies ta d i
risa rci me nt o d e l d a n n o c he pr e st ar e i l fu tur o c o n se ns o .
230
regolamento contrattuale 509.
Di conseguenza, a fronte del parziale inadempimento di un
contraente,
l’altro
potrà,
contestualmente
e
cumulativamente
all’azione ex art. 2932 cod. civ., avvalersi dei rimedi previsti dal
legislatore, in generale, per i contratti a prestazioni corrispettive – tra
i quali rientra, in particolare, quello della riduzione del prezzo – al
fine di ricostituire l’equilibrio sinallagmatico. In tal modo, nonostante
la presenza di difformità del bene, il promi ttente acquirente sarà
legittimato a pretendere, comunque, il suo trasferimento ed ottenere
una contestuale diminuzione proporzionale del prezzo in ragione del
minor valore della cosa promessa.
Le argomentazioni addotte a sostegno del superamento del
dogma dell’intangibilità e della concessione di un rimedio di tipo
restitutorio sono molteplici, ma una in particolare merita una
compiuta trattazione 510.
509 I n t al se ns o si s o n o es pre ss i, ex mu lt is , M A C A R I O , Ga ra nz ia p er v izi e d
es ec uz i o n e c o attiv a de l pr e li mi nar e ret ti fic at o , i n F or o it . , 19 85 , I, p p. 16 97 ss . ; L E O ,
Co nt ratt o p re li mi na r e di v e ndit a e t ut el a de l pr o m is sar i o ac q uir e nt e , c it ., p . 76 4;
M A Z Z A M U T O , L ’e s ec uz i o n e f o rzata , i n T ratt . di r. p riv . , d iret t o d a R E S C I G N O , XX ,
T ut ela d ei dir itt i , T or in o , 198 2, p p . 3 31 s s .; D I M A I O , La t ut e la c iv il e d e i di ri tti , ci t. ,
p p. 337 s s. ; B I A N C A , I l c o ntr att o , c it ., p p . 18 7 s s .; R U B I N O , La c omp rav e n dita , i n
Tr att . dir . c iv ., d i r e t t o d a C I C U -M E S S I N E O , XX I I I , Mil an o , 19 71 , p . 42 ; G A Z Z O N I ,
E q uità e au to n o mia p riv at a , Mi la n o, 1 97 0, p. 1 61 ; S P E C I A L E , Co n trat to p re li mi nar e e
in te se pr ec o n trat t ual i , Mi la n o, 199 0, p . 46 ; D E M A T T E I S , L a c o nt ratt azi o ne pr e lim i nar e
ad e ff ett i a nt ic ipa ti , Pad o v a, 1 99 1, p p . 8 0 s s. ; I D . , I l c o ntra tt o p re li mi na re e l ’e s ec u zi o ne
ant ic ipa ta de l de fi ni tiv o , i n I c ont ratt i i n ge n era le , a cura d i A L P A - B E S S O N E , G iu r. si st.
c iv . e c om m . , I I I , i n I r e q ui si ti d el c o ntr att o , T ori n o , 19 91 , p p . 33 8 s s. ; B I G L I A Z Z I G E R I , D i rit to c iv il e , I I I, Obb lig azi o ni e c o ntr atti , T ori n o , 198 9, p p. 2 97 s s .; S A C C O ,
Il c o nt ratt o p re li mi na r e , i n Tra tt. d ir . pr iv . , d ire tt o d a R E S C I G N O , X , T ori n o , 19 82 ,
p p. 3 7 s s .; L E O , C o nt ratt o pre li mi na re d i v e nd ita e t ut ela d e l pr om is sa ri o ac q ui re n te , c it .,
p p. 76 4 ss .
510 De i te n ta ti vi d i su per a men t o d e l pr i nci pi o d i perfe t ta si m metr ia tra
pre l im i nar e e d e f i ni tiv o att raver s o la c o nce s si o ne al pr o mi tte n te acq uire nt e
d ell’ a zi o ne d i r id u z io ne d e l pre z z o s o no st at i com p iu ti a nc he at trave r s o alt re
pr o spe t ti ve d ive r se d a q ue lla c he o ra pr o p orre m o, le qual i, a tte si gl i an gu st i e,
per c e r t i a s pe tt i, d ive r si am b it i d i que s to s t ud io , n o n p o s so n o qui es sere
ripe r c o r se e f fic ac e me n t e . Sia suff icie n te d ir e che, sec o nd o u na certa
im p os ta z io ne , la le gi tt im az io ne d el fu tur o co m pr at ore ad agir e per la rid uz io n e
d el pr e z z o tr o ve r e b be f o nd a men t o n el pri nci p i o ge ner ale d i c o nse rva z io ne d el
co nt r at t o ( v. B I A N C A , D i ritt o c iv il e , 5, La re sp o n sab ili tà , Mi la n o, 1 99 4, p p. 3 25 s s .) ;
sec o nd o a ltr a o pi n i on e , invece , d ovre b be a p pli cars i al cas o d i s pecie , in vi a
ana l og ic a, l’a z i o ne q ua n ti mi n o ri s pr evi s ta per la co m prave nd it a (v . L I P A R I ,
Pr el im i nar e di v e ndi ta, v iz i del la c os a e t ut el a de l pr o mi ssa ri o ac q ui r e nte , ci t. , p p. 503 s s.
e 559 s s .) . Pe r un a d is am ina ge nerale d e lle ar g om en ta zi o ni p os te a s o ste g n o d ella
n o n i nta n gi b ili tà d e l pr e l imi na re, si ri n via a L I P A R I , u lt. op . c it ., p p. 5 22 ss . ed agli
Au to r i c ol à c i ta ti . Pe r u n a p pr of o nd i me nt o d ell e te orie p o s te a s o ste g n o d e lla
231
Oltre
alle
ragioni
già
individuate
sul
piano
equitativo,
relativamente agli effetti inaccettabili che la re gola della perfetta
corrispondenza contenutistica rigidamente intesa tra i due negozi
condurrebbe, si deve sottolineare, da un punto di vista sistematico,
come, in generale, ad una parte di un negozio sinallagmatico, di fronte
all’altrui parziale inadempim ento, sia sempre consentito non solo
richiedere la risoluzione del negozio, ma anche mantenere in vita il
rapporto ed ottenere un riequilibrio delle prestazioni. Si tratta di una
regola valida per tutti i negozi a prestazioni corrispettive, desumibile
dalla presenza di numerose norme codicistiche tendenti ad accordare
al contraente «fedele» la possibilità di domandare giudizialmente
l’adattamento della propria prestazione, attraverso lo strumento della
riduzione del prezzo, a fronte di uno squilibrio del si nallagma
imputabile o meno alla controparte.
Si pensi, ad esempio, a quanto dispone l’art. 1464 cod. civ. in
tema di impossibilità parziale, il quale concede al contraente la cui
prestazione sia ancora del tutto possibile di ottenere una riduzione
della stessa proporzionale al valore di quella altrui divenuta in parte
oggettivamente impossibile; ovvero si considerino le disposizioni di
cui agli artt. 1484 e 1489 cod. civ., che consentono all’acquirente di
ottenere la proprietà del bene nonostante, da un la to, l’avvenuta
evizione parziale dello stesso e, dall’altro, la presenza di oneri o diritti
reali o personali non apparenti che ne diminuiscono il libero
godimento,
accordando
alla
parte
«fedele»
una
riduzione
proporzionale del prezzo; od, ancora, si pensi a quanto abbiamo visto
prevedere l’art. 1480 cod. civ., nonché a quanto dispone (con le
dovute distinzioni) l’art. 1492 cod. civ. sui vizi della cosa venduta 511.
Al di fuori della vendita, si osservino anche le norme di cui agli artt.
es peri b ili tà d e ll ’a zi o ne d i r id u z i on e d el p re zz o i n sed e d i giud i zi o ex ar t. 29 3 2
cod . c iv ., c fr . P L A I A , V iz i d el b e ne p r om es s o i n v e nd ita e tu te la d el p r om is sa ri o
ac q ui r e nte , i n M o no gra fi e d i C on tra tt o e Im pr es a , seri e d iret ta d a G A L G A N O , Pad o va,
200 0, p p . 6 9 s s .
511 Il r ife r ime n t o a que s t’u lt im o d i s p os t o va p erò p reci sa to : qui l o
squi li br i o tr a le d ue p r e st a zi o ni n o n su s si st e ri s pet t o a qua n to pat tu it o , be ns ì
ris pe tt o a q ua n to «ga r a nt it o ». V. P L A I A , V izi d el b e ne pr o me s so i n v e n dita e tu tel a del
pr omi s sar i o ac q ui re nt e , c i t. , p . 1 56 .
232
1668 (appalto), 2226 ( contratto d’opera), 1578 (locazione) o 1622,
1623 e 1636 (affitto) cod. civ. Si tratta di ipotesi in cui, a fronte ad un
parziale inadempimento imputabile o meno ad una parte, l’altra ha la
facoltà di chiedere comunque l’esecuzione della prestazione ancora
possibile a fronte di una riduzione del prezzo pattuito.
Non varrebbe, sul punto, obiettare che nel nostro Codice
sembrerebbero essere presenti delle ipotesi di risoluzione automatica
del contratto che non consentirebbero alla parte di conservare il
rapporto a fronte della prestazione ineseguita, ma ancora possibile. Ci
si riferisce, ad esempio, alla disciplina posta in tema di termine
essenziale: l’art. 1457, secondo comma, cod. civ. prevede, infatti, la
risoluzione automatica («di diritto») del negozio. Tuttavia, il primo
comma consente, pur sempre, al contraente di esigere l’esecuzione
della prestazione inadempiuta a condizione che ne dia notizia all’altra
parte entro tre giorni dallo spirare del termine.
In tutte queste vicende, quindi, una parte è legi ttimata a
mantenere in vita il contratto e ad esperire l’azione di riduzione del
prezzo;
più
in
particolare,
poi,
in
tema
di
compravendita,
all’acquirente viene riconosciuta la titolarità del diritto sul bene,
nonostante la presenza di difformità materiali o giuridiche sul
medesimo o nonostante l’eventuale parziarietà del diritto stesso (si
pensi, ad esempio, a quanto dispongono gli artt. 1480 e 1484 cod.
civ.).
Di fronte a tali ipotesi, il legislatore ha correlativamente
attribuito al giudice il potere di riequilibrare il sinallagma delle
prestazioni, consentendo allo stesso di ridurre la controprestazione
dovuta dal contraente che agisce per la conservazione del rapporto,
alla luce di un principio generale che domina la materia contrattuale,
in base al quale lo squilibrio esistente tra le prestazioni di un
contratto sinallagmatico deve comunque poter essere recuperato,
anche se il fatto che lo ha determinato ha origine antecedentemente la
233
stipulazione
del
contratto 512,
in
ragione
della
protezione
che
l’ordinamento appresta al contraente «fedele».
Tale
soluzione
appare
rispettosa
anche
del
principio
di
conservazione del contratto 513. Tuttavia, il richiamo a questo canone
deve essere inteso correttamente poiché esso non può assurgere a vera
fonte del rimedio res titutorio concesso al futuro compratore in sede
di esecuzione specifica dell’obbligo di contrarre. Fondare, infatti,
esclusivamente su tale regola generale la possibilità di accordare al
promittente acquirente, di fronte alla presenza di vizi materiali o
giuridici sul bene, la riduzione del prezzo, espone il fianco a due
critiche che appaiono fondate. In primo luogo, si osserva come nelle
ipotesi codicistiche sopraccitate l’azione di riduzione del prezzo si
accompagni, pur sempre, a quella di risoluzione de l negozio, la quale
non
può
dirsi
sussidiaria
alla
prima,
né
certamente
di
tipo
conservativo; in secondo luogo, se davvero si concedesse a tale
principio una valenza fondamentale, si giungerebbe all’inconveniente
di dover riconoscere al promittente vendito re la possibilità di
impedire la richiesta di scioglimento del contratto formulata dal
promittente compratore, attraverso l’offerta di una riduzione del
prezzo, imponendo così allo stesso di accettare il trasferimento del
bene, ancorché difforme 514.
Si potrebbe, però, obiettare che un conto è discorrere di
adempimento parziale
della
prestazione
divenuta
oggettivamente
impossibile ed altro contro è disciplinare l’ipotesi in cui il parziale
inadempimento sia imputabile alla parte. Solo nel primo caso, infatti,
potrebbe rinvenirsi una specifica disposizione del Codice (l’art. 1464)
che assegna al contraente la possibilità di conservare l’originario
rapporto
e
di
correggere
lo
squilibrio
creatosi,
riducendo
la
controprestazione interamente possibile; nel secondo caso, invece,
512 Si pe n si a qua n t o d i s p o ng o n o le n orme su ll’ e vi zi o ne par zia le e su lla
pre se n za d i one r i o d ir i t t i d i g od i me nt o a ltru i su ll a co sa. V. P L A I A , u lt. op . c it. , p .
158 .
513 Ric hia ma ta le pr i nc i p io per g iu st ifi care i l rimed i o re s ti tut or i o i n
ques ti o ne B I A N C A , D i ritt o c iv il e , c i t. , p. 32 5.
514 P L A I A , u lt . op . c it . , p . 16 2.
234
l’art. 1181 cod. civ. prescrive unicamente che il creditore può rifiutare
un adempimento parziale, anche se la prestazione è divisibile, salvo
che la legge disponga altrimenti. Pertanto, si potrebbe ritenere che il
legislatore abbia previsto, in via generale, la conservazione del
programma contrattuale e la sua riduzione ad equilibrio solo nelle
ipotesi di impossibilità oggettiva parziale della prestazione. Viceversa,
in tema di inadempimento imputabile, non sarebbe possibile una
caducazione parziale quanto all’oggetto 515, poiché «il contratto sarebbe
unico e l'impossibilità di restituire l'oggetto nel suo stato originario
escluderebbe la risoluzione non solo quando l'impossibilità sia totale,
ma anche quando sia parziale, non essendo più possibi le l'esatta
rimessione in pristino» 516.
In realtà, questo ragionare conduce ad un errore tanto sul piano
logico, quanto su quello sistematico.
In relazione al primo aspetto, si sottolinea, per un verso, come
l’asserita unità del programma negoziale si rivel i più un apodittico
presupposto che l’esito di un ragionamento complessivo volto a
verificare la capacità di un parziale adempimento di soddisfare
funzionalmente l’originario regolamento d’interessi stabilito dalle
parti nel preliminare. Per altro verso, l ’escludere la risoluzione
parziale in ragione dell’impossibilità di restituire l’oggetto nel suo
stato originario finisce per trasformare gli effetti della stessa in suoi
requisiti, con un’inversione logica non accettabile. Inoltre, concedere
al
solo
contraente
la
cui
controprestazione
risulti
in
parte
oggettivamente impossibile l’eventualità di conservare il contratto ex
art. 1464 cod. civ., finisce per attribuire, paradossalmente, maggiore
tutela al contraente responsabile di una violazione contrattuale,
rispetto a chi responsabile non è 517.
In relazione al secondo aspetto, si precisa che qui non si è inteso
dare applicazione in via analogica dell’art. 1464 cod. civ. all’ipotesi di
515 Salv o c he i l c o ntr a t t o si a ad e secu zi o ne c o n ti nua ta o per iod ica ( nel qual
cas o tr ova ap p lic a z i one l' ar t . 14 58 , pri m o c o mma , cod . ci v. ).
516 Co sì Ca s s. , 2 9 a pr i le 1 99 1, n . 4 762 , i n Gi u st . c iv . Ma ss ., 19 91 , fa sc . 4 .
517 Co sì D E P O L I , Ri so l uzi o n e pa rzia le de l c o nt ratt o p r el imi n ar e d i c o mp rav e n dit a
e l e si o ne de l l’ e q ui lib ri o c o nt ratt ua le , in N u ov a g i ur . c iv . c o mm ., 19 94 , p. 49 4.
235
parziale inadempimento imputabile della prestazione, ma si è fatto
discendere il rimedio della riduzione del prezzo da un principio
generale di cui l’art. 1464 cod. civ. risulta essere una, peraltro non
unica, espressione. Si riafferma, infatti, come numerosi siano i
contratti tipici che ammettono la parziale risoluzione del rappo rto e la
contestuale revisione dello stesso in termini riequilibrativi per fatto
imputabile ad una parte. Si pensi non solo alle disposizioni in tema di
vendita già ricordate sopra, ma anche a quelle poste in tema di
appalto, di contratto d’opera, di locaz ione o d’affitto, in cui si
consente la riduzione della somma pecuniaria dovuta (a titolo di
prezzo, fitto, canone) a fronte di una alterazione dei termini dello
scambio sinallagmatico in ragione di un inadempimento imputabile e
parziale 518.
La ratio che accomuna tali disposizioni è sempre la medesima.
Queste norme paiono essere manifestazione di un principio
generale secondo il quale sarebbe sempre consentita la rivedibilità e la
conservazione del rapporto negoziale il cui equilibrio è stato leso,
attraverso una riduzione del prezzo 519. Questa regola, quindi, sarebbe
utilizzabile in chiave integrativa nelle vicende non espressamente
regolate dalla legge e farebbe parte di quei «principi generali
dell’ordinamento giuridico dello Stato» che l’art. 12 delle prele ggi
prevede come applicabili in assenza di una precisa disposizione
disciplinante la fattispecie.
Pertanto, sia che la prestazione sia divenuta oggettivamente in
parte impossibile (nel qual caso si applicherà direttamente il disposto
di cui all’art. 1464 c od. civ.), sia che lo squilibrio tra le due
prestazioni origini da un fatto imputabile, deve essere sempre
concessa
la
riequilibrio
possibilità
del
al
sinallagma,
contraente
attraverso
«fedele»
una
di
ottenere
diminuzione
un
del
518 Pe r ta nt o , si os se r va c o m e la rid uz i o ne d el pre z z o no n s ia u no str ume n t o
esclu s iv o d e l c o n tr at t o d i ve nd i ta, m a piu t t o st o u n r imed i o a cara t tere p iù
ge nerale p r e vi s t o pe r tut t i i c o n tr a tt i a pre st a zi o ni corr is pe t tiv e.
519 Ci ò, l o si r i bad isc e , i n vir tù n o n ta nt o d i u n’e s te ns i o ne a na lo gi ca
d ell’ art . 14 64 c od . c iv . , qua nt o d el l’e si s te n za d i tale pri nc ip i o reg ola n te i
co nt rat ti s i nal lag ma tic i.
236
corrispettivo pecuniario do vuto 520: l’azione di riduzione del prezzo
finisce così per assurgere a rimedio generale di tutela contrattuale non
circoscritto alla sola vendita ed esso può cumularsi a quello esecutivo
previsto dall’art. 2932 cod. civ., il quale non esaurisce le tutele off erte
al promittente «fedele». E ciò a prescindere che il preliminare preveda
o meno degli obblighi accessori ulteriori (ad esempio, consegna
anticipata della cosa, obbligo di trasferire il bene con determinate
caratteristiche,
etc.) 521,
posto
che
tale
princi pio
opererà
indiscriminatamente con riferimento a tutti i contratti sinallagmatici.
Di conseguenza, in caso di difformità materiali o giuridiche sul
bene promesso, la parte acquirente potrà ottenere (od eccepire) la
risoluzione
del
negozio
se
le
sopravven ienze,
nel
frattempo
sopraggiunte, possano considerarsi idonee a giustificare un suo rifiuto
a stipulare il contratto definitivo 522. Oppure, nel caso in cui voglia
tenere in vita il rapporto, essa potrà domandare al giudice, in sede di
giudizio ex art. 2932 cod. civ., di emettere una sentenza che tenga
520 Pe r u na più a pp r o f ond ita d i sam i na sul l’a rg o me nt o , cfr . G E N T I L I , La
ri so l uz i o n e par z ial e , Na p ol i, 1 990 , p p . 1 s s. ; L U M I N O S O -C A R N E V A L I -C O S T A N Z A ,
Ris o l uz i o n e p er i nad em pim e nt o , i n C o mm . c od. c iv ., a cura d i S C I A L O J A -B R A N C A ,
Bo l og na -R o ma, 1 99 0, pp . 10 s s .; P L A I A , V iz i de l be ne p r om es s o i n v e ndi ta e t ut ela d el
pr omi s sar i o ac q ui re nt e , c i t. , p p. 15 5 ss .
521 Si fa , i n que s t o c a so , r if erime n t o al c .d . pre li mi n are ad effe tt i a n tici pa t i
o pr e l im i nar e c o mp le ss o. Sul la na tura giu rid ic a d i t ale ti p o c o ntr at tu ale s i è
d isc u s s o a lu n g o in d ot t r in a e n o n è qu i il ca so d i e sam i nare la que st i on e. C i si
lim it a a r i le var e c o me , d i r ecen te , le Se zi o n i U ni te d el la C or te d i Ca s s az io ne
(Ca s s. , se z. u n. , 27 m ar z o 200 8, n. 7 930 , i n Gu ida a l di r. , 200 8, p. 1 9) ab bi an o
affe r m at o c he la pr e v is i o ne e l'e secu z io ne a nt ici p ata d e lla tr adit i o d e lla r es e/ o d e l
pa gam e n t o, anc he t ota l e , d el pre z z o n o n sia n o affa t t o, d i per se ste s si ,
inc o m pat i bi li c o n l' i nt e n to d i st ip ulare un co nt rat t o so l o prel im i nare d i
com pr ave nd i ta . In ta l mod o , le pa rt i ma n ife st an o e c o ncre tame n te re ali z za n o
esclu s iva me nte l' i nte n t o d ' a nt ici pare no n gli e ff et ti d el c on tr att o d i
com pr ave nd i ta – pr o pr i o pe rc hé t ali effe t ti ra p pre se nta n o quel ri su lt at o cu i le
par ti s te sse n o n h an n o i n te s o , a l mo me n to , per ve n ire – ma s ol o q uelle pres ta zi o ni
che d e l le ob b li ga zi o n i na sc e nt i d al la c om pra ve nd i ta c os ti tu isc o n o l' o g get t o, o s si a
la c on se g na d e l la c o sa e d il pa gam en t o d el pr ez z o . Per ta nt o , a d e tt a d el le Sez i on i
Un ite , d ove nd o e sc lud e r e in re i ps a che le pa rt i in te nd a n o real i zz are q uals ia si
effe t t o d e l d e f i ni tiv o , ai fi ni d e lla s ol uz i o ne d ella que s ti o ne i n e s ame, va
r a vv isa ta la p r e se n za d i d ue co n tra t ti c o lle ga ti ed acces s or i, ra p prese n ta ti , qua nt o
alla c o nc e s s io ne d e l l'u ti l iz za z i o ne d ella r e s d a pa rte d el pr o mi t ten te ve nd it ore al
pr om it te n te ac quir e n te , d a un co m od at o e, qu an t o all a corre s p o ns i o ne d i s om me
d a p ar te d e l pr o mi t te n te acq uire n te a l pr om it te nte ve nd i t ore, d a u n mu tu o
gra tui t o. Pe r u n a p pr of o nd i me nt o , v. P L A I A , V izi de l be n e pr o me s so in v e ndit a e
tut el a d el pr om is sa ri o ac q u ir e nte , c it ., p p . 1 39 s s.
522 Si pe n si a d e lle d iff o rmi tà a s so lu tame n te m i ni mal i e, qui nd i , n on
realme n te inc id e nt i sul l’ e quil ib ri o si na lla gm at ic o d elle pre s ta zi o ni g lo ba lme n te
in te s o.
237
luogo del contratto non concluso e di effettuare un intervento volto a
modificare il sinallagma delle prestazioni per ricondurlo ad equilibro.
Naturalmente, tale eventualità potrà ammettersi solamente nel caso in
cui i contraenti non abbiano, espressamente od implicitamente,
disciplinato nel preliminare le conseguenze da ricollegare al verificarsi
delle sopravvenienze e sempre che ciò risulti essere nell’interesse delle
parti, quale risulta dal regolamento contr attuale.
La
modificazione
ad
opera
del
magistrato
del
contenuto
dell’accordo (consistente nella riduzione del prezzo) non deve essere
vissuta, in questa ipotesi, come un inammissibile attentato alla libertà
del volere dei contraenti. All’opposto, sarebbe c ontrario allo spirito
liberale il non accordare tutela alla parte che la invoca ex lege e che,
correttamente, intende rispettare il programma negoziale, il quale – lo
si ricorda – ex art. 1372 cod. civ., ha forza di legge fra le parti. Se la
presenza delle difformità giuridiche o materiali incide non già
sull’essenza del bene o, in assoluto, sulla destinazione della cosa
all’uso che ne farà il promittente acquirente, non si determina alcuna
trasformazione dell’oggetto pattuito in un aliud e, pertanto, la
statuizione giudiziale non avrà un contenuto diverso da quello
convenzionale 523. È, infatti, vero che la sentenza ex art. 2932 cod. civ.
non può operare il trasferimento di un bene, sostanzialmente ed
essenzialmente, diverso da quello sul quale si è formato il consenso
delle parti, ma non basta qualsiasi difformità a rendere oggettivamente
differente il bene pattuito. Solo se il vizio è di tale e vasta portata da
incidere sulla sua struttura o funzione o sulla possibilità di destinare
in assoluto la
cosa
all’us o considerato, il giudice
verrebbe
a
modificare o sostituire la volontà delle parti espressa nel preliminare.
Viceversa, in presenza di vizi non sostanziali ed incidenti solamente
sul valore del bene, non si assisterà ad alcuno stravolgimento del
programma contrattuale voluto dai contraenti ed il giudice potrà
operare un riequilibrio delle prestazioni alla luce delle difformità
523 V . Ca s s. , 4 g iug n o 197 9, n . 3 172 , in F o r o i t . , 1 980 , I, p . 1 098 .
238
lamentate e del conseguente minor valore del cespite 524.
Tale potere giudiziale, nella promessa di vendita, si traduce nella
possibilità per il magistrato di ridurre il prezzo pattuito, adeguandolo
alle sopravvenienze intervenute. E questo intervento giudiziale deve
ritenersi legittimo e doveroso in quanto assicura che l’interesse di una
parte alla sostanziale conservazione degli impegn i assunti non venga
eluso da fatti ascrivibili all’altra. Invero, la pretesa di una rigorosa
corrispondenza tra bene promesso in vendita e bene oggetto della
domanda di esecuzione condurrebbe, in ipotesi di difformità, all’esito
paradossale
di
precludere,
per
effetto
della
sola
ingiustificata
opposizione del promittente venditore, il trasferimento ope iudicis della
proprietà della cosa a favore del promittente acquirente magari anche
disposto ad accettare i vizi senza pretendere adeguamenti economici,
con un’evidente eterogenesi dei fini. Si verrebbe, così, per un verso, a
favorire il futuro alienante che, già inadempiente nell’approntamento
del bene, rifiuti inoltre di trasferirlo nonostante l’offerta in misura
integrale della controprestazione inizialmente pattuita e, per altro
verso, si giungerebbe a negare adeguata protezione proprio alla parte
«meritevole» 525.
Si rileva, a tal proposito, come legittimare il promittente
acquirente ad esperire l’azione di riduzione del prezzo non confligga
con il principio di irrilevanza del valore delle prestazioni in un
contratto 526. È noto, infatti, che l’eventuale
squilibrio tra due
524 No n va le , i nfa tt i, o bi etta re che , i n que st o mod o , il pre li mi nare si
att ue r e b be a c o nd i zi o n i d ive r se d a quel le pat tu it e giacc hé sare b be ver o l ’ in ver so .
V. D I M A I O , La t u te la de l pr om is sa ri o - ac q u ir e nte ne l pre li mi na re d i v e ndit a: la r i duz io n e
del pr ez z o q ua le ri me di o spe c ific o , i n Gi u st. c iv . , 198 5, I, p p . 1 63 7 -1 63 8.
525 In fa tt i, «ac c or d a nd o al pr o m it te n te ali en an te d i mod if icare ex u n o la te r e
e d isc r e zi o na lme n te la pr o pria pre st a zi o ne «re ale» , ma n te ne nd os i o vvi ame nte
im mod if ic a bil e que lla «f or male » d e l f utur o c o ntr ahe r e , si c on s eguire b b e
esa tta me n te il r i sul ta to d i un c o n tra tt o d ef i ni tiv o aven te u n c o nte nu t o d i v ers o d a
que ll o st atu it o d a lle pa r ti nel pre li mi nar e (e te ro ge nes i d ei f i ni !) » . C o sì L E O ,
Co nt ratt o pr el im i nar e d i v e n dita e t ut el a d el pr om is sa ri o ac q u ir e nte , c it ., p . 764 .
526 Aff e r ma l ’e s i ste n za d i tal e c on d iv is i bi le re g o la g ene rale i n tema d i
co nt r at ti la d o ttr i na ma g gi or i tar ia . V . , ad e sem p i o, C A R I O T A -F E R R A R A , I l n eg ozi o
gi ur idic o n el di ritt o pr iv at o ital ia n o , Na p ol i, 19 60 , p p . 2 27 s s. ; M E S S I N E O , Il c o ntr att o
in ge n e re , i n T ratt . d ir . c iv . e c o mm ., d ire tt o d a C I C U e M E S S I N E O , I , Mi la n o, 19 73 ,
p. 749 ; S C A L F I , C or ri sp ettiv ità e al ea n e i c o nt ra tti , Mi la n o, 1 960 , pp . 67 s s .;
C A T A U D E L L A , S u l c o nt e n ut o d e l c o ntra tt o , M ila n o , 196 6, pp . 303 s s .; O S T I , v oce
Co nt ratt o , i n N ov i ss . D ig. i t ., I V , T or i n o, 195 9, p p . 489 -49 1.
239
prestazioni in un negozio sinallagmatico non consente al giudice di
ridurlo ad equilibrio se non nei casi espressamente previsti dalla legge
della rescissione per lesione ultra dimidium, del contratto concluso in
stato
di
bisogno
e
della
risoluzione
per
eccessiva
onerosità
sopravvenuta. Al di fuori di queste ipotesi, è precluso al magistrato di
porsi quale arbitro e garante dell’equilibrio delle prestazioni, posto
che i principi della libertà negoziale e del volere impediscono qualsiasi
integrazione del contenuto dell’accordo eteronoma rispetto alla
volontà dei contraenti.
In linea generale, è certamente vero che non si può affidare al
giudice un ruolo (ed un potere) che non gli compete, ossia quello di
custode e garante dell’equivalenza delle prestazioni, in spregio al
principio dell’autonomia privata. Tuttavia, in questo caso, il giudice si
limiterebbe solamente a riequilibrare il rapporto alla l uce di un
parametro predeterminato in toto dai contraenti. La riduzione del
prezzo dovrà avvenire, infatti, in modo speculare alla proporzione tra
le due prestazioni fissata dai contraenti nel preliminare: pertanto, ad
esempio, se la cosa è affetta da un v izio che ne riduce il valore della
metà, il promissario acquirente potrà richiedere la riduzione del
prezzo pari alla metà di quello pattuito, a prescindere che l’importo
concordato fosse o meno corrispondente al valore di mercato del
bene 527. In questo sens o, quindi, può accordarsi al giudice il potere di
riequilibrare le prestazioni dedotte nel contratto preliminare.
Naturalmente, dovrà valutarsi, caso per caso, in sede di giudizio
ex art. 2932 cod. civ., se il rifiuto opposto dall’altro contraente di
addivenire alla stipula del definitivo sia fondato su mutamenti
accaduti o particolari circostanze giustificanti la caducazione completa
degli effetti dell’atto preliminare in quanto costituenti cause in
invalidità, scioglimento od inefficacia del contratto o, comunque, su
sopravvenienze tali da far mutare, in modo sostanziale ed essenziale,
l’oggetto del contratto. Se così non fosse, non possono negarsi al
527 V. P L A I A , V iz i d e l be n e p ro me s s o i n v e nd ita e t ute la del p r om is sa ri o ac q ui re nt e ,
cit ., p p. 165 s s. , il qu ale r ile v a c o me s i es uli , i n q ues to ca s o , anc he d a ll ’i p ot es i d i
corre z io ne d e l c o n te n ut o d i u n c o ntr at t o per ra g i o ni d i equ ità o bu on a fed e.
240
giudice quei poteri di adeguamento del contenuto del negozio, atti a
stabilizzare il regolamento pattizio alterato 528.
Ciò chiarito, occorre ora affrontare un’ultima questione relativa
alla anticipabilità delle tutele offerte al promittente acquirente.
In ordine al momento in cui può essere accordata al futuro
compratore la possibilità di reazione in presenza d i difformità
materiali o giuridiche sul bene, deve ritenersi, in linea generale, che
essa possa attribuirsi solamente nel momento in cui viene a maturare
il diritto alla stipula del contratto definitivo, a meno che nel
frattempo non sia siano già verificat i dei fatti tali da far ritenere
impossibile un futuro altrui esatto adempimento 529. Se è vero che
nascono dal preliminare obblighi strumentali al raggiungimento del
risultato
programmato,
tuttavia,
fino
al
tempo
fissato
per
la
conclusione del definitivo, il promittente venditore deve essere
considerato, in linea di principio e salvo prova contraria, ancora in
grado di adempiere esattamente.
La conclusione di un contratto preliminare complesso, in cui si
preveda, ad esempio, la consegna anticipata del bene e /o il pagamento
del prezzo anteriormente al passaggio del diritto di proprietà sul
528 Si pr e c i sa c he , s ot t o il pr ofi l o d el t i t ol o g iu st ifi cati v o d ella ric h ies ta d i
rid u zi o ne d e l pr e z z o e d e l su o ad e gua me nt o all ’effe tt iva c on s is te n za fi sica e
giur id ic a d e l b e ne , la d om a nd a i n que st i o ne ( in prese n za d i vi z i giu rid ici o
mate r ia li su l be ne ) no n v a qual ifi cat a c ome ga ra n z ia sp ecif ic a ex ar t t. 14 89 e 14 90
cod . c iv ., p o st o c he qu e st ’u lt im i s i rife ri sc on o alla s ola ve nd i ta d efi n iti va e
pre su p po n g o n o l’ a pp ar te ne n za i n ca p o al c o m pra to re d el d ir i tt o d om i nica le su ll a
co sa. Pe r ta n t o, s o l o se l e d iffo rm ità si a p pale sa n o o ve n g on o sc ope rte d o p o la
st i pula d e l d e f i ni tiv o o d op o la sen te n za c he tie ne lu og o d el c on tra tt o no n
co nc lu s o , p o tr a n n o e s pe r ir s i i ri med i pre vi s ti d a lle no rme i n que s ti o ne . Qual or a
ne a b bia n o ti z ia pr i ma , i l pr o mi t ten te c o m prat or e p ot rà le gi t ti mame n te r i fiut ars i
d i ve r s ar e , a l te m p o d e l d efi ni ti vo , l ’i nt ero pre z zo pa ttu i to . Per ò , se i n
que ll ’ oc c a si o ne e gl i l o pa ga in tera me nt e, n o n p o tr à p iù a vva ler si d i a lcu n ri med i o,
p os t o c he l’ ar t . 149 1 c od . ci v. e sc lud e l a gara n zia per i vi z i c o n osc i uti d al
com pr at or e e l ’ar t. 1 48 9 c od . civ . si r iferi sce ai s oli o neri o d iri t ti reali o
per s on al i « n o n a p par e n ti ».
529 Si pe ns i al l’ i p ote si i n cu i il fut ur o c om pra t ore sc o pra la pre se nz a d i vi zi
sul la c os a pr im a d e ll a st ip ula d e l d efi ni ti v o. I n ques t o ca s o, be n p otr à il
pr om it te n te ve nd it or e a tt ivar s i per el im i narl i p rima d e ll a d at a fi s sa ta per la
co nc lu s io ne d e l d e f i ni ti v o. Tut ta via , se in ba se al le circ os ta n ze d el ca s o c o ncre to
tale e ve n tual it à sar à pr e c lus a (s i c o n sid er i, ad ese m pi o , l a pre se n za d i v i zi
ine li mi na bi li in a s s olu t o o n e l ter mi ne pa tt ui to pe r la s ti pul a; i l ver ifica rs i d i una ,
par z iale o t ota le , d i s tr u zi o ne d ella c o sa n o n p iù ri co st itu i bi le; i l rifiu t o od iner z ia
d el pr o mi t te n te ve nd it or e d i ri parar e te m pe st iva me nt e la c o sa , et c.) , i l
pr om it te n te ac qu ir e nt e p ot r à rea gi re i mmed ia tam e nt e.
241
cespite, pone dei problemi ulteriori. In questa ipotesi, infatti,
potrebbe nascere un contenzioso circa la conformità della cosa a
quella oggetto della convenzione prelimina re prima ancora della
stipula del definitivo, posto che il promittente acquirente otterrebbe
anzitempo la detenzione di un bene che risulterebbe viziato o sarebbe
costretto ad effettuare il pagamento anticipato del prezzo in relazione
ad un bene avente un valore inferiore rispetto a quello pattuito in
ragione delle difformità presenti.
Occorre, a tal proposito, distinguere il caso in cui sia prevista la
corresponsione anticipata del prezzo da quello in cui venga pattuita la
consegna anticipata della cosa.
Quanto alla prima ipotesi, va rilevato come sia certamente vero
che solo la data fissata per la conclusione del definitivo segni il
sorgere dell’obbligo a cui è pattiziamente tenuto il promittente
venditore; tuttavia,
ancor
prima
di
questo
momento, potreb be
ipotizzarsi un suo inadempimento, il che si verifica se il promittente
acquirente fornisce prova, in base alle circostanze proprie del singolo
caso
concreto,
che
il
promittente
venditore
non
sarebbe,
oggettivamente, in grado di adempiere esattamente al tempo fissato
per la stipula del contratto traslativo. Sarà, quindi, necessario
effettuare un giudizio prognostico, volto a verificare l’attitudine del
futuro alienante
ad
ottemperare
regolarmente
a
quanto
si era
obbligato nel preliminare. Pertanto, dovrà verificarsi la capacità del
medesimo,
in
caso
di
presenza
di
vizi
sul
bene,
di
poterli
materialmente rimuovere per tempo o, in ipotesi di difformità
giuridiche, di poterle eliminare entro il termine finale. In caso di
risposta negativa, il compratore potrà sospendere il pagamento del
prezzo 530 o chiedere la risoluzione del contratto (oltre, in questo caso,
alla restituzione di quanto già eventualmente versato). V’è da
chiedersi, invece, qualora egli voglia conservare il contratto, se possa
agire anzitempo ex art. 2932 cod. civ. e chiedere subito il riequilibrio
530 L a s o sp e n s io ne d e l pa ga men t o d el pr ez z o p o trà per ò acc ord a rs i qua lo ra
quan t o pa ttu it o c o me a n tic ip a zi o ne s ia su peri ore al d i mi nu it o v al ore d e l be ne i n
ragi o ne d e lle d iff or mi tà .
242
del rapporto: non sembra che, in questo caso, possa trovare
applicazione l’art. 1186 cod. civ. (perdita del beneficio del termine),
atteso che qui non si ha riguardo allo stato di insolvenza del
promittente venditore, né alle garanzie date o promesse. Ne consegue
che il futuro compratore dovrà, comunque, attendere la data fissata
per il definitivo per ottenere una tutela di tipo restitutorio.
Quanto alla seconda ipotesi, in relazione alla consegna antici pata
di una cosa viziata, vale quanto appena detto sopra, pur con le dovute
precisazioni.
In
questo
l’oggettiva
attitudine
venditore,
ma
dovrà
caso,
o
meno
valutarsi
non
verrà
in
rilievo
all’adempimento
anche
del
l’incidenza
unicamente
promittente
del
vizi o,
a
prescindere dalla sua eliminabilità per tempo, in relazione alla
possibilità di godimento anticipato del bene da parte del promittente
acquirente. Se il vizio è tale da rendere sostanzialmente incomodo per
il futuro compratore – detentore anzitempo de lla cosa – il godimento
della stessa 531, allora egli potrà chiedere la risoluzione del contratto
qualora debba ritenersi che l’anticipata consegna del bene rivestiva
per il promittente acquirente, nell’assetto degli interessi perseguito
dalle parti, primaria importanza, tale da giustificare la caducazione
non solo del contratto accessorio di comodato 532, ma anche dell’intero
rapporto a cui esso è collegato.
Un problema a sé, che involge delle questioni in parte diverse e
parallele a quelle per cui fino ad ora s i è discusso, risulta essere quello
relativo alla possibilità per il promittente acquirente di esperire delle
tutele di segno satisfattivo (e, segnatamente, l’azione di esatto
adempimento) in presenza di vizi materiali della cosa. Ci si è chiesti,
531 Si pe n si al la pr e sen z a d i vi zi m ater ial i p art i col arme n te i nte n s i (ad
esem p i o, c o p io se i nfi lt r a zi o ni d ’ acqua , peric o l o d i cr ol lo d el la st rut tura , e tc. ) od
anc he a d e lle d if f or m it à giurid ic he ta li d a n o n rend ere p os si b ile i l g od ime n to
pie n o d e l be ne (c o me a d e sem p i o la pre se n za d i co m pr o prie tar i d el la c o sa c he
n o n pe r me t ta n o al p r o mi tte n te acq uire n te i l l i ber o g od i men t o d e lla s tes sa ) .
532 Co sì l o qual ifi c a no la S ezi o n i U ni te i n C as s ., 2 7 mar z o 2 00 8, n . 79 30 ,
cit ., le qua li – c o me si è vi st o – d e fi ni sc o n o i l co nt rat t o prel im i nare ad effet ti
an tic ip at i c o me u n c o nt r at t o c ol lega t o , ri sul ta nte d a lla c o m bi na z io ne d e l
co nt r at t o pr e l im i nar e c o n u n c om od a t o ( per qu an t o ri guard a la p os i zi o ne d el
d ete nt or e d e ll ’i mm o bi le ) e c o n u n mu tu o gr atui t o (pe r qua n to ri g uard a la
p os i zi o ne d e l pr om it te nt e ve nd i to re a cu i v ie ne a nt ici pa t o i l pre z z o) .
243
infatti, se possa accordarsi al futuro compratore l’azione di condanna
del
promittente
venditore
all’eliminazione
delle
difformità.
Le
opinioni espresse in letteratura sul punto sono varie e non possono
essere purtroppo approfondite in questa sede perché condurreb bero
assai lontano 533. Si rileva, in ogni caso, come tale questione esuli,
533 Sia c o n se nt it o li mi tar si a rip or tare sc hem at icame nt e le o p i ni o ni e sp res s e
in d ot tr in a i n me r i t o a tale que st i o ne. Pre m es so c om e la qua si u na ni me
giur is pr ud e nz a d i le gi tt i mi tà e la d o t tri na mag gi ori tar ia neg hi n o al c o m p rat ore la
p os s ib il it à d i o t te ne r e una c o nd a nn a d el ve nd i t o re alla ri pa ra zi o ne d ell a co sa ( s i
rima nd a , a ta l f in e , p e r un a pp ro f ond ime n t o , a nc he a lla luce d e lla nu ov a
d isc ip li na c o n sum e r i st ic a , ad A M A D I O , D if ett o d i c o nf o rmi tà e t u te le si na l lag matic h e ,
in R iv . di r. c iv ., 20 01 , p p. 8 63 s s .) , in tema d i co nt rat ta z io ne prel im in a re vi è,
in vece, c h i r i tie ne c he i l r ime d i o d e lla c o nd a n na all’ esa t t o ad em p ime n t o sare b be
es peri b ile ne l l’ i po te si d i c o n tr a tt o pre li mi nare c.d . c o mp le ss o o ad effet t i
an tic ip at i (i n que s t o c as o, sa r e bbe f or se pre feri bi le pa rl are d i «c o nt rat t o
prel im i nar e a t ute le an ti c ip ate » ): d al pre li mi nare c.d . p ur o n o n po tre b be, infa t ti ,
mai na sce r e u n’ o b bli ga z i o ne d e l pr o mi t te nte al ie na n te d i me tter si in c o n d iz i on e
d i tr as fer ir e u na c o sa c or r is p o nd e nte al le cara t teri s tic he pa tt ui te, o b b l i ga zi o ne
in vece pr e se nte ne l pr e lim i nar e ad effe tt i a n ti cip at i ( v. L E N E R , C o m men t o a
Cas s. , 28 n ove m br e 197 6, n . 44 78 , in F or o it ., 1 977 , I , p . 669 ) . Vi è, p o i, ch i –
ved end o ne l p r e li mi n ar e la nas c i ta no n ta n t o e n o n s o l o d i u n mer o o b bli g o
for male d i s t i pu lar e u n suc c e ss iv o ne g o zi o , qua nt o s o pra t tut t o d i u n o b bl ig o d i
na tura s o st an z iale d i far e tu tt o c i ò c he è p os si b ile per real i z zare il pr o g ramm a
ne go z iale sa nc it o ne l pr e lim i nar e e , ci oè, ne l cas o d i pr ome s sa d i ven d ita , d i
reali z zare i l tr a sfe r ime n t o d e lla pr o prie tà d e l be n e co s ì c om e pr og ram ma t o d a lle
par ti – re put a c he u n r i me d i o s at is fat ti v o sar à a ll ora e spe ri bi le i n o g ni cas o d i
ine sa t tez z a mat e r ia le d e l be ne v is t o c he l ’o b b li ga zi o ne s o s ta n zia le a cui è te nu t o
il pr o mi tte n te ve nd i to r e r ic om pr e nd er eb be a nc h e il m od o d ’e sse re d el la co sa ed
im p orre b be all o ste s s o d i as sic ur are la real i z za zi o ne d i u n ri sul ta t o tr asl at iv o
fi nale c o nf or me a q ue ll o pr og ram ma t o ( v . L U M I N O S O , Ri s o luz i o n e pe r
in ade mpi me n to , i n C o mm . c od . c iv . , a cura d i S C I A L O J A -B R A N C A , B o lo g n a -R om a,
199 0, p . 3 6; G A Z Z O N I , Ma n ua le di d ir itt o p riv a to , Na p oli , 200 6, p . 8 83 ; Cas s. , 1
ot t o bre 19 97 , n. 9 560 , i n C or r. gi u r . , 199 8, p. 5 59) . Sec ond o al tra pr os pe tt iva ,
in vece, s ol o ne l c a s o i n c ui il c o nt r at t o prel im in ar e ab bia ad o gge t t o un im mo b ile
d a co st ruir e , i l pr om it te nt e c o m pr a t ore p otre b be chied e re l ’es at t o ad e mp ime n to
p oic hé il ne g o zi o in que st i on e no n sa re bbe u n v ero e pr o pr i o prel im i nar e, be ns ì
un a pp al to o, al più , u n c o n tr a tt o at i pic o d el ge nere d o ut fac i as e sar à al l or a
ap pl ica bi le qua nt o d i s p o ne l ’ar t. 1 668 c od . civ . ( v. L I P A R I , Pr e lim i nar e di v e ndit a,
v izi d e lla c o sa e t u te la d e l p ro mi ss ar io ac q ui re nt e , ci t. , p. 59 6; C A B E L L A -P I S U , G ara nzi a
e r esp o n sab il ità ne l le v e ndit e c o mm erc ial i , Mi la n o, 198 3, p. 183 ) . V i è, p oi , ch i ritie ne
che l ’a zi o ne d i e sa t to ad e mp i me n t o pre su pp o n ga nece ss aria me nte u n o b b lig o d e l
pr om it te n te ve nd it or e d i f ac e re ul ter io re r is pe tt o a que ll o c he no rma l men te s i
as sume c on la s ti pu la d i u n pr e l im i nare . Sare b be, qui nd i, nece s sari o che i l
pr om it te n te a lie na n te si a te nu t o a b or igi n e ad u n f are (i l c he s i ve rif ica qua nd o
egl i n on si p o ne qual e me r o fut ur o tra sfere nt e d el be ne ma a nc h e quale
co str ut t or e d e ll o s te ss o ) po s to c he un a co nd a n n a all’e li mi na z io ne d ei v i zi (o s sia
ad un far e ) è r ic h ie d i b ile so lo se or i gi nar iame n te vi è un ob b li g o i n tal se n so (v .
P L A I A , V iz i d e l be n e p ro me ss o i n v e nd ita e t ute la d el pr om is sa ri o ac q ui re n te , ci t. , p p. 12 8
ss . ). Si r ile v a, in fi ne , c o me se c o nd o a ltr a d ot tr i na d e b ba neg ars i che i l
prel im i nar e p o s sa e s se r e sa n z io na t o c o n la co nd a n na all ’el im i na zi o ne d ei v i z i
p oic hé an c he ne l pr e li mi nar e d i ve nd i ta d i u n be ne d a c os tru ire l’ed ific az io ne d e l
be ne c os ti tu ir e b be u n o b bli g o stru me n tale ris pe tt o a l t ras feri me n to d e ll a
pr o prie tà e n o n p o tr e b be d ar e ad i t o ad un’ au to n o ma a zi o ne i n gi ud i zi o ( v.
C A S T R O N O V O , La c o nt ratt az io n e imm o bil ia re abit ativ a , i n J us , 1 986 , p . 5 4, il quale in
244
sostanzialmente, dal nostro precipuo campo d’indagine poiché l’azione
satisfattiva non risulterebbe giammai esperibile nell’ipotesi centrale
del nostro studio, relativa alla promessa di vendita di un bene in
comunione, posto che in questa fattispecie non sarebbe richiedibile al
promittente venditore un esatto adempimento 534: egli, infatti, nulla
potrebbe fare contro gli altri comproprietari del bene, non intervenuti
nell’atto, che risult ano terzi estranei alla vicenda negoziale.
rela zi o ne al la n atur a d e gli o b bl ig hi in te gra ti vi str ume n tal i ric hi ama M E N G O N I ,
Obb lig az i o ni d i r is u ltat o e d obb li gazi o ni di mezz i ( S tud i o c ri tic o) , i n Riv . d ir . c om m. ,
195 4, I, p. 37 0) . Si r ip or ta , in fi ne , un ’ul ti m a op i ni o ne, sec o nd o l a quale
l’ac c or d a r e l ’a zi o ne d i e sa tt o ad e m pi me nt o a l p ro mi tte n te acqu ire n te fi nire b be
« par ad o ss al me nte » pe r c o nc ed ere , i n cas o d el la prese n za d i vi zi mate r iali sul
ces pi te , u na mag g io r e t u te la al c e s si o nar i o nel la pr o mes sa d i ve nd i ta, pi utt o s to
che ne l la ve nd i ta d e f i n iti va , es se nd o que st a le gat a al la ri gid a al ter nat iva tra
az io ne r e d i bi to r ia o q u a n ti mi n or i s . D I M A I O , La t ut ela d e l pr om is sa ri o - ac q ui r e nte n el
pre li mi na re di v e ndi ta: la r id uz i o ne de l p rezz o q ua l e r ime di o spec if ic o , c it ., p . 1 6 39. Per
un a pp r o f ond ime n t o su lla que st i one re lat iva a l la p o ss i bil i tà d i co nced ere un
rime d io d i se gn o p o si ti v o o sa ti sfa tt iv o a l pr om i tte n te acq uire n te, si ri m and a a
P L A I A , u lt. op . c it . , p p . 8 6 s s. So t t o il pr of i l o d el d at o g iuri s prud e n zi ale , si r ile va
com e la C or te d i Ca s sa zi o ne , a par ti re d al 1 97 6, a b bia r ic on o sc iut o a l pr o mi ss ari o
acquir e n te la p os s ib il it à d i e s per ire, cu mul at iva m en te co n l ’a z io ne d i esec uz io n e
s pe c if ic a d e l pr e l im i nar e , un ’a zi o ne d i c o nd a n na d el pr om i tte n te ve nd i t ore
all ’e li mi n az i o ne d e i v i zi . V . ex mu lt is Ca s s. , 28 n ove m bre 19 76, n. 44 78 , in F or o
it. , 1 977 , I, p . 6 69 ; Ca s s. , 9 a pri le 1 980 , n. 22 68 , i n G i ust . c iv . Ma ss . , 19 80 , fasc . 4 ;
Cas s. , 23 a pr ile 19 80 , n. 267 9, i n G i us t. c iv . , 1 98 0, I , p. 27 54 ; Ca s s. , se z. un ., 2 7
feb br a i o 19 85 , n . 17 20 , in F or o i t . , 19 85 , p . 1 6 97; C as s ., 6 n ov em bre 198 7, n.
822 0, i n R ep . G i ur . i t . , 198 7, v oce Obb li gazi o n i e c o nt ratt i , n . 257 ; C as s. , 1 4
n ove m br e 19 88 , n . 61 43 , iv i, v oce ci t ., n. 342 ; Ca ss . , 17 n ove mb re 19 9 0 , n . 11 126 ,
in Gi u st. c iv . , 1 991 , I, p . 275 1, c o n n ota d i I A N N A C C O N E . Da un a c om pu l sa zi o ne
d ei c asi c o nc r e ti d a c ui or i gi na n o le pred et te s en ten ze , emer g o n o d ue li nee d i
fo nd o. I n pr im o lu o g o, le fatt is pec ie o g get t o d el giud i z io d e lla Ca s sa zi o ne
ved o n o qu a si s e m pr e u n pr o mi t ten te ve nd i t ore che si era i m peg na t o anc he a
co str uir e i l be n e pr o me s s o. I n sec o nd o lu o g o, l’a zi o ne d i e sa t to ad em pi m en to ex
art . 1 453 c od . c iv . v ie ne c o nce ss a n on s o l o cumul at iva me nte al l’e ser ciz i o d i
que lla d i e se c u zi o ne s pe c ific a , ma a nc he i n via a u to n o ma , d ura n te l o sv ol g ime n to
d el pr e li mi na r e se tr a tt as i d i prel im i nare c om p les s o ( o a d effe tt i – r ec ti u s , t utele –
an tic ip at i) . L ’a n tic i pa bil i tà d e ll a tu tela pri ma d el term i ne fi ss at o per la s t i pul a d el
d efi ni tiv o , a n o s tr o av vi s o, no n è d a c o nd i vid er s i per le ra gi o n i g ià e s p o ste , p os t o
che i l fu tur o al ie na nte i n t ale l as s o d i tem p o – a me no c he n o n s o pra gg iu ng a
un ’o g ge t ti va i ne tt i tud i ne all’ ad em p ime n t o esa t to – d eve repu tar si in gr ad o d i
eseg uir e e sa tt ame n te la p r e s ta zi o ne a cui s i è o b b lig at o c ol pre li mi nare . P eralt ro ,
la s olu z io ne d a n o i pr o p os ta sem bra t ro vare c o nfer ma ed es sere coere n te co n
quan t o le Se z i o ni U n ite (Ca ss . , se z . u n. , 1 8 ma gg i o 20 06 , n . 1 16 24, i n F or o it . ,
200 7, p . 3 30 ) ha n no r e c e nt e me n te sta b ili t o in mer it o a lla i nv oca b i li tà d a p arte d e l
futur o c om pr at or e d e ll ’a r t. 147 9 c od . ci v. i n te ma d i prel im i nare d i c o sa ( n o n
d ich iar a ta me nte ) a ltr u i: i n que s t o ca so , l a Su pre ma C or te ha d ec is o c he la bu on a
fed e d e l pr om it te nte a c quir e nte n o n le gi t ti ma, in o g ni ca s o, la ri s ol uz i o ne d el
co nt r at t o pr i ma d e lla d ata i n c ui vie ne a ma t urare i l d ir it t o al la st i pul a d el
d efi ni tiv o . V. qua n to s i d ir à sul pu n t o i n fr a nel § 4 .3 .
534 L ’a zi o ne d i e sa tt o ad e mp im en t o pre su pp o ne , i nfa t ti , la p os s ib il it à d i
chie d e r e i n v ia c oa t tiv a l’ad e m pi me nt o che , i nve ce, ma nc here b be nel ca s o i n cu i
un c o mp r o pr ie t ar i o pr o me t ta d i al ien are u n be n e che ha in c o mu ni o ne c o n al tre
per s on e .
245
Chiariti così gli ambiti d’indagine ed alla luce dei risultati
dommatici a cui siamo giunti, può quindi dirsi, in conclusione, che, a
prescindere
dall’assunzione
di
particolari
obbligazioni
di
predisposizione del bene o di consegna anticipata dello stesso assunte
dal promittente alienante, l’offerta da parte di quest’ultimo di una
cosa che presenti difformità fisiche o giuridiche viola il sostanziale
impegno traslativo a cui si era obbligato nel preliminare lo stes so
futuro venditore ed abilita la controparte ad utilizzare i rimedi
concessi dalle norme e dai principi generali in tema di contratti
sinallagmatici della risoluzione del contratto e della riduzione del
prezzo, poiché l’art. 2932 cod. civ. non esaurisce a ffatto la tutela del
promittente acquirente contro l’inadempimento altrui.
Anche la giurisprudenza di legittimità più recente 535 ha inteso in
modo
sempre
meno
stringente
ed
assoluto
il
principio
dell’immodificabilità della regolamentazione preliminare, in sp ecial
535 I l nu o vo i nd ir i z z o gi u r is prud e n z iale ha pre s o avv i o c o n la se n te n za
d ella C or te d i Ca s sa zi o ne d e l 28 n o vem bre 1 9 76 n . 447 8, ci t. , ed è s tat o po i
co nfer ma to d a C as s ., 5 a g os t o 1 97 7, n . 3 56 0, i n F or o it . , 19 77 , I, p . 246 2 ; Ca s s. ,
23 a pr ile 198 0, n . 267 9, iv i, 19 81 , I, p . 178 ; C as s ., 16 d icem bre 19 81 , n. 667 1, i n
F or o it. Rep . , 19 81 , v oc e Co nt ratt o i n ge n er e , n . 1 67 ; Cas s. , 2 8 ma g gi o 1 983 , n. 36 92,
iv i, 198 3, voc e c it . , n. 2 63. I n se n s o op p o s to , p erò , s i s o n o es pre s se: C as s. , 30
d icem bre 196 8, n . 4 081 , in F o r o it ., 19 69 , I , p. 120 3; C as s ., 20 ge nn ai o 197 6, n .
167 , iv i , 19 76 , I , p . 10 02 ; Cas s ., 5 giu g n o 19 79 , n . 317 9, in Gi us t. c iv ., 1 98 0, I, p .
183 ; Ca s s. , 24 ma gg i o 19 80, n . 34 12 , i n F or o it . R e p ., 198 0, voc e C o ntra tt o i n g e ne re ,
n. 1 36 ; C as s ., 9 gi ug n o 19 81 , n. 3 722 , iv i , 19 8 1, v oce V e nd ita , n. 3 1; Cas s. , 9
d icem bre 1 98 2, n . 63 70 , iv i, 198 2, v oce C o nt ratt o in ge n er e , n . 13 6, le qua li ha n n o
in te s o rig id am e n te il pr i nc i p io d e l la co rri s p ond e n za tra prel im i nare e d efi ni tiv o .
A r is o lve r e il c o ntr a s t o , ne l se n s o d i c o nse n ti re al la se nte n za c os ti tu iva d i
riequi li br ar e le pr e st a zi o ni d e d o tte i n ra gi o ne d ella pre se n za d i d if for mi tà
mate ria li o g iur i d ic he su l be ne , s o n o i n terve nu te le Se z io n i U n ite c o n Ca s s. , se z .
un ., 2 7 fe b br ai o 198 5, n . 1720 , i n F o ro it . , 1 985 , p. 16 97, le qua li s on o st ate po i
seg ui te d al la s uc c e s s iva giur is pr ud en z a i nte rve nu ta s ul pu nt o . V. ad esem p i o
Cas s. , 1 ot t o br e 199 7, n . 956 0, c i t. ; Ca s s ., 20 ma gg i o 1 997 , n . 4 459 , in R iv . g i ur .
edi l. , 199 7, I , p . 88 9; Ca s s. , 1 8 giu g n o 1 996 , n . 5 6 15, i n C o rr . g i ur ., 19 97 , I , p. 48 .
Si è o sse r va t o c o me le S e zi o n i Un i te ab b iam o c o sì , im p lic ita me n te, om o l o gat o i l
co nt rat t o pr e li mi nar e ad «u n c omu ne co n tra t to o b bli ga t ori o , c o n c ui le par ti s i
pr ome t t on o pr e s ta zi o n i più c he c on se n si ». V . D I M A I O , L a t ut ela de l p r o mis sa ri o ac q ui r e nte n e l pr e li mi na re d i v e nd ita : l a r id uzi o n e d el prezz o q u al e r im edi o sp ec i fi c o , ci t. ,
p p. 1 639 s s. U n al tr o Au to r e , p oi , ha ri leva t o co me la Su prem a Co rte , ap pl ica nd o
d i fat t o a fav or e d e l pr o mi tte n te c om pra t ore le s an zi o n i pr o pr ie d i ob b li ga zi o ni
na sce nt i pe r le g ge d al c on tr a t to d ef i ni tiv o , se n za nea nc he d i s ti n gu ere tra
prel im i nar e ad e ffe tt i an tic ip at i e puri , a bb ia i n tal m od o fa tt o cad ere q uals ia s i
p os s ib il it à d i d is ti n gue r e il pr e l im i nare ese gu ib i le ex art . 293 2 cod . civ . d a un
d efi ni tiv o ad e ffe tt i p i ù o me n o par z ial me nt e d ifferi ti . V. M O N T E S A N O , La
se nt e nza e x a . 293 2 c .c . c ome ac c erta me n to c os tit u tiv o d el l’ e q uiv al e nza tra c o ntr att o
pre li mi na re e c o nt ratt o de fi n itiv o ad e ff ett i di f fe rit i? , in Ras s. di r. c iv . , 1 98 7, p p . 2 39 ss .
246
modo con
riferimento
alla
tutela
da
accordare
al
promittente
acquirente sotto il profilo strettamente oggettivo 536. Tale tutela non è
stata più circoscritta, infatti, alla rigida alternativa tra risoluzione per
inadempimento ed accettazione del contrat to definitivo nei termini del
tutto corrispondenti a quanto previsto nella promessa di vendita, ma
si è riconosciuta al promittente compratore una difesa allargata dei
propri interessi anche attraverso la concessione di rimedi di tipo
restitutorio (e satisfattivo), oltre che sanzionatorio.
In particolare, la Corte di Cassazione, di fronte a dei casi in cui
erano stati dedotti nella promessa di vendita dei beni che risultavano
poi viziati o gravati da vincoli o da oneri limitativi del libero
godimento, ha concesso al futuro acquirente il diritto di chiedere la
conclusione del contratto ex art. 2932 cod. civ. con proporzionale
adeguamento della propria prestazione, pur contro la volontà del
venditore. Si è, in altri termini, attribuito al giudice il compito di
ridurre il prezzo dovuto in modo proporzionale alla diminuzione del
valore del bene a causa della difformità lamentata 537.
Pertanto, in virtù di una progressiva interpretazione elaborata
dalla giurisprudenza in materia di promessa di vendita, le difformità
che già in fase di preliminare dimostrano di incidere sul regolamento
definitivo
sono
state
ritenute
fondanti
un
inadempimento
del
preliminare stesso e, se rimediabili, è stata considerata miglior tutela
del
promittente
acquirente
la
conservazione
del
con tratto,
536 Tut tav ia , anc he s ot t o il pr ofi l o s o gge t tiv o , s i è amme s sa – i n cas o d i
plu r al ità d i pr o mi tte n ti v e nd i t ori i nt erve nu ti – l ’e secu zi o ne s peci fica i n d a n n o d i
un o s ol o d i e ss i. V . C as s. , 5 no vem bre 1 980 , n . 593 8, i n G i ur . it . , 1 98 1, I , 1 p .
165 3.
537 A c o nd i zi o ne , n atu r al me nt e, c he i l v i zi o giur id ic o o ma ter iale n o n f o ss e
già n o to al c o mp r at or e al te m p o d ell a c onc lu si o ne d el pre li mi nare . S i rico rd a
per ò c ome p ar te d e lla giur i sp rud e n za c on t in ui tu t to ra a c o n sid era re n o n
ap pl ic a bi le que s ta tu te la alla c on tra t ta zi o ne pre li mi nare i n q ua nt o es sa fi nire b be ,
in d e f i ni ti va, pe r a ltr e v ie , per ric o n o scere la c o nf igur ab il it à d ell a gar an zi a per
vi zi ( ma te r ia li o g iur id i c i) i n tema d i co n tra t ta zi o ne pre li mi na re, gar an zi a c he
in ve c e pr e su p p one l ’av v e nu t o t ras feri me nt o d ell a pr o pr iet à. Cfr . Ca s s. , 22 l ug li o
199 3, n. 8 200 , i n F or o i t. Re p. , 19 93 , vo ce Co n t ratt o i n ge n e re , n . 44 8; C as s. , 22
ag os t o 1 98 8, n. 83 38 , i n Co rr . g iu r ., 1 99 8, p . 11 5 5; Ca s s. , 1 4 n ove mb re 1 988 , n.
614 3, i n V ita n ot . , 19 88, p . 11 76 ; Ca s s. , 6 n ove mb re 1 98 7, n. 82 20 , in Gi ur . it . ,
198 8, I, p. 760 . C o nt ra , pe r ò v . ad ese m pi o Ca s s. , 24 n ove mb re 19 94 , n . 999 1, i n
F or o it ., 19 95, I , p . 3 263 .
247
garantendone anche l'esatto adempimento 538. È stata così accolta la
domanda
del promittente
compratore
di ottenere,
assieme
alla
esecuzione in forma specifica dell'obbligazione di contrarre, la
riduzione del prezzo, indipendentemente dalla circostanz a che il
preliminare preveda o meno effetti anticipati e senza il rispetto dei
termini di decadenza stabiliti per la garanzia per vizi 539.
In particolare, poi, sono stati ritenuti dalla Corte di Cassazione
applicabili al preliminare di vendita gli artt. 153 7 e 1538 cod. civ. sulle
azioni speciali immobiliari 540, l’art. 1481 cod. civ. sul pericolo di
rivendica 541, oltre agli artt. 1482 e 1489 cod. civ. in tema di difformità
giuridiche del bene 542 ed all’art. 1480 cod. civ. in caso di promessa di
vendita di cosa parzialmente altrui 543.
I giudici di legittimità sono, quindi, giunti a sostenere che, nel
caso in cui un bene promesso in vendita presenti vizi o difformità che
non lo rendano oggettivamente diverso 544, per struttura e funzione, ma
incidano solo sul suo valore o vvero su secondarie modalità di
godimento, il promittente acquirente, a fronte dell'inadempimento del
promittente venditore, non resta soggetto alla sola alternativa della
risoluzione del contratto o dell'accettazione senza riserve della cosa
viziata o difforme, ma può esperire l'azione di esecuzione specifica
dell'obbligo
di
concludere
il
contratto
definitivo,
chiedendo,
contestualmente e cumulativamente, la riduzione del prezzo, tenuto
conto che una pronuncia del giudice, che tenga luogo del contratto
538 V . Ca s s. , 2 8 n ove m br e 1 976 , n. 44 78 , i n F o r o it . , 197 7, I , p. 66 9; Ca ss . , 9
apr ile 1 980 , n . 22 68 , i n Gi us t. c iv . Ma s s . , 19 80 , f asc . 4; Ca s s. , 23 a pr ile 1 980 , n .
267 9, i n G i us t. c iv . , 198 0, I , p. 27 54 ; C as s ., 6 n ov emb re 1 98 7, n . 822 0, i n Gi ur . it .
Rep ., v oc e O bbl igaz i o ni e c ont ratt i , n. 2 57 ; C as s ., 14 n ove m bre 19 88 , n . 6 143 , iv i ,
198 8, v oc e c i t ., p . 3 42 .
539 V . Ca s s. , 2 0 m ag gi o 19 9 7, n . 4 459 , c it .
540 Cas s ., 29 mar z o 298 2, n . 193 2, ci t.
541 Ca ss ., 8 fe b br ai o 19 71 , n . 731 , i n F or o it ., 1 97 1, I , 161 6 c o n n o ta d i
FIORINO.
542 Cas s ., 7 a pr ile 198 6, n . 239 8, i n G i ur . it . , 19 87 , I , p. 67 4.
543 Cas s. , 7 a pr ile 1 98 6, n . 239 8, c it . Sul pu n t o, si r ima nd a a q ua nt o si d i r à
in fr a nel § 4. 4.
544 L ’im p o s si bi li tà d i i nv o c are l’a p pl ica zi o ne d el l’ art . 293 2 cod . ci v. s i
rin vie ne sia ne l c a s o in c ui le s o pra vve nie n te g i us tif ich i n o la i nva lid a z i o ne o l a
ris o lu zi o ne o l’ i ne ff ic ac i a d e l c o n tr a tt o pr eli mi na re, sia qua l ora il be ne pr ome s s o
in ve nd ita sia d i ve r so in m od o s o sta n z iale d a quell o d i cui s i v uole i l
tra sfer ime n to , c o me ac c a d e ne ll ’i p ote si d i a li u d pr o a li o .
248
non concluso, fissando un prezzo inferiore a quello pattuito con il
preliminare, configura un legittimo intervento riequilibrativo delle
contrapposte prestazioni, volto ad assicurare che l'interesse del futuro
compratore alla sostanziale conservazione degli i mpegni assunti non
sia eluso da fatti ascrivibili al promittente alienante 545.
Alla luce, quindi, delle argomentazioni teoriche sopra esposte e
dei relativi risultati applicativi a cui è giunta la giurisprudenza di
legittimità, può oggi dirsi che il principi o della necessaria precisa
corrispondenza contenutistica tra contratto preliminare e contratto
definitivo è stato superato ed è da intendersi in senso relativo,
essendo consentiti uno «sfasamento» oggettivo tra i due negozi e
l’attribuzione
di
misure
a
car attere
restitutorio
al
promittente
acquirente.
4.3. L A
C O N T RA TT A Z IO N E
P R E L I MI N A RE
SU
C O SA
A L T R UI :
LE
P RE ME S SE E SS E N Z IA LI .
Sulla scorta degli esiti ermeneutici a cui siamo sinora giunti, si
può allora, più precisamente, concentrare l’attenzione sul contr atto
preliminare di vendita di cosa altrui, il quale rappresenta il paradigma
tipico del preliminare di vendita obbligatoria, in cui il promittente
venditore si obbliga a far acquistare al promittente acquirente la
proprietà di quanto dedotto nel prelimina re.
Da quest’ultimo, quindi, non sorge l’obbligo di stipulare un
futuro negozio a sua volta obbligatorio, bensì grava in capo al
promittente alienante l’obbligo di stipulare un contratto definitivo ad
immediata efficacia reale 546 o, comunque, di procurare l ’acquisto della
545 V. Ca ss ., se z . u n. , 2 7 feb bra i o 19 85 , n. 17 2 0, ci t . Par ime n ti , si è
rite nu t o c he , n e ll a ve nd i ta c o n r iser va d i u sufru t to , ove i l pr o mi tte n te ve nd i t ore
mu oia pr i ma d i c o nc lud e r e il d efi n it iv o , il pr om i t te nte c o mp rat ore p o ss a ot te nere
co nt r o g li e r e d i u na s e n te nz a c he sa nci sca il tr a sfer ime n t o d el la pie n a p ro prie tà
d el be ne pr o me ss o . V . C as s. , 10 d ice m bre 19 93 , n. 1 21 55 , in G i us t. c iv ., 199 4, I,
p. 29 31 .
546 L a d iffe r e n za in te r ced e nt e tra la c o nclu si o ne d i un c o n tra tt o ex ar tt .
147 8 -1 47 9 c od . c iv . e d u n pr e li mi nare d i ve nd i ta d i c os a al tru i v a i nd ivid u ata ne l
fat t o c he s ol ame n te ne l pr i m o ca s o il c o m pra t or e pu ò d i ve nire i m med ia t ame nte
249
proprietà del bene promesso in vendita. Invero, in generale, abbiamo
visto come il preliminare di vendita obblighi le parti alla conclusione
di un contratto definitivo traslativo (inteso quale risultato finale
perseguito dai contraenti), pi ù che alla prestazione di un mero
consenso.
Si rileva come il legislatore non abbia espressamente disciplinato,
da un punto di vista sostanziale, tale fattispecie in alcun disposto
ti t olare d e l b e ne i n se gui t o al l’ac qui s to c o m pi ut o d al v end it ore , men tre ne l
sec o nd o c as o è ne c e s sa r io un ul teri or e a t to tr asl at iv o aff i nc hé ci ò ac cad a. I n
pa s sat o si e r a r i le va ta l’ i nu til i tà (e la c o n seg uen t e in val id i tà ) d el la c o ntr a tta z i o ne
prel im i nar e d i c o sa al tr ui d a t o c he , si af ferma va, es sa av reb be c o nd o tt o al l a
co nclu s io ne d i un c o n tr att o , a sua v ol ta , nu ova me n te o b bli ga t ori o . V . R U B I N O ,
La c o mp rav e nd ita , c it ., p . 38 s s. ; S A T T A , L’ e sec uz io n e fo rzat a , i n Tra tt. di r . pr iv . ,
d iret t o d a V A S S A L L I , V X, T or i n o , 196 3, p p. 28 1 ss .; D E M A R T I N I , Pr o f ili d el la
v e ndit a c o mm erc i al e e d e l c o nt ratt o e st imat o ri o , M ila n o , 19 50 , p p . 37 s s. ; G I O R G I A N N I ,
Co nt ratt o pr el im i nar e, e s ec u z io n e i n f o rma sp ec i fic a e f or ma d e l ma nd at o , c i t. , p. 69 . In
realt à, que sta pur aut or e vo le o pi n io ne no n t ie ne i n d e bi t o c o n to c he co n la
pr ome s sa d i ve nd i ta d i un be ne a lie n o le par ti n o n i nte nd o n o s ti pu l are u n
succe ss iv o c o n tr a tt o d i c o sa a ltr ui ( se c o sì f os se , sare b be f or se evid e n te l’ i nu til i tà
d i tal e ag ir e ) , be n s ì v og l io n o c o nc lud ere u n ne go zi o d ef i ni tiv o c he t ra sfe risc a la
pr o prie tà d e lla c osa . D’ altr a par te, l o ste s s o ar t. 29 32 c od . ci v. , c he c o nse n t e
l’e secu zi o ne s pe c i fic a d i u n ne g o zi o, f a rifer ime n t o, ge ner i came nte ,
all ’o b b li ga zi o ne d i c on c lud e r e u n «c o ntr at t o» , se n za nul l’ al tr o a gg iu n gere o
preci sa re. Pe r t a nt o , sta n t e l’ i nc on te st ab ile am p ie z za d i tale l ocu z io ne , n o n si pu ò
n o n ri tene r e c he l ’e se c u zi o ne sp e cif ica d el l’ o b bl ig o d i c o nclud ere u n c o nt rat t o
p os sa r ife r ir s i t an t o a ne g o z i ad effe tt i rea li, q ua nt o a que ll i ad effet ti
o b bli ga t or i . Ta nt ’è c he s ol o il se c o nd o c o mm a d ella n or ma i n c om me n to tra t ta ,
nel l o spe c if ic o , d e i c o nt r at ti c he ha n no p er o gge t t o i l tr as feri me n to d el la
pr o prie tà d i u n a c o sa d e te r m i na ta o la c o s ti tu z io ne o i l tra sfer ime n t o d i al tr o
d iri tt o , c o n c i ò la sc ia nd o i nte nd e re c he il pri m o co mm a si ri feri sca a tut ti i
co nt rat ti i n ge ne r a le , i nd i pe nd e n teme n te d al t ip o d i e ffet t i pr od o tt i. Sen za
co nt are, p o i, c he ne lla pr a s si è a s s olu ta me nte d iffu sa ed acce t ta ta la s ti pul a d i
co nt rat ti pr e li mi nar i d i loc a z i o ne o d i c os a f utura . V. , s ul pu nt o , G A Z Z O N I ,
Tr asc riz io n e de l pr el im in a re e obbl ig o di dar e , i n Riv . n ot . , 19 97 , I, p p. 20 s s. ;
C H I A N A L E , Il p r el imi n ar e di v e nd ita i mm ob il iar e , c it ., p . 67 4; P E S I R I , I l c o ntr att o
pre li mi na re d i v e ndit a di c o s a altr u i , i n N ota riat o , 199 9, p p . 477 ss . I n g iuri s pr ud en za ,
cfr. C as s ., 30 o tt o br e 1 958 , n. 35 61 , i n F or o p ad . , 19 59 , I, p . 7 96 ; Ca ss . , 21
feb bra i o 19 86 , n. 10 52, i n G i ur . it ., 19 86 , I, p . 67 4; Ca s s ., 7 a pri le 19 86 , n . 23 98 ,
iv i, 1 98 7, I, p. 6 74 . Ri te n go n o c he il prel im in are d i vend i ta d i c o sa al tru i p os sa
co nd urre a nc he a lla s ti p ula d i u n c o n trat t o d ef i ni ti v o d i ve nd it a d i c o s a alt rui :
F O R C H I E L L I , v oc e C on tr atto p re li mi na re , i n Nov is s . D ig. it . , I V, T or i no , 1 959 , p .
687 ; B I A N C A , La v e ndi ta e la p er m uta , cit . , p . 69 2; D ’ A M I C O , B rev i a n n ot azio n i i n
tema di pr el im i nar e di v e nd ita d i c os a a ltr u i , i n G i ur . it . , 198 0, I, p . 483 ; G A B R I E L L I ,
Co nt ratt o pr el im i nar e , c i t. , p. 23 2. I n r eal tà , c ome si è acce nn at o s o pra , l ’es i t o a c ui
si gi un ger e b be a m me t te n d o u na s im ile im p o sta z i o ne sare b be f or se i n acce tta b ile .
Si te ng a, a t al p r o p o si t o, in at te n ta co n sid er a zi o n e l’a spe t t o rimed ial e d ell ’i nt era
vice nd a : s i pe ns i al c as o i n c u i u na par te si r i fiut i d i s ti pu lare i l prel i mi nare ;
l’a ltr a sar e b be al l or a c o s tr e t ta a r i vo l gers i al g iud ice per ot te nere u na se n t en za ex
art . 29 32 c od . c i v. c h e te ng a lu o g o d el c o n tra tt o n o n c o nclu s o ; que st ’ul ti ma
st atu i zi o ne , a su a v ol t a, n o n p o tre bb e che pr od urre e ffet ti e sc lu si vame n te
o b bli ga t or i , p or t and o ad una d up lica z i o ne ple o n as tica d e l m o me nt o o b bl iga t ori o
che n o n par e , a be n ve d e r e , so r r e t ta d a u n i n tere s se meri tev ol e d i tu tela .
250
codicistico, in linea con la già segnalata ritrosia dell’attuale Codice a
regolare
il
contratto
preliminare
in
genere 547.
Spetta,
quindi,
all’interprete il compito di individuare la disciplina applicabile,
valutando come ed in che modo le norme poste per la vendita di cosa
altrui di cui agli artt. 1478 ss. cod. civ. possano regolam entare il caso
della promessa di vendita di un bene alieno, nei limiti della
compatibilità con il carattere meramente obbligatorio di questa.
Anzitutto,
in
ordine
alle
modalità
di
adempimento
dell'obbligazione assunta dal promittente venditore di una cosa altrui,
si
ammette
ormai
comunemente
come
essa
possa
essere
indifferentemente adempiuta dal futuro alienante, sia acquistando il
bene dal terzo e ritrasmettendolo poi al promittente acquirente, sia
facendo partecipare il terzo all’atto di acquisto 548, sia facendo alienare
il bene direttamente dal reale proprietario 549, senza necessità di un
doppio (e costoso) trapasso 550. L’art. 1478 cod. civ. – relativo al
contratto definitivo di vendita di cosa altrui, ma applicabile per
analogia anche al preliminare – dispone, infatti, che il venditore «è
obbligato a procurarne l'acquisto al compratore», il che ben può
avvenire anche facendo sì che il terzo, al quale il bene appartiene, lo
ceda egli stesso direttamente al compratore 551.
547 V. A Q U I N O , P re li mi na r e di v e ndit a di c o sa alt r ui e a demp im e nt o , i n C o nt ratt i ,
200 5, p . 6 86 .
548 V . Ca s s. , 14 fe b br ai o 19 80, n. 11 16 , i n F o r o i t. R ep . , 198 0, v oce V e nd ita ,
n. 51 ; C as s ., 13 o tt o br e 1 975 , n. 32 89 , iv i, v oce ci t ., n . 3 1.
549 V . Ca s s. , 6 lu gl i o 19 84 , n. 39 62 , i n Gi u r. it ., 19 84 , I, 1, p . 159 2 c o n n ota
di FERRARO.
550 Tut tav ia, par te d e lla giu ris prud e n za r it ie ne che i l pro mi t te nte acqu ire n te
sia o b bl ig at o a st i pul ar e c o n i l ter z o s ol o se al mo me n to d e lla c o nc lu si o ne d el
pre l im i nar e (od anc he in se gu it o ) sia st ata a t tri b uita pa t ti zi ame n te al su o d a nte
c ausa la fac o ltà d i ad e mp iere i n q ues t o m od o . I n ca s o co n trar i o, i l fut ur o
com pr at or e p o tr à le gi t ti mame n te ri fiu tar si d i s o t to scr ivere il d ef i ni tiv o c ol re ale
pr o pr ie tar i o in qua n t o ta le c om p or ta me nt o es uler eb be d a quell i ric hied i b il i ex art .
117 5 c od . c iv . n e ll ’a m bi t o d el la c .d . c o o pera z io n e nel l’ ad em p ime n to . V. Cas s. , 5
lug li o 1 990 , n. 705 4, i n G iu st . c iv . M as s . , 1 9 90, f asc . 7 . Al tra par t e d ella
giur is pr ud e nz a, i n ve c e , ha neg at o l a nece s si tà d i un ’a p p os it a co n ven z i o ne i n t al
se ns o , ne l c as o i n c ui i l pr om i t te n te acquire n te s ia a co n osce n za d e ll ’al tr uità d el
ces pi te al m o me nt o d e ll a st ip ula d el prel im i nar e. V . Cas s ., 1 a g os t o 1 995 , n .
843 4, i n G i us t. c iv . Mas s . , 19 95 , p . 14 63 ; Ca ss . , 2 5 ge n nai o 1 980 , n. 6 09 , in G i ur .
it. , 1 980 , I , p. 11 84 ; Ca s s ., 12 mar z o 19 8 4, n . 1 69 4 , i n Arc h . c iv . , 1 985 , p. 36 6.
551 Ta le s olu zi o ne è st ata fat ta p ro pr ia d all a pr evale n te e p iù rece n t e
giur is pr ud e nz a d i le g it ti mi tà. V. ex mu lt is Ca s s. , se z. u n ., 1 8 ma gg io 2 006 , n .
116 24 , i n F or o it . , 20 07 , p . 330 c o n n ota d i T O M A R C H I O ; Ca ss ., 2 4 n ov emb re
251
Né
varrebbe
obiettare
che
l'identità
del ve nditore
non
è
indifferente per il compratore, il quale potrebbe risultare, in tal modo,
meno tutelato relativamente all'evizione ed ai vizi. Invero, posto che –
come abbiamo sottolineato – oggetto del preliminare non è solo e
tanto un facere, ma da esso nasce anche un, ancorché futuro, obbligo
di realizzare il programma negoziale, che costituisce il risultato
pratico avuto di mira dai contraenti, la conclusione del definitivo, pe r
tali profili, non assorbe né esaurisce gli effetti del preliminare, il
quale, in questo caso, continua a regolare i rapporti tra le parti, sicché
il promittente alienante resta responsabile per le garanzie di cui si
tratta.
Pertanto, il terzo, pur essendo formalmente parte del contratto
di vendita, dovrà essere qualificato come mer o solvens ai sensi dell’art.
1180 cod. civ. e non acquisterà la qualifica sostanziale di venditore, la
quale rimane in capo al promittente alienante 552. È necessario, però,
che quest’ultimo abbia apportato causalmente un contributo materiale
o giuridico affinché il reale proprietario addivenga alla stipula del
definitivo
con
il
promittente
compratore,
concorrendo
eziologicamente al raggiungimento del risultato traslativo avuto di
mira dalle parti 553. Il terzo, quindi, non assume alcun obbligo diretto
200 5, n. 2 47 82 , in F o ro i t. M as s . , p . 1 774 ; Ca ss . , 5 n ove m bre 20 04 , n . 21 179 , i n
F or o it . R ep ., 2 004 , vo c e V e nd ita , n. 56 ; Ca ss ., 2 7 no vem br e 2 001 , n . 1 5 035 , in
Gi us t. c iv . Mas s ., 20 01 , p. 20 23; Ca s s. , 23 feb br ai o 20 01, n. 26 56 , iv i, 2 001 , p . 3 0 8 ;
Cas s. , 6 o t to br e 2 00 0, n . 13 330 , i n F o r o i t. R ep . , 2 001 , v oce V e ndi ta , n. 4 7. I n ta le
pr o spe t ti va, si avve r te c he la s ol u zi o ne d a n oi p ro p os ta , acc ol ta d a lla d o ttr i na e
d alla g iur is pr ud e n za mag gi or i tar ie , r isu lt a es sere un rif le ss o d ell a co nce zi o ne d e l
prel im i nar e i n te s o qua le fo n te d i o b bl ig h i s ia d i f are che d i d are , p oic hé e ss o n o n
vi nc ola le p ar t i ad u n «n ud o e d a n od i n o c o ntr ahe r e » (c o sì C H I A N A L E , Il p r e lim i nar e
di v e nd ita i mm ob ili ar e , c it . , p . 67 6) , m a al tra sferi men t o d el d iri tt o rea le s ul be n e
q u ale effe t to f i nale d e lla c om pr a ve nd i ta . V . D E L L A C A S A , Pr e lim i na re d i v e nd ita di
c os a al tr u i e r esp o n sab il ità del pr o mitt e nt e a li e na nte , in D an n o e re sp ., 19 99 , p. 1 228 .
552 L ’a tt o tr a il te r z o ed il p ro mi t te nte a cquire nte « n o n è un a
com pr ave nd i ta , ma ne a n c he u n ne g o zi o a str at t o: è un ne g o zi o s o lut or i o, la cui
causa è pe r c i ò s olv e ndi c a u sa . C o n es s o il p ro pr ie t ari o ad em pie u n o b bl ig o altrui ,
cioè d el ve nd i t or e : s i tr att a qu ind i d i u n ad e m p ime n to d el ter z o , l ’ o bb li ga zi o ne
d el ve nd i t or e v ie ne ad e m piu ta d a u n ter z o (l ’u nic o, fra tut t i i ter zi , c he p ot re bbe
ad em pier la )» . C o sì R U B I N O , La c o mpr av e nd ita , ci t ., p . 3 45 .
553 De ve s e m pr e e ss e r c i u n nes s o d i d er iva z i one c a usal e tra il d ef in it iv o ed
il prel im in ar e . V . Ca s s. , 2 fe b br ai o 1 998 , n. 984 , in G i us t. c iv . , 19 98 , I , p . 31 93 ;
Cas s. , 18 fe b br a i o 19 86, n. 96 0, i n F or o it . R ep . , 198 6, v oce C o nt ratt o i n g e ne re , n .
151 ; Cas s ., 1 4 fe b br a i o 1 980 , n . 111 6, i n V it a n ot . , 1 98 0, p. 55 3. L ’o b bl i ga zi o ne d i
far d i ve nir e il p r o mi t te n te c om pr at ore t it o lare d e l ben e pr ome s s o i n ve nd ita p uò
252
nei confronti del promittente acquirente in quanto egli non è parte del
preliminare ed è parte solo formale del definitivo e contro di lui non
potranno essere esperiti i rimedi che la legge riconosce al compratore
contro il proprietario che cede un bene (questi dovr anno, infatti,
rivolgersi nei confronti del promittente alienante) 554.
Esiste un ulteriore profilo problematico da analizzare relativo
alla compatibilità delle norme poste in tema di vendita di cosa altrui
con il carattere meramente obbligatorio della promes sa di vendita.
Ci si è chiesti se la distinzione tra l’ipotesi fisiologica e quella
patologica,
prevista
dal
Codice,
possa
predicarsi
anche
con
riferimento alla contrattazione preliminare su cosa altrui 555.
In realtà, in questo ambito, sembra sia indifferent e lo stato di
conoscenza dell’altruità della cosa in capo al promittente compratore
al tempo della conclusione del contratto. Si nega, infatti, oramai
comunemente, che questi possa domandare, ai sensi dell’art. 1479 cod.
civ., la risoluzione del negozio pr ima della data fissata per la stipula
del definitivo, anche nel caso in cui fosse in buona fede ossia
ignorasse il difetto di legittimazione del diritto sul bene del proprio
eseg uir si at tr a ve r s o d ive r se m od ali tà : i l ve nd it ore pu ò acq ui sta re i l ben e d a l reale
pr o pr ie tar i o e , q ui nd i , r i tr a sfer irl o c ol d e fi ni ti v o al c om pra t ore ; i l te rz o ti t olare
d ella c o sa p uò ve nd e r e d ir e t ta me nte a l co m pra t ore la s tes sa ; i l ve nd i t o re pu ò
far s i r ila sc i ar e d a l pr o p r ie ta ri o d e l be ne u na p rocura ir rev oca bi le a v end ere ;
in fi ne , si pu ò ip o ti z za r e un acqu i st o d e l d iri t t o i n cap o al pr o mi tt en te acq uire nte
co n sac r if ic i o d e ll a p o si zi o ne d el te r zo ti to lare , il che si ver ific a nei ca s i in cui
que s t’u lt i m o pe r d a la ti t ola r i tà d el be ne i n vir tù d i un acqui s t o a t it o lo or igi n ari o
effe t tua t o d al pr o mi tte n t e c o mpr at ore gra z ie al c o ntr i bu to c aus ale a p p or t at o d al
futur o a lie na n te . S i pe n si a ll ’i p ote s i i n cui que st ’ul t im o t ras feri sca il p o sse s s o
d ella c o sa m o bil e al tr u i al pr om it te n te c om pr at ore i n bu on a fed e ( ex a rt. 11 53
cod . c i v. ) ov ve r o a lle i p ot e s i i n cui ques t ’ul ti m o d ive n ga ti t olare d el c es pi te per
usuc a p io ne a b br e vi at a o in vi rtù d i q ua nt o d i sp o ne l’ar t . 5 34 cod . c iv . i n tema d i
acqui st i d a ll ’e r e d e a p par e n te . Si d isc ute , tut ta via , se i n re la zi o ne a que s t ’ul ti me
si tua zi o n i i l pr om it te nte ac quire n te p os sa co mu nque c h ied ere la ri s ol u zi o ne d el
co nt r at t o po s t o c he il su o ac qu is t o a p par ire bbe men o « s olid o o sicur o » r is pe tt o a
que ll o c o ns e gue n te al la t r as mi s si o ne v ol o n tari a d el d iri t to d a p arte d e l t it ola re o
d el p r o mi t te nte ve nd i t or e . Si ri nv ia a qua n to d et t o sul p un t o nel ca p. I I I, § 3.3 .
554 Si r ile va, i nfi ne , c o me l ’ amme t tere la p os s ib il ità che il re ale pr o pr ieta ri o
d ella c o sa c onc lud a d ir e tta me n te i l d ef i ni ti vo co n il pr o mi tte n te acq uire nte
co nd uc e , sul pia n o pr at ic o , ad u n n o tev o le r is par mi o p o ic hé è evid e n te c h e
im p or r e u n d o p pi o tr a sf e r ime n t o s i gn ific he reb be d up licare le s pe se no tar ili e l e
im p os te d i r e gi st r o .
555 Come si è r ic or d at o so p ra, i nfa tt i, le n orme p os t e per la ve nd i ta d i co s a
altr ui p o ss an o e s se r e u til i z za te per r icav are la d is ci pl in a d el la pr o me ss a d i
vend it a d i u n be ne a lie n o s ol o nei li mi ti d e lla l o ro c o mp at ib il it à c on il c arat tere
esclu s iva me nte o b bl i gat o r io d i qu es ta .
253
dante causa 556.
Si rileva, infatti, come il disposto di cui all'art. 1479 cod. civ. ,
che consente al compratore in buona fede di chiedere immediatamente
lo scioglimento del rapporto, sia coerente solo con la natura di
vendita
definitiva
nell'intenzione
delle
del
negozio
parti,
a
a
cui
esplicare
si
riferisce,
destinato,
quell'istantaneo
e ffetto
traslativo che è stabilito dall'art. 1376 cod. civ., ma è impedito
dall'altruità della cosa. Tale altruità, invece, non incide sul sinallagma
instaurato nel contratto preliminare, il quale ha comunque efficacia
soltanto obbligatoria, essendo quella reale differita alla stipulazione
del definitivo; sicché nessun nocumento, fino alla scadenza del
relativo termine, ne deriva per il promittente acquirente. Dall'art.
1479 cod. civ., pertanto, non può desumersi che il futuro acquirente
sia abilitato ad agi re immediatamente per la risoluzione – e quindi ad
opporre l' exceptio inadimpleti contractus – se l'altra parte, nel momento
in cui vi è tenuta, è comunque in grado di fargli ottenere l'acquisto del
bene 557.
Si precisa, infine, come in ipotesi di inadempime nto del
preliminare di cosa (completamente) altrui, il promittente acquirente
556 L ’i m p o ss i bil it à pe r il fu tur o c o m prat or e d i ot te n ere, a nc he se i n b uo na
fed e, la r i so lu zi o ne im me d ia ta d e l pre li mi nare è c oere nte c o n qua n t o ab b iam o
d ett o s o pr a i n me r i t o a l la p os s ib il ità d i rea zi o ne d el pr o mi tte n te ac quire nt e, i n
pre se n za d i d iff or mi tà m ate r i ali o gi urid iche sul be ne, l a quale p uò a ttr i b uirs i, i n
via ge nera le , s ola me nte n e l mo me n to i n cui v ie ne a matur are il d ir it t o all a st i pula
d el c on tr a t to d e fi n it iv o.
557 In t al se n s o, si è e s pr e s sa la g iuri s prud e n za mag gi or i taria tra cui , ad
esem p i o, v. Ca s s. , se z . u n. , 18 ma g gi o 200 6, n. 1 162 4, ci t. ; C as s ., 6 o tt o b re 20 00 ,
n. 1 333 0, i n C o ntra tti , 20 01, p. 81 2; Ca s s. , 3 0 ge n nai o 19 97 , n . 9 25 , in C o r r. gi u r . ,
199 7, p. 67 8; Ca s s. , 2 9 g e n nai o 199 3, n . 11 48 , i n F or o it . , 1 993 , I, p. 14 67 . Co nt ra ,
cfr. C as s ., 18 fe b br ai o 1 986 , n. 96 0, c i t. ; Ca s s. , 10 mar z o 1 999 , n . 2 091 , in C or r.
gi ur ., 200 0, p . 83 ; B I A N C A , La v e nd ita e la p er m uta , cit ., p. 14 7, sec o nd o il quale i l
pr om it te n te a lie na n te sa r e b be gi à d a su bi t o i na d emp ie nte i n qua n t o «m anca n t e
d ell’ at ti tud ine a ll ’ad e mp i me n t o » . S i p o tre b be r o p erò , for se , i p ot i z zare d ei casi i n
cui i l pr o mi tte n te ve nd i t or e p o s sa c o n sid erar s i i nad e m pie nt e ri s pe tt o al l’ o b bli g o
d i pr ocur ar e l ’ac qui s t o d e l c e sp it e pr ome s s o i n ve nd i ta già pri ma d e l term i ne
fis sa t o pe r la c onc lu si o n e d e l d e fi ni ti v o, co me a d ese m pi o ne ll ’i p ote s i i n cui la
co sa ne l fr at te mp o pe r i s c a; me nt r e n o n sem br a che se i l rea le pr o pr ieta rio d el
be ne ne g hi e s pr e ss ame n t e l’i n te n zi o ne d i c on se n tire i l tr asf eri me nt o d el d irit t o
d om i nica le al pr o mi tte nt e c o m pra t ore, q ues t’ ult im o p os sa per tale mo ti v o
ris o lvere stat im il c o nt r at to . Pe r un a d i sa mi na su t ale que st i o ne e, pi ù i n ge nera le,
d el « se » e d e l «qua nd o » p o ss a c o nfi gurar s i u n i nad emp i men t o a nt e d i em , s i r ima nd a
a Z A C C A R I A , L a t ut el a d e l p ro mit te nt e c om pra to re i n bu o na f ed e d i u na c o sa a l tr ui , i n
S tud i um i ur is , 2 00 0, p p . 7 90 ss .
254
non possa invocare la tutela di cui all’art. 2932 cod. civ. qualora il
futuro venditore non sia divenuto nel frattempo titolare del bene
ovvero qualora, pur essendolo diventato, la cosa sia uscita dal suo
patrimonio prima della stipula del definitivo: la sentenza in questione
non potrebbe tenere luogo del contratto non concluso proprio perché
esso dovrebbe intercorrere tra il promittente compratore ed il reale
proprietario, il qua le però è terzo estraneo alla vicenda negoziale 558.
4.4. I L
C O N TRA T TO P RE LI M IN A RE D I V E N D IT A D I UN B E N E I N
C O MP RO P R IE TÀ : L E F A T T ISP E C I E IP O T I Z Z A B I LI .
Alla
luce
delle
anzidette
premesse
essenziali
in
tema
di
contrattazione preliminare e di promessa di vendi ta di cosa altrui, si
può ora
volgere
lo sguardo al nucleo centrale
del problema,
aggiungendo un ulteriore grado di complessità ad una vicenda che si è
visto essere già particolarmente articolata in termini ricostruttivi: si
analizzerà il caso in cui venga dedotta nel preliminare una cosa
spettante in comproprietà a più persone ed il contratto venga
sottoscritto da uno solo dei contitolari.
La parziale alienità del bene promesso in vendita apre, infatti, le
porte ad una pluralità di ipotesi che meritano di essere trattate
separatamente e che possono dispiegarsi a seconda di come si
intersechino tra loro gli elementi oggettivo e soggettivo della
fattispecie.
In particolare, sotto il profilo oggettivo bisogna distinguere il
caso in cui il bene comune venga con siderato nel contratto nella sua
interezza (vendita c.d. congiuntiva) da quello in cui venga in rilievo
558 L a g iur i s pr ud e n za , i n pa s sat o , i n u na p ro nu n cia i s ola ta , ha r ite nu t o
amm i ss i bile , i n que s t o c as o, l’e secu z i one s pec i fica d el pre li mi nare a l fi ne d i
pr od ur r e g li e ffe tt i d i u n c o n tra tt o d efi ni t iv o d i ve nd i ta d i c o sa al trui . V. Ca s s. ,
20 o t to br e 195 8, n. 3 65 1 , i n F o ro pa d . , 19 59 , I , p . 796. Tale p os i zi o ne è s t ata po i
d a sub i to a b ba nd o nat a. I nfa tt i, u n s im ile es it o n o n pare acce tt a bile , i n pri mo
luo g o, p o ic hé d up lic a fu til me n te il m ome n t o o b bl ig at or io ed , i n sec o nd o lu o g o,
pe r c hé n o n se m br a c or r i s po nd er e al la e ffet ti va v ol o n tà d e i c o ntra en ti , i q uali ne l
d efi ni tiv o v ole va n o s e n z ’al tr o u n c o n tra tt o i mmed iat ame n te tra sla ti v o d e lla
pr o pr ie tà . V ., ad e se m pi o , Cas s ., 1 1 d icem bre 1 99 2, n . 13 12 1, i n Gi u r. it . , 199 8, p .
649 ; Ca s s. , 30 o tt o br e 19 91, n . 116 37 , i n F o r o it ., 199 2, I , p. 18 19 .
255
come somma delle quote spettanti ai singoli comproprietari (vendita
c.d. separata). Sul piano soggettivo, bisogna poi differenziare l’ipotesi
in cui il preliminare venga sottoscritto da uno solo dei condividenti
con la previsione della partecipazione di tutti gli altri da quella in cui
un solo comproprietario sia parte sostanziale del negozio senza che
sia previsto l’intervento degli altri.
Vediamo ora come questi quattro elementi si combinano tra loro
e quali fattispecie possono concorrere a realizzare 559.
a) La vicenda più semplice è quella che vede dedotto nella
promessa di vendita un bene comune inteso quale somma delle singole
quote spettanti ai compro prietari ed il preliminare è predisposto in
modo che tutti i condividenti vi debbano partecipare 560.
In questo caso, è evidente che il contratto è solo apparentemente
unitario: non di unico negozio deve parlarsi, bensì di più contratti
ognuno avente ad ogge tto il diritto dominicale nei limiti della quota
spettante a ciascun contitolare. Il prezzo allora o sarà espresso in
relazione a ciascuna parte indivisa del bene o potrà essere indicato
anche per l’intero, ma è chiaro che, in questa seconda ipotesi,
l’unitarietà dello stesso sarebbe solo apparente, poiché in realtà i
contraenti hanno voluto concludere tanti preliminari quanti sono i
comproprietari ed il prezzo sarà «frazionato» sulla base dell’entità e
del valore delle singole quote.
Il problema che qui si pone riguarda il caso in cui alcuni
comunisti si rifiutino di prestare il proprio consenso nel preliminare
559 Si pr e c i sa c h e , se d a u n pu nt o d i vi s ta te or ic o le si n g ole i p o tes i p o s s on o
d is ti n guer si ab ba s ta n za ne tta me n te, d a u n pu nt o d i v i sta p rat ic o, s ta nte la
p ol ied rica c o nf or ma zi o n e c he p uò as su mere nei fat ti u n c o ntra t t o, sarà ard uo il
com p it o d e l giu r i st a c he vo gli a su s sum ere un pa rtic ol are d o cume n t o pre l imi na re
nel l’u n a o ne l l’a ltr a fat ti s pe c ie . C os ti tu irà, qu i nd i, u na que st i one e mi ne n t eme nte
in ter pre ta tiv a d e ll a v ol o nt à d e ll e pa rt i la r ic ond uz io ne d e l s i ng o lo c as o co ncre to
in un a d e l le pr i nc i pal i fi g ur e c he a nd rem o ad i nd iv id uare .
560 Il ne g o zi o p o tr e b be e ss e r e red at t o in que st i ter mi ni : «P r em es s o c he i l b e ne
appart i en e a T iz i o , Cai o e S emp r o ni o pe r la q uo ta di x c iasc u no , Tizi o , Cai o e S e mpr o ni o ,
c iasc u n o r e lativ am e nte al la q u ota d i s ua s pet ta nza , pr om ett o n o di v e nd er e a M ev i o, c he
ac c etta , i l di ritt o d o mi nic al e s u l be n e ne i l im iti d e lla lo r o q uo ta pe r i l p rezz o d i x ». A
nul la ri le ve r à, i n que s t o c a so , l o s ta t o s o gge t tiv o d e l pr o mi tte n te ac quire nte
p oic hé , e ss e nd o il ne g o z io c o s ì pr ed i s p o st o , que s t’u lt im o n o n p o trà c he e ss ere a
co n osce n za d e ll o s ta t o d i c o mu ni o ne d el bene .
256
e, di conseguenza, lo stesso venga sottoscritto solo da alcuni di essi.
In
assenza
condizioni,
di
qualsivoglia
sospens ivamente
o
convenzione
che
risolutivamente,
espressamente
l’efficacia
del
contratto alla mancata partecipazione di tutti nell’atto, due sono le
fattispecie ipotizzabili.
Si può, da un lato, ritenere che i vari negozi siano tra loro
collegati (nell’interesse di entrambi i contraenti) e , pertanto, venuta
meno la partecipazione di uno dei comproprietari all’atto, al futuro
acquirente non resterà che invocare la sola risoluzione del contratto.
Dall’altro lato, se il collegamento negoziale risulta essere posto
nell’esclusivo interesse del p romittente compratore, questi potrà
domandare, oltre lo scioglimento del vincolo ex art. 1453 cod. civ.,
anche l’esecuzione specifica ai contitolari che si rifiutano di prestare
il consenso nel definitivo (ma che lo abbiano ovviamente manifestato
nel preliminare), attraverso il trasferimento, ai sensi dell’art. 2932
cod. civ. 561, del loro diritto dominicale sul bene.
In questo caso, la mancata sottoscrizione da parte di uno dei
condividenti e la conseguente mancata conclusione di uno dei
contratti non si rip ercuoterà sugli altri, per cui il promittente
acquirente potrà pretendere la stipula del contratto definitivo dai
comproprietari intervenuti, relativamente alle quote di cui gli stessi
sono titolari. Va chiarito, però, che in tale ipotesi non si potrà parl are
di esecuzione parziale di un unico contratto, ma di integrale
esecuzione di alcuni dei distinti contratti contenuti in un unico
documento.
b) La seconda fattispecie astrattamente ipotizzabile contempla il
caso in cui sia previsto l’intervento di tutt i i comproprietari nell’atto
(che poi viene sottoscritto da uno solo di essi) ed il bene venga
considerato unitariamente.
561 L ’u ni la te r al it à o me n o d ell ’i n tere sse al c o lle g ame nt o ne g o zia le d ovr à
es se r e o gge t t o d i valu ta z io ne ca s o per ca so e p o t rà tro vare d eg li i nd i ci ri vela t ori
ad e se m pi o ne l la pr e vi si o ne d i u n pre z z o u ni tar i o, ne lla ( scar sa ) e nt it à d el l e quo te
d ei n o n i nte r ve nu ti a ll ’a t to , e tc .
257
Al fine di inquadrare compiutamente questa ipotesi, appare
opportuno analizzare una vicenda per certi aspetti simile che è stata
oggetto di una pronuncia a Sezioni Unite della Corte di Cassazione 562.
Quest’ultima ha dichiaratamente risolto – nei termini che seguono –
un contrasto, dalla stessa evidenziato e descritto, in ordine agli effetti
del contratto preliminare di vendita così definit o: «ove alla promessa
di vendita di un bene, unitariamente considerato, non abbiano aderito
tutti i comproprietari, il contratto preliminare non è concluso e deve
considerarsi
un’esecuzione
comunque
parziale
invalido,
fra
senza
promissa rio
che
sia
acquirente
ammissibile
e
chi,
fra
i
comproprietari, abbia prestato il proprio consenso».
A
detta
del
Supremo
Collegio,
la
stessa
soluzione
«vale
nell’ipotesi in cui il consenso sia stato invalidamente prestato da
alcuno dei comproprietari o sia stato prestato per essi da un falsus
procurator». Ed, infatti, la controversia decisa dalla pronuncia in
commento originava proprio da un accordo preliminare sottoscritto da
un solo coerede che agiva in veste anche di rappresentante (senza
poteri) degli altri: in particolar e, il documento era stato firmato dal
promittente venditore sul bordo della terza pagina con la dicitura «per
sé e per gli altri eredi» e in calce alla quarta pagina con l’aggiunta «e
eredi». Successivamente, gli altri contitolari si erano rifiutati di
procedere alla stipula del definitivo.
Prima di valutare la bontà della soluzione proposta dalle Sezioni
Unite, appare preliminarmente opportuno riassumere i discordanti
precedenti citati dalla Suprema Corte nella sentenza in commento.
In alcune decisioni pr egresse, la promessa di vendita di un bene
comune da parte di un solo comproprietario era stata tratteggiata
come una particolare ipotesi di inefficacia relativa del contratto 563, nel
senso che soltanto l'acquirente avrebbe potuta farla valere e non
anche i promittenti venditori validamente intervenuti nell'atto, i quali
si riteneva non avessero un interesse giuridicamente apprezzabile a
562 Ci si r ife r is c e a C as s ., se z . u n. , 8 lu gl io 19 93 , n. 7 481 , ci t .
563 A me n o c he la ve nd i ta no n f o sse sta ta e sp re s s ame nte c o nd i zi o na ta al
co ns en s o d i t ut ti i c om pr o pr ie tar i.
258
che la cosa fosse venduta per intero, cosicché nei loro confronti il
preliminare diveniva azionabile ex art. 2932 cod. civ. 564.
Una posizione in un certo senso simile era stata assunta anche da
altre sentenze in campo tributario 565, le quali avevano affermato che,
con riguardo ad un contratto avente ad oggetto la vendita di una cosa
comune indivisa, ma sottoscritta da uno soltant o dei comproprietari
che non aveva speso il nome degli altri, non era invocabile la figura
del negotium in itinere, trattandosi invece di una vendita che, pur
risultando inidonea a produrre l'effetto traslativo dell'intero bene – in
ragione dell’incomplete zza delle firme – poteva tuttavia determinare il
trasferimento della quota del solo sottoscrittore, qualora l'acquirente
non avesse fatto valere la totale inefficacia dell'atto nei propri
confronti.
In altre differenti statuizioni, invece, la Corte di Cas sazione
aveva statuito che, qualora un contratto preliminare avente ad oggetto
un immobile indiviso non fosse giunto a perfezione a seguito della
mancata accettazione della relativa proposta da parte di tutti i
comproprietari promittenti venditori, si assi steva all'impossibilità, da
un lato, di pretendere, attivamente o passivamente, la sua esecuzione
specifica limitatamente ad una soltanto delle quote di comproprietà in
cui risultava frazionata la proprietà dell'intero immobile e, dall’altro,
che potesse procedersi ad una realizzazione soltanto parziale del
risultato globale che le parti volevano conseguire con la formazione
del preliminare. In tal caso, mutando l'entità di una delle prestazioni,
avrebbe
dovuto,
correlativamente,
modificarsi
anche
la
controprestazione pattuita e tale modifica, essendo l'equilibrio fra le
prestazioni una scelta autonoma delle parti, si riteneva non avrebbe
564 Cfr . Ca s s ., 1 6 no ve m br e 196 2, n. 31 17 , i n F or o it . , 19 63 , I, p. 12 66 ; 1 7
mag gi o 19 65 n . 94 1, i n F or o it ., 19 65 , I, p. 20 13 ; Cas s. , 24 a pri le 1 981 , n . 245 7, i n
F or o it . Re p . , 198 1, v oc e V e ndi ta , n. 23 ; Ca ss ., 1 4 ag o s to 1 986 , n . 504 7, i n Gi u st.
c iv . Mas s . , 198 6; C as s ., 9 n ove m bre 1 98 8 n . 3 0 29, i n F o r o it . R ep . , 1 98 8, v oce
Co nt ratt o i n g e ne re , n . 33 4. Si ri leva c o me, i n qu este pr o nu nce, si d i sc or reva d i
ine ffic ac ia r e la t iva d e l l’a tt o , at te so c he, p er l o p iù, s i tra t tava d i cas i in cui i l
com pr o pr ie t ar i o ag iva pe r sé e per g li al tr i, pu r i n a sse n za d i p o teri
rap pr e se nt at iv i.
565 V. Ca ss ., 5 mar z o 19 91 , n. 23 13 , i n G i us t. c iv . Ma s s . , 1 991 , fa sc . 3 ; Ca s s. ,
5 ma g gi o 1 98 8, n . 3 32 7, i n R as s. im p . , 1 98 8, p . 1 04 6.
259
potuto essere attuata dal giudice, in quanto la sentenza costitutiva
prevista dall'art. 2932 cod. civ. doveva necessariam ente riprodurre,
nella forma del provvedimento giurisdizionale, in luogo del contratto
definitivo non concluso, il medesimo assetto di interessi assunto delle
parti quale contenuto nel preliminare, senza possibilità alcuna di
introdurvi modifiche 566.
Una posizione, in un certo modo, intermedia era stata assunta in
un’altra sentenza 567 in cui si era affermato come non potesse essere
elevato
a
regola
generale
il
principio
secondo
il
quale
il
comproprietario sottoscrivente un contratto di vendita di un immobile
unitariamente considerato, in assenza degli altri comproprietari,
esprime implicitamente la volontà di vendere la propria quota e non
ha interesse ad eccepire il mancato perfezionamento del negozio. Si
trattava, infatti, di un semplice criterio di massima, che avrebbe
dovuto essere verificato e controllato nei singoli casi, in quanto il
contratto
poteva
essere
sottoscritto
dalle
parti
nel
comune
presupposto o meno dell'adesione successiva degli altri contitolari del
bene. Nella indagine diretta ad accertare
la reale volontà dei
contraenti, oltre che dell'elemento letterale, si era quindi rilevato
come si dovesse tener conto della proporzione delle rispettive quote,
in quanto il principio favorevole alla tesi del compratore era stato
applicato prevalentemente nei casi in cui la quota del comproprietario
non
aderente
alla
vendita
era
di
scarsa
entità,
nonché
del
comportamento successivo delle parti e di ogni altro eventuale
elemento utile ai sensi degli artt. 1362 ss. cod. civ.
La Suprema Corte, a Sezioni Unite, di fronte a tali precedenti
opposte soluzioni, ha fatto proprio – come si è ricordato –
l’orientamento teso a negare che il promittente compratore, qualora
566 V. ex m u lti s Ca s s. , 2 4 fe b brai o 197 9, n . 1 224 , i n Gi ust . c iv . Ma ss ., 197 9,
p. 54 1; Ca s s ., 1 4 no ve m br e 1 97 9 n . 5 922 , i n F or o it . R ep ., 197 9, voc e C o nt ratt o i n
ge ne r e, n. 178 ; Ca s s. , 22 apr i le 1 981 n . 23 63 , i n Gi ust . c iv . M as s . , 1 981 , p. 896 ;
Cas s. , 29 ge n nai o 198 3, n. 77 49 , i n Gi u st. c iv . , 1 983 , I, p . 1 47 4; Ca ss ., 2 ag o st o
199 0, n . 74 49 , i n Gi ur . i t ., 19 91 , I , p. 12 20 ; Ca s s. , 1 feb br ai o 1 99 3 n . 1 219 , i n
F or o it ., 19 93, I , p . 1 459 .
567 Cas s ., 18 se tte m br e 199 1, n . 9 749 , i n Gi u st . c iv . Ma ss ., 19 91 , fa sc . 9 .
260
uno
dei
comproprietari
conservare
il
rapporto
non
e
sottoscriva
domandare
il
preliminare,
l’e secuzione
possa
specifica
del
contratto, ex art. 2932 cod. civ., ai soli partecipanti intervenuti
nell’atto e rifiutatisi, poi, di stipulare il definitivo. Tuttavia, nel
supportare tale soluzione la Cassazione ha introdotto due elementi di
novità 568: il primo rela tivo all’impostazione generale del problema, il
secondo afferente alla conseguente diversità, rispetto al passato, delle
argomentazioni poste a sostegno della soluzione proposta.
A tale risultato, infatti, la Corte è giunta non tanto facendo
propria una pa rticolare argomentazione giuridica sollevata nelle
anzidette tesi contrastanti a supporto delle opposte opinioni (nella
specie
fondate
preliminare),
sulla
quanto
questione
negando
dell’intangibilità
tout
court
che
o
alcun
meno
del
contratto
(preliminare) si sia formato. Ha affermato, infatti, il Supremo Collegio
che, nel caso in cui il consenso non sia stato manifestato da tutti i
comproprietari, non di inefficacia, ma di inesistenza del contratto (per
mancato perfezionamento del suo iter formativo) si deve parlare, non
essendosi formata la volontà di una delle parti.
Quando, infatti, «l'oggetto di una promessa di vendita sia un
bene in comunione, di regola le parti considerano tale bene come un
unicum inscindibile e non come somma delle singole quote che f anno
capo ai singoli comproprietari» e correlativamente questi ultimi
costituiscono un'unica parte complessa, per cui «le loro dichiarazioni
di volontà di voler promettere in vendita la cosa comune non hanno
autonomia, ma si fondono in un'unica volontà neg oziale (quella della
parte promittente venditrice)» 569.
Ne consegue che, quando una di tali dichiarazioni manchi, non si
568 Ta li e le me n ti so n o s t ati eff icacem en te rile va ti d a D O G L I O T T I , S u l
pre li mi na re di v e n dita di u n be n e c om u n e da pa rt e d i a lc u ni d ei c o mpr op ri eta ri : q u es tio n e di
fatt o o d i di ri tt o? , i n N u ov a gi ur . c iv . c om m . , 1 99 4, p . 358 .
569 Co s ì Ca s s. , se z . u n ., 8 lu g li o 19 93 , n . 7 48 1, c it . A be n ved ere, t al e
reg ola e r me ne u tic a – c o sì c o me i n te sa d al la C as sa zi o ne – n o n sem bra i nve s tire
s ola me nte il c o n tr a tt o pr e lim i nare , be ns ì ri gua rd a il perfe z i on ame n t o d i q uals ia si
att o d i s p os it iv o d e l b e ne c o mu ne in cui ve n ga a lie na t o c om e u n u n ic u m
in sc i nd i bile , a pr e sc ind e r e d all ’eff icaci a at tr i bui t a all o s tes s o (i mmed iat ame nte
tra sla ti va o s ol o o b bli ga t or i a) . V . L A R O C C A , C o n tratt o p re li mi na re e gi u ri spr ud e nza :
ri fl es si o n i c r itic h e , i n F or o i t ., 19 93 , I. p . 2 45 8.
261
forma la volontà di una delle parti del contratto preliminare, il quale,
quindi, non viene a giuridica esistenza.
Si
giunge,
conservazione
così,
del
a
ne gare
rapporto,
al
senza
promittente
fare
leva
sul
acquirente
la
principio
di
corrispondenza tra preliminare e definitivo che tanto aveva dato a
pensare alla giurisprudenza pregressa. Si afferma, infatti, che «una
volta chiarito che la ven dita non si è conclusa o è invalida, da un lato,
non è configurabile un interesse alla sua esecuzione parziale da parte
del promissario acquirente (per mancanza del diritto su cui tale
interesse
si
dovrebbe
fondare) e, dall’altro,
il comproprietario
promittente venditore che ha espresso il suo consenso non oppone un
semplice interesse contrario (giuridicamente apprezzabile o meno) alla
sua richiesta di esecuzione parziale, ma invoca la insussistenza stessa
del diritto vantato dalla controparte».
Tenuto cont o dei ragionamenti compiuti dalle Sezioni Unite, due
sono i rilievi che possono essere mossi alla decisione in commento.
In primo luogo, si sottolinea come il caso concreto da cui origina
l’enunciata massima rappresenti una fattispecie ben diversa da quell a
della vendita di cosa altrui o parzialmente altrui. Infatti, nella vicenda
sottoposta al giudizio della Suprema Corte, uno dei comproprietari
sottoscriveva il documento preliminare in proprio e spendendo anche
il nome degli altri, in assenza però di una valida procura. Si è visto in
precedenza, come, affinché si configuri una vendita di cosa altrui, sia
necessario che il venditore agisca per sé, altrimenti in presenza di una
contemplatio domini invalida troveranno applicazione le norme poste in
tema di rappresentanza senza poteri (artt. 1398 e 1399 cod. civ.) 570.
Pertanto, risulta improprio il riferimento, in questo caso, alle
fattispecie relative alla vendita di cosa altrui, dovendosi, invece, più
propriamente regolare la vicenda in termini di inefficacia d ell’atto in
relazione alle quote aliene, con l’obbligo per il comproprietario di
risarcire il danno ex art. 1398 cod. civ. 571. Quindi, a voler essere
570 V . qua n t o d e t t o s upra ne l ca p. I I I, § 3 .3 .
571 È n o to , i n fat ti , c o me i n seg na la ma nua li st ica , c h e il c o nt rat t o c o nclu s o
262
rigorosi, rispetto al caso concreto sottoposto all’attenzione del
Collegio,
incongrui
appaiono
essere
sia
il
principio
di
diritto
enucleato nella citata massima, sia il richiamo che la Cassazione ha
compiuto a dei precedenti giurisprudenziali che, invece, poco hanno a
che fare con la vicenda di cui essa era stata investita 572.
La Suprema Corte, quindi, è andata al di là della fattispecie
particolare sulla quale era stata chiamata a pronunciarsi ed ha colto
l’occasione per allargare lo spettro della sua indagine, giungendo così
a definire una regola ermeneutica generale valevole – a suo dire – in
tutti i casi in cui si disponga di un bene comune (globalmente inteso).
In secondo luogo, si rileva come i ragionamenti posti a sostegno
della citata massima appaiono senz’altro formalmente ineccepibili,
qualora se ne accolgano le premesse, poiché è evidente che, di fronte
ad una dichiarazione complessa, la mancanza anche di una sola delle
volontà che la costituiscono, inficia e rende tamquam non esset il
consenso dell’intera parte. Tuttavia, a nostro modo di vedere, le
premesse da accogliere per concordare con il ragionamen to svolto
dalla Corte sono due: esse riedono non solo nella considerazione
unitaria del bene (come affermato dalla stessa Cassazione), ma anche e
in egual misura nella previsione della partecipazione all’atto di tutti i
comproprietari.
Nella fattispecie co ncreta da cui origina la pronuncia in esame
non era previsto che ogni comunista manifestasse il proprio consenso
nel documento preliminare, poiché uno di essi agiva come (sedicente)
rappresentante degli altri. Tuttavia, ad avviso di chi scrive, il canone
ermeneutico enunciato dai giudici di legittimità può essere accolto
solo se nel documento negoziale vi è la previsione della sottoscrizione
di tutti i condividenti 573. È evidente, infatti, come, solo in questo caso,
d al fa l s us p r oc urat o r d e ve r ite ner si val id o ma i neff i cace. V. ad e se m pi o S A N T O R O P A S S A R E L L I , D ott ri n e g en e ral i de l di rit to c iv il e , Na p ol i, 2 00 2, p p. 2 90 -29 2 ( i l quale
par la d i «e ff ic ac i a s o s p e sa » at te s o c he il ne g o zi o c o sì c o nclu s o pu ò esse re
rati fic a t o) ; T R A B U C C H I , I stit uz i o ni d i d iri tt o c iv il e , P ad ov a, 20 01 , pp . 144 s s .
572 In mo lt i d e i p r eced en ti ci tat i d al la Su pre ma C orte , i nfa tt i, il
com pr o pr ie t ar i o i nt e r ve nu to n o n effet tua va alc una c o n te mpl ati o d omi n i , ma ag iva
com e se f os se il pr o pr ie t ar i o e sclu si v o d el be ne .
573 Si pe n si ad u n a tt o c o sì c o nge n ia to : «La pa rt e v en dit ric e ( T izi o , Ca io e
263
difficilmente possa negarsi che i compropri etari formino una parte
soggettivamente complessa, per cui la mancata manifestazione di
volontà espressa da uno di essi farà venir meno la volontà di tutta la
parte. Sotto questo profilo e solo di fronte ad un contratto
preliminare predisposto per la parte cipazione di tutti i condividenti,
risulta
corretto il ragionamento
seguito dal Supremo Collegio,
574
secondo cui, «di regola» , quando i contraenti non fanno riferimento
alle singole quote del cespite ma alla cosa comune globalmente intesa,
si deve ritenere c he gli stessi abbiano considerato il bene come un
«unicum inscindibile e non come somma delle relative quote» 575 e che,
di conseguenza, i comproprietari formino un’unica parte contrattuale.
In assenza, però, della predisposizione del documento negoziale
affinché tutti i contitolari lo sottoscrivano, riteniamo che si esuli
dall’ipotesi in esame e non possa più, di conseguenza, condividersi il
canone ermeneutico tratteggiato dalle Sezioni Unite.
Non sembra, infatti, che sia possibile riconoscere la presenza di
una manifestazione volitiva unitaria nel caso in cui uno solo tra i
comproprietari sottoscriva l’atto, per sé (relativamente alla propria
quota) e spendendo (senza avere il potere) il nome degli altri (con
riferimento alle altre parti ideali), ovvero nel c aso in cui uno solo di
essi vi partecipi e non si preveda il parallelo consenso altrui. Nella
prima ipotesi, come si è già detto, si farà applicazione delle norme
poste specificatamente in tema di rappresentanza; nell’altra, ci si
troverà di fronte ad una fattispecie diversa da quella in esame e che
analizzeremo poco oltre alla lettera c).
Vi è, quindi, la necessità di ridurre la portata, potenzialmente
S emp r o ni o) pr o met te d i al i e nar e a lla p art e ac q ui re nt e ( Mev i o) , c h e ac c ett a, l’ i nt er o b e ne
c om u n e x per i l pr ez z o u n i tari o di y . S ott o sc r iv o no i l c o ntr att o la pa rte v e ndit ric e ( Tizi o ,
Cai o e S e mp ro n i o) e la par t e ac q ui re nt e ( M ev i o) ».
574 L a C or te a mme tt e , q ui nd i , u na pr o va c o nt rari a . A d et ta d ei giud ici d i
leg it ti mi tà , u na d i ve r s a vo l on tà d e i c on trae n ti p otr eb be e mer gere, co n «va l ore
d ecis iv o », n e l c as o i n c ui ne l d ocu me nt o i l be ne n o n ve n ga i n ril iev o
uni tar ia me n te o vve r o q u alo r a i l pr e z z o ven ga «f r az io na t o ». Per cu i l ’i n ter pre te, a
vo ler seg uir e il r ag i on am e n to d e ll a Ca s sa zi o n e , d i fro n te ad un c on tra t to i n cu i la
co sa si a d e sc r i t ta c o me u nic u m e vi sia u n pre z z o u n it ari o , i n a sse n za d i d iver s e
clau so le, d ov r e b be r ite ne r e ine si s te nte que ll ’acc or d o, per ma nca n za d ell a v ol o n tà
d i u na par te c o ntr at tua le .
575 Co sì te s tual me n te Ca s s. , se z. u n. , 8 lu gl io 19 93 , n . 7 481 , c it .
264
estesa, del principio espresso dalla Corte di Cassazione. Il nostro
sistema civilistico, come si è visto , tende a favorire la sopravvivenza
del contratto, attraverso vari mezzi tecnici (conversione, convalida,
riqualificazione, esatto adempimento, riduzione del prezzo, etc.), e lo
stesso art. 1367 del Codice civile impone un primario criterio
interpretativo del volere dei contraenti: « nel dubbio, il contratto o le
singole clausole devono interpretarsi nel senso in cui possono avere
qualche effetto , anziché in quello secondo cui non ne avrebbero».
Un’impostazione come quella seguita dal Supremo Collegio – se
accolta acriticamente – appare perciò poco conforme ai principi
generali dell’ordinamento, primo fra tutti quello di conservazione del
contratto. Sembra, dunque, che una soluzione che conduce a radicale
inesistenza
il
negozio 576
vada
adeguatamente
circoscritt a
nei
presupposti al fine di evitare che, in via interpretativa, si pervenga a
risultati contrari alla linea del Codice civile di vero e proprio favore
per la sopravvivenza del contratto. Un’interpretazione in termini di
inesistenza del negozio, infatti, s e non correttamente intesa e
circoscritta, finirebbe per impedire la sanatoria ed anche la ratifica
dell’accordo (in caso di falsus procurator) 577, ossia la conservazione del
negozio. Appare, dunque, necessario che il canone ermeneutico
proposto dalle Sezion i Unite sia limitato a fattispecie effettivamente
patologiche e che non operi in tutte quelle ipotesi che, seppur di
confine, presentano caratteri differenti e non sussumibili nella
fattispecie da noi tratteggiata.
Pertanto, se la cosa viene venduta per l ’intero e non vi è
l’espressa previsione del consenso di tutti i comproprietari, qualora
solo uno di essi sottoscriva l’atto, o si ricade nella vendita di cosa
comune da parte del singolo condividente (ossia in un’ipotesi del tutto
576 Si t r at te r e b be , c ert a men te , d i u na s o lu zi o ne mo lt o c o m od a per
l’i n te r pr e te i l qua le , ne l d ub bi o , s arà nel la so s ta n za e se nt at o d a ll ’i nd a gare la reale
vo l on tà d e i c o n tr ae n ti e sul la b ase d i ta le re g ola pre su nt iva c o n sid e rerà il
pr om it te n te ve nd i t or e c ome par te c om p les sa , ri te nend o c o ns egue n te me nt e n o n
for ma to s i m ai a lc u n c o nt r at to .
577 V . Tr i b. Fe r r ar a , 11 se tt emb re 2 006 , in O bbl . e c o nt r . , 2 00 8, p . 3 30 .
265
diversa 578), o si versa in tema di rappresentanza senza poteri e, cioè, in
un’ipotesi non coincidente con quella della promessa in vendita del
tutto da parte di un comunista 579. Il caso del falsus procurator trova,
infatti, una disciplina specifica che descrive, espressamente ed ex lege,
il contratto così concluso in termini di inefficacia e non di invalidità o
di inesistenza dell’atto. Dunque, se nell’ipotesi di preliminare di
vendita stipulato da un comproprietario si verifica il caso in cui uno
dei condividenti non sia «ben rappres entato», esso deve trovare
disciplina nelle disposizioni sulla falsa rappresentanza di cui al capo
VI del titolo sul contratto in generale. Il negozio sarà allora
validamente concluso e si potrà, al più, discutere se l’inefficacia, per
mancanza di valida p rocura, debba riguardare l’intero contratto
ovvero solo le posizioni dei falsi rappresentati.
Certamente, atteso che la vendita riguarda il bene nel suo
complesso, il promittente venditore non potrà imporre al compratore
un acquisto, ex art. 2932 cod. civ., solo della quota di sua spettanza,
pena un mutamento inaccettabile, in danno del futuro acquirente,
dell’assetto degli interessi scaturito dalla promessa di vendita del
tutto. V’è da chiedersi, però, se il promittente acquirente, che
ignorava il difetto di legittimazione del suo dante causa, possa
comunque pretendere, al tempo del definitivo, il trasferimento della
parte ideale di cui quest’ultimo è proprietario, chiedendo una
contestuale riduzione del prezzo. Non viene in aiuto, in questo caso,
quanto dispone l’art. 1480 cod. civ. poiché, come si è visto, non di
vendita di cosa (parzialmente) altrui può qui parlarsi.
Potrebbe porsi il dubbio che, così ammettendo, si venga a mutare
arbitrariamente l’oggetto del contratto e l’assetto degli interessi
voluto dalle parti, atteso che nel negozio preliminare il cespite
comune era stato considerato unitariamente e non come somma delle
singole quote. Potrebbe, però, obiettarsi che così come si consente
l’emissione di una sentenza costitutiva ex art. 2932 cod. civ . su di un
578 Que l la d i c ui al la le t t. c ) c he si a nal i z zerà in se gu it o.
579 A pr e sc ind e r e d all a pr e vi si o ne d ell a par tec ip a zi o ne o me no d i tu tt i g l i
altr i c o nd i vid e nt i ne l c o n tr a tt o .
266
bene parzialmente difforme, rispetto a quello previsto nel preliminare,
in ipotesi di vizi materiali o giuridici sulla cosa, altrettanto potrebbe
ammettersi nel caso di specie, posto che non di assoluta diversità
quanto all’oggetto potrebbe qui discorrersi, stante il trasferimento del
diritto sul medesimo bene dedotto nel contratto, ancorché nei limiti di
una
quota.
In
realtà, in assenza
espressamente
un
simile
esito,
di
una
norma
quest’ultima
che
legittimi
soluzione
pare
contrastante con la conf igurazione del risultato traslativo atteso e
voluto dai contraenti, tale da mutare, forse sostanzialmente, l’assetto
degli interessi fissato col preliminare. L’inefficacia colpirà allora
probabilmente l’intero contratto, non potendosi – in base alla
disciplina del falsus procurator – ottenere l’efficacia del negozio pro
quota.
La tesi del negozio in itinere, così come descritta dalle Sezioni
Unite, va quindi intesa in modo corretto. È solo in presenza dei
presupposti
dell’unitarietà
del
bene
e
della
previsi one
della
partecipazione di tutti i condividenti che può desumersi, in via
interpretativa, la presenza di una parte soggettivamente complessa. In
questo caso, può allora convenirsi con il Supremo Collegio, in merito
ai
«criteri
per
stabilire,
in
presenza
di
un
unico
documento
predisposto per la vendita di un bene comune per intero, se esso
contenga
un
unico
contratto
(con
una
parte
soggettivamente
complessa) o se, invece, contenga più negozi ognuno dei quali ha ad
oggetto una quota del bene»: in tal caso, « assumono valore decisivo
(in
favore
della
ricorrenza
della
prima
ipotesi)
le
indicazioni
dell’oggetto del contratto come un bene unitario e soprattutto la
previsione di un prezzo globale» 580. In presenza di questi indici e dei
presupposti anzidetti, il futur o compratore non potrà dunque esperire
un’azione ex art. 2932 cod. civ. in ragione dell’inesistenza del
contratto 581.
580 Co sì e s pr e s sa me nte Ca ss ., se z . u n. , 8 lu gl i o 1 993 , n . 7 481 , c it .
581 Par te d e l la d ot tr in a, n el co mme n tare la ci ta ta se nte n za d e lle Se z io n i
Un ite , ha r il e v a t o c ome que s t’u lt im e a b bia n o , ne lla s o sta n za , e leva t o a l r an g o d i
una pr e s un z i o ne in se ns o te c nic o l ’e nu ncia ta reg ola er me neut ica ( la pre s un zi o n e
267
c) Si può, poi, immaginare il diverso caso in cui nell’atto
intervenga uno solo dei comproprietari, senza la previsione della
partecipazione degli altri, che promette di vendere l’intero cespite
comune ad un compratore all’oscuro 582 dello stato di comunione sul
vie ne d e fi ni ta c o me «u n ’ ar g ome n ta zi o ne l o gica , f att a d a lla le g ge o d al g iu d ice, pe r
me z zo d e l la q uale è p o s si bi le i nd urre l’ es is te n za o i l mod o d ’e s sere d i u n fat t o
ig n ot o pa r te nd o d a lla c o n osc e n z a d i u n fat t o n ot o ». Co s ì T R A B U C C H I , I sti tuz io n i
di d ir itt o c iv i le , c it ., p. 2 3 6) . C o me ha aff erma t o P A R D O L E S I , i n n o ta a Ca s s. , se z .
un ., 8 lug li o 1 99 3, n. 74 84, i n F o r o it ., I, 19 93, p. 245 6, «c iò c he le pre ced en t i
pr o nu nce aff id ava n o ad una pr ud e n te ric og n i zi o n e ermene ut ica, sec o nd o l e rego le
trad i z i on ali ex a r t . 1 362 ss . c .c . , v ie ne ele va to a pre su n zi o ne, ne lla s o st a n za i u ri s
et de i u re , p o s to c he , pe r sup e r ar l a, occ o rre d im o str are d i es sere al c os p ett o d i
“u n d ocume n t o f or mul at o i n m od o t ale c he r i sul t i i n e ss o la r i pr od u zi o ne d i più
co nt rat ti p r e li mi na r i in ba se a i qua li o g nu n o d ei c om pr o pri etar i si im pe gn a
esclu s iva me nte a ve nd e r e la pr o pr ia qu ot a al pr om i ss ari o acq u ire nte ” , o ss ia d i
una f at ti s pe c ie r ad ic a lme nt e d ive r sa » . U n a ltr o A ut ore, p o i, ha e vid e n zia t o c ome
la s te s sa pr e me s sa d a c ui or i gi na la re g ola er men eut ica in que st i one ap pa ia
im pr o pria . L a Ca s sa zi o n e in t ale sen te n za ha d ed o tt o d al la c o ns id era zi o ne ne l
c o nt rat t o pr e l im i nar e d e l be ne i n c omu n i one com e u n c om pl es s o u ni tari o la
co nf or ma zi o ne s og ge tt iv ame nte c o m ple s sa d i u na par te ne g o zia le. Tu tt av i a, a be n
ved ere, a d e tt a d i que st a o pi ni o ne , u n s im ile cri te rio a vre b be p o tu t o al più valer e
n o n ta nt o ne l c a m p o d e lla c o n tr a tt a zi o ne prel i mi nare , qu an t o ne l ca s o d i u na
vend it a a c u i le par ti v og li o no r ic o lle gare e ffet ti t rasl at iv i i mmed ia ti . I ve r i i nd ic i
d ell’e s is te n za d i u na par te s o g get ti vame n te com p le ssa i n un c o nt r att o d i
com pr ave nd i ta a ve n te a d og ge tt o u n be n e c o m une p otre b ber o t rar si n o n ta n t o
d all ’i nd ole un it ar ia d e l d ir i tt o s pe tta n te a p iù per s on e, q ua nt o e ve ntu a lme n te,
ol tre c he d all a si tua z i o ne d i c on ti t ol ari tà d el bene , a nc he d all a im med ia ta
efficac ia r e ale at tr ib ui t a al c o ntra t t o ste s s o. Cfr . S C O D I T T I , « Qui d iur is »
n el l’ ip ot es i di pr o me s sa d i v e ndit a p riv a de l c o ns e n s o di tu tti i c om pr op ri eta ri ? , i n F or o it . ,
199 3, p . 32 68 ; I D . , V e nd i ta e p re li mi na re pr iv i d el c o n se n s o di t u tti i c o mpr op ri et ari : u n
gioc o deg li sp ec c h i f ra d u e t e si , i n F o r o it ., 19 98 , I, 1 , p p. 83 4 ss . I nver o , s ol o nel cas o
in cui s i vu o le c he l’a t t o pr od uc a e ffe tt i rea li i st a nt a nei c o n r ifer ime n t o a l l’i n ter o
be ne p o tr e b be p r e d ic ar s i d avve r o la nece ss it à d el la pa rtec i pa zi o ne d i t ut ti per la
pr od u zi o ne d e l l’e f fe t t o tr a sla ti v o per se gui t o d ai con trae n ti , co sì c o me preved e
l’ar t. 1 108 , te r z o c o mma , c od . c iv . Tale no rma ri chied e reb be , in fa tt i, il c o nse n s o
co ng iu nt o d i tut ti i c o m pr o pr ie tar i s ol o per l’ im med ia ta eff icaci a tra sla ti va d ell a
vend it a in or d i ne al l’ i nte r o c e s p ite . I n al tri term i ni , se c o nd o ques ta i m p os ta zi o ne ,
l’a s seri t o pr e su p p os t o d e lla val id i tà ( rec t i us , es is te n za ) d e l prel im i nare , c o s ti tui t o
d alla nec e s s ità d e l c o ns e n so d i tut ti i c o nd iv id e n ti , p ot re bbe r ico n o scerc i come
esi s ten te so l o at tr i bu e nd o al la p r o me ss a d i ve nd ita u n effe t t o rea le i st a nt a neo ,
effet t o che i nv e c e ma nc a ne l pac t um d e c o nt rah e nd o . Salv o, na tural me n te, c he no n si
ad eri sca a que lle c or r e nt i d i pe n sie r o c he ne ga n o l a natu ra s ola me n te o b bl i gat or ia
d el pre li mi nar e (r i te ne n d ol o pr od u tt iv o d i ef fe tt i real i a nc orc hé d if fer iti ) ed
att ri bui sc o n o a l d e f i ni ti vo la s o la f un z i o ne d i d ocu me ntar e l ’acc ord o ra gg iu nt o
all ’at t o d i s ti pu la zi o ne d e l p r e l im in are. V . qua n t o es p os t o s upr a nel § 4. 1.
582 Se il pr om it te n te c o m p r at ore è in mala fed e , o ss ia c on o sce l o s ta t o d i
com u ni o ne d e l b e ne , v e r r à d e d o t to ne l c on tra tt o , d a u n la t o, l’ o b bl i g o d el
pr om it te n te ve nd i to r e d i alie n ar e la p ro pr ia qu ot a (pr o me ss a d i vend it a d i co sa
pr o pria ) e , d all ’a ltr o , qu e ll o d i ac qu i sta re le par t i id ea li al ie ne per p oi t r asfer irle
al co m pr a t or e o , c omu n que , d i far d ive nir e ques t’u lt im o ti t olare d e ll ’i nt e ra co sa
com u ne ( pr o me s sa d i ve nd i ta d i c osa t o tal me nte altr ui ). C i si tr over à, i n a ltr i
term i ni , d i fr o nte a d ue ne g o zi , per c ui sarà c o nse n ti ta l ’esec uz i o ne i n f or m a
s pecif ica d e l pr im o i n c a s o d i i nad e m pi me nt o d el l’ o b bli g o ex art . 14 78 co d . c iv.
268
bene 583.
Occorre chiedersi cosa accada nel caso in cui il promittente
compratore richieda l’esecuzione specifica del contratto, ex art. 2932
cod. civ., limitatamente alla quota del condividente che ha sottoscritto
il preliminare (in assenza della legittimazione di quest’ultimo in ordine
alle restanti quote al tempo fissato per il definitivo e di una
pattuizione
che
subordini
il
suo
futuro
consenso
all’acquisto
dell’intero cespite) 584.
Alla luce del concetto di parziale alienità a cui siamo giunti,
sotteso all’art. 1480 cod. civ., devono considerarsi equivalenti le
ipotesi in cui il promittente venditore sia titolare di una pars quanta
sulla cosa da quello in cui gli appartenga una pars quota. Ne consegue
che la norma in commento non potrà non essere chiamata a regolare
anche la fattispecie in esame.
Non si potrà obiettare, a tal proposito, che la pretesa difformità
esistente tra l’oggetto de l preliminare (bene nella sua interezza) e
quello della sentenza costitutiva (quota del bene) precluderebbe
as su nt o c ol se c o nd o ne g o zi o ( a me n o che i d ue c o ntr at ti n o n d eb ba n o i nt end er s i
tra l or o c olle ga ti ne l l’ i nt e r es se d i u na o e ntr am be le part i, il c he ap par e
pre su mi bi le a tte sa la c o n sid e r az i o ne u ni tar ia d el c es pi te) .
583 Il ne g o zi o p o tr e b be e s s ere red at t o in que st i ter mi ni : « Tiz io pr o met te di
v e nde r e a M ev i o, c h e ac c etta , l’ i nte r o b e ne pe r i l p r ezzo d i x » .
584 L a giur is pr ud e n za si è d ivi sa sul pu nt o . Per u n a par te, p ot rà tr o vare
ap pl ic a zi o ne l ’ar t. 1 480 c od . c iv .: cfr , ad es e mp i o, C as s ., 6 g iu gn o 1 98 9, n. 2 74 9,
in G i us t. c iv . M as s . , 1 989 ; Cas s. , 14 mar z o 19 86 , n . 1741 , i n G iu r . it . , 1 986 , I, 1, p.
673 ; Ca ss . , 7 ap r ile 198 6 , n . 23 98 , iv i , 19 86 , I , 1, p. 6 74 ; Ca ss ., 2 5 ma g gi o 19 84 ,
n. 322 8, i n M as s. F o ro it . , 1984 ; Ca s s. , 5 n ov e m bre 1980 , n. 267 9, in F o r o it . , 19 81 ,
I, p . 177 ; Ca s s ., 11 fe b br aio 19 89 , n. 95 0, i n R iv . gi ur . e di l . , 1 981 , I , p. 58 7 ; Ca s s. ,
16 n o ve m br e 1 962 , n . 31 17, i n F or o it ., 1 96 3, I, p. 1226 ; Ca ss ., 1 7 ma gg i o 196 5, n .
941 , in iv i , 19 65 , I , p. 201 3; Ca s s. , 1 8 gi u g n o 197 5, n . 24 38 , i n R ep. Gi ur . it . ,
197 5, v oc e V e ndit a , n. 2 0; Ca s s. , 24 a pri le 19 81 , n. 2 457 , iv i , v oce O bbl ig azio n i e
c o ntr atti , n . 18 9. Pe r a l tr a p arte , i nvece , i l pr om i ss ari o acqu ire nte n o n p uò
ot te ne r e i l tr as fe r i me nt o e x ar t . 29 32 c od . c iv. , no n p ote nd o l a s en ten z a
co st itu t iva r e a li z zar e u n r ap p or to giu rid ic o d ive rs o d a quel l o pr evi s t o e vo lut o
d alle par ti : v. Ca ss ., 3 m ar z o 1 95 0, n. 519 , i n R ep . F o r o it ., 1 95 0, v oce V e n dita , n .
99; Ca s s. , 29 ge n na io 1 983 , n . 8 22 , i n G i us t. c i v ., 19 83 , I , p. 1 474 ; Ca ss . , 1 4
n ove m br e 19 79 , n . 5 922 , i n R ep. Gi ur . it . , 19 79, voce Es ec uzi o n e f orz ata , n. 7 9;
Cas s. , 9 d ic e m br e 1 982 , n. 67 30 , i n Ma ss . F ot o it . , 1 982 . I n d ot tri na , ol tre a gl i
Au to r i già c i tat i e c he a nd r e mo a ci tare , v. ex m u lti s C A R B O N E , C o n se n s o tra slat iv o
pr o q u ota n el la v e nd ita d i c os a c om u n e da pa rte di un o de i c omp r opr ie tar i , i n Co r r. gi u r . ,
199 8, p p. 44 s s. ; S T A G N O -D ’ A L C O N T R E S , A nc or a in te ma d i e sec uz i o ne sp ec ific a ex
art. 2 932 di un p re li mi na re di v e ndi ta d i c os a pa rzia l me nt e a lt ru i: i l imi ti n ei pi ù rec e nti
or ie n tam e nti d e lla S up r ema Co rt e , i n Gi u st. c iv . , 1 996 , p p. 145 9 s s .; L E P R I , V e nd ita di
c os a c om u n e da pa rt e d i a lc u ni s o lta nt o de i c omp r op ri et ari : la n u ov a gi u ri spr u de nz a r it or na
all ’a nt ic o ? , i n N uov a gi u r . c iv . c om m . , 1 99 2, p p . 4 53 ss .
269
l’ammissibilità di chiedere l’esecuzione in forma specifica 585. Da un
lato, infatti, l’art. 1480 cod. civ., applicato alla contrattazione
preliminare, finisce per ammettere un simile esito; dall’altro, si è già
dato atto di come la dottrina e la giurisprudenza abbiano nel tempo
ridimensionato il dogma della perfetta identità contenutista tra
preliminare e definitivo, ritenendo che l’eventuale difformità oggettiva
possa ritenersi ostativa alla pronuncia di una sentenza costitutiva solo
se sostanziale ed essenziale rispetto a quanto prestabilito dalle parti.
Si è detto anche che esiste un principio generale in base al quale lo
squilibrio esistente tra le p restazioni di un contratto sinallagmatico
deve poter essere recuperato, attraverso lo strumento della riduzione
del prezzo e del riequilibrio del rapporto tra le reciproche prestazioni.
Ciò è appunto quanto lo stesso art. 1480 cod. civ. prevede: nella
vendita definitiva, infatti, il compratore può, se ne ha interesse,
pretendere di veder accertato l’avvenuto acquisto di quella parte del
bene di cui il venditore era titolare ed ottenere una contestuale
riduzione
del
prezzo.
Parimenti,
in
ipotesi
di
contratta zione
preliminare, il promittente acquirente potrà chiedere il trasferimento
di quel diritto spettante al promittente venditore. La ratio normativa
su cui si fonda l’art. 1480 cod. civ. è evidente: essa consiste
nell’esigenza, per un verso, di tener conto della prestazione eseguita
(od eseguibile) dal venditore e, per altro verso, di soddisfare
l’interesse del compratore a divenire, comunque, titolare di un diritto
su un bene, pur limitato che sia, attribuendo correlativamente allo
stesso la possibilità di vedere diminuito il prezzo 586. Il presupposto
applicativo dell’art. 1480 cod. civ. sarà il medesimo sia nel caso di
vendita definitiva che di promessa di vendita: l’oggetto delle stesse, in
entrambi i casi, non è rappresentato da un’unica situazione giuridic a
585 Si tr a t ta p ur se m pr e d i un d iri tt o d o mi n icale , s o lo c he i n que s t o ca s o è
lim it at o ad u na quo ta ( o gge tt o d el c o ntr at t o p reli mi nare d i c om pra ve nd i ta è ,
in fat ti , pur se m pr e u n d ir i tt o d i pr o prie tà : s i tra tter à d i u n d ir it t o su l b ene ,
«m i no re» qua n t o a ll ’am pie z za d e l c on te nu t o, ma n o n c o m ple tame n te d iver s o
ris pe tt o a que ll o d i pr o pr ie tà ). C on tra , G A B R I E L L I , C o nt ratt o p re li mi na re , cit ., p.
239 -24 0, i l quale par l a d i « pr e s ta z io ne qua li ta ti va men te d i vers a: tr as feri m en to d i
una s itua z i o ne so g ge t ti va d i c om pr o pr ietar i o, a n z i ché d e lla pr o pr ietà esc lu si va» .
586 B I A N C A , La v e nd ita e l a p er m uta , ci t. , p. 77 8.
270
soggettiva di cui l’alienante possa interamente disporre, bensì da un
bene
(inteso
come
cosa
di
cui
i
contraenti
vogliono
programmaticamente il trasferimento) in cui esistono due situazioni
giuridiche soggettive appartenenti a persone diverse. L’oggetto del
contratto configura, in altri termini, in ambedue le ipotesi, un
risultato traslativo in cui non si rinviene una piena legittimazione del
disponente
in
ordine
al
bene
dedotto
nel
negozio.
D ovrà
conseguentemente ammettersi l’eseguibilità parziale del pr eliminare, ai
sensi del combinato disposto degli artt. 1480 e 2932 cod. civ., al fine
di tutelare le ragioni del promittente compratore senza privare di
significato l’impegno negoziale fissato col preliminare stesso 587.
Non avrebbe, infatti, senso accordare al solo compratore la tutela
di segno restitutorio prevista dall’art. 1480 cod. civ. 588 (espressione dei
principi generali posti in tema di contratti a prestazioni corrispettive)
e negare, invece, tale eventualità al compratore promittente. La
possibilità di ottenere l’esecuzione della prestazione ancora eseguibile
e la contestuale riduzione del prezzo rappresenta, infatti, un principio
generale in tema di contratti sinallagmatici 589, di cui l’art. 1480 cod.
civ. appare espressione.
Un diversa soluzione finireb be per attribuire al promittente
venditore una posizione di ingiustificato vantaggio 590, il quale si
esporrebbe al rischio del solo risarcimento del danno, e frustrerebbe
nel contempo il legittimo interesse del promittente acquirente a
587 M A S U C C I , Pr el im i nar e di v end ita di b e ne pa rzia lm e nt e alt r ui ed es ec uzi o n e in
fo rm a s pec i fic a pa rz ia l e: il p u nt o d el l e S ez i o ni U n it e , i n Gi ur . it . , I, 19 94 , p. 89 4.
588 O ss ia c o n se n tir gl i d i d i ven ire ti t ol are d i u na pa rte ( mate ria le o id ea le )
d el b e ne e d ot te ne r e u na c o nte s tua le rid u z i o ne d el pre z z o .
589 V . le c o n sid e r a zi o ni sv o lte s up ra nel § 4. 2.
590 Ri le va , e f fic ac e me n te, P A R D O L E S I , i n n o ta a C as s. , se z. u n. , 8 l ug li o
199 3, n . 748 4, c i t. , p . 245 7, che , i n tal c as o , ne gare a l f utur o c om pr at ore la
p os s ib il it à d i e s pe r ir e l ’a zi o ne ex art . 2 932 c od . civ. e d i ch ied ere l a co n tes tua le
rid u zi o ne d e l pr e z z o « s pia n a l a str ad a a lla tr a sf or ma zi o ne d e lla pr om es sa d i
vend it a d i un be ne i nd i vi so in tra p p ola d i a bo li ca per po te n zi ali ac quir en ti . A
com pr o pr ie t ar i mal i zi o si ba ste reb be , i n fat ti , e vi ta re che q ualcu n o d i l or o a d erisc a
alla pat tu i zi o ne pe r fr uir e d ei va nt ag gi d i u na p ro me s sa, nei fa tt i, ill u so ry ,
pie na me nt e d is p o ni b ile ove , ne ll ’i n te rva ll o d i t emp o ri s pe tt o al la s ti p ula d el
d efi ni tiv o , n o n si pr o s pe tt in o offer te p iù c o n ven ie nt i, ma c ome scri tta sul
ba g nas c iu ga se u na qua lc he so pr avve n ie n za sc hiud e i l varc o a nu ove e più
pr ofi c ue o pp or tu n ità » .
271
vedersi, comunque, ric onosciuto proprietario di un diritto sul bene.
Ci si potrebbe, però, anche qui chiedere se possa esistere un
interesse
contrario,
giuridicamente
apprezzabile,
in
capo
al
promittente venditore od agli altri comproprietari a che la cosa sia
venduta per l’intero 591. A tale interrogativo abbiamo già fornito
risposta nel capitolo che precede 592 ed abbiano ritenuto che non
sembra che questo contrario interesse risulti essere tutelato da alcun
disposto codicistico.
In quest’ottica, la soluzione da noi proposta appare rispettosa dei
principi generali dell’ordinamento e di quanto contempla l’art. 1480
cod. civ., oltre che del reale assetto d’interessi perseguito dalle parti
nel regolamento negoziale sancito nel preliminare.
Perciò, conformemente a quanto dispone l’art . 1480 cod. civ.,
qualora il promittente venditore non intenda concludere il definitivo,
il promittente acquirente potrà chiedere la risoluzione del contratto
(ed il risarcimento del danno) qualora deve ritenersi, secondo le
circostanze, che non avrebbe ac quistato il bene senza i diritti
dominicali pro quota appartenenti agli altri condividenti. In caso
contrario, egli potrà ottenere (o subire) l’esecuzione specifica parziale
ex art. 2932 cod. civ., limitatamente alla parte ideale di effettiva
spettanza al promittente alienante, con una contestuale riduzione del
prezzo, oltre il risarcimento del danno 593.
La possibilità per il futuro compratore di agire ex art. 2932 cod.
civ. nei confronti del solo promittente venditore dovrà escludersi nei
casi in cui venga a pposta una condizione, espressa o anche sotto
591 A c o nd i zi o ne c he , l o si r ipe te , ci ò n o n c os t itu i sca i l co n te nu to d i un a
es pre ssa pa t tui z io ne , c o nd i z io n an te i l c on se n s o d i cia scu n co m pr o prie tari o a
quell o d e gl i a ltr i.
592 V . s up ra c ap . I I I, § 3. 7.
593 Il g iud ic e sa r à, qui nd i, c hia ma t o a r iequ ili br are i l rap p or t o c o ntr at tua le ,
st ab ile nd o la d i mi nu z i on e d e l pr e z z o d ella c om p rave nd i ta i n rela z io ne a l l’e n ti tà
ed al val or e d e l d ir it t o d i pr op r ie tà tra sfer it o n ei l im it i d e lla qu ota , c o sì co m e
d is p o ne l’ ar t . 14 80 c od . c iv. S i è già s o tt o li nea t o in prec ed en z a co me tale po tere
d el m ag is tr a t o d i i n te r ve n ir e su ll ’en t ità d i u n a d ell e pre sta z i o ni d ed ot te ne l
co nt rat t o al la luc e d e l le s op r av ve nie n ze n on ra p pre se nt i u n v ul n u s ai pri nc i pi
li beral i d e ll ’au to n o mia pr i va ta e d e lla l ibe rtà d el v ole re, ma c o s ti tui sca u na
faco lt à già c o nc e s sa gl i d a n ume r o se n or me d i d i ri t t o p os i tiv o ( tra cui q uella i n
esa me) .
272
forma di presupposizione, in favore di quest’ultimo che militi nel
senso di subordinare il suo futuro consenso all’acquisto delle quote
altrui.
d) Un’altra fattispecie ipotizzabile può farsi discendere, sul pi ano
soggettivo, dalla presenza di uno solo dei comproprietari nell’atto
(senza la previsione della partecipazione degli altri) e, sul piano
oggettivo, dalla considerazione del bene promesso in vendita quale
somma delle singole quote facenti capo a ciascun condividente 594.
In
questo
«frazionata»
caso,
del
stante
cespite
la
considerazione
dedotto
nel
non
contratto,
unitaria,
il
ma
promittente
acquirente è a conoscenza che la cosa appartiene al promittente
venditore solo in relazione alla sua quota e che, per l e restanti, è
d’altri.
Ne consegue che il futuro venditore, deducendo espressamente nel
negozio dei diritti alieni (le parti ideali altrui), si pone nei confronti di
questi alla stregua di chi promette di alienare una cosa interamente
altrui; viceversa, co n riferimento alla quota a lui spettante, egli
promette di vendere un diritto proprio.
Pertanto, il preliminare in questione sarà solo formalmente
unitario
poiché,
in
realtà,
sarà
composto
da
distinti
negozi,
eventualmente collegati: una promessa di vendi ta di cosa propria (art.
1470 cod. civ.) e una promessa di vendita cosa totalmente altrui (art.
1478 cod. civ.) 595.
594 Il ne go z i o p o tr e b be es sere red a tt o in q ues ti te rmi ni : «P re me s so c o me i l
be ne app art e nga i n c o mu n i o ne a T izi o , C ai o e S em p ro n i o, T izi o pr o met te di v e nde r e a
M ev i o, c h e ac c e tta, l a s ua q u ota di c o mpr op ri età s u l c e s pi te e d a nc h e q u el le s pet ta nt i a Cai o
e S e mp ro n i o, pe r i l p rez z o d i x c ia sc u na ».
595 In se n so c o nf or me al t e st o , v. P E R R E C A , B rev i no te i n te ma di p re li mi na r e
di c os a i nd iv i sa , i n Riv . gi ur . sa rda , 2 00 3, p . 1 9. C o ntra , c fr. D O G L I O T T I , S u l
pre li mi na re di v e n dit a di u n be n e c om u n e da pa rt e d i a lc u ni d ei c o mpr op ri eta ri : q u es tio n e di
fatt o o di dir itt o ? , c it . , p . 357 , s eco nd o il qua le «l ’i st it ut o , cui occ orre r ifer i rsi per
co nfi gur ar e t ale f at ti s pe c ie , è se n za d u b b io la pr ome s sa d e ll ’ ob b li ga zi o ne d el
ter z o» . In r e a l tà, si t r at ta d i u na ri co s tru zi o ne ar tif ici o sa ed i nu t ilme n te
com p le ssa , c he n o n ti e ne tra l ’al tr o c on t o d el fat t o che – sec o nd o la
giur is pr ud e nz a d i le g it ti mi tà – per d ir si effe t tiv ame nte su ss is te n te una pr ome s s a
d el fat t o d e l te r z o oc c orre u na pa t tui z io ne i n ta l se ns o e sp l ici ta ed
ineq uiv oc ab ile , me ntr e ne l c a so d i s pec ie e s sa sare b be d e l tut t o s ot ti n tes a. V .
Cas s. , 8 mar z o 1 98 0, n. 1 556 , i n G i ust . c iv . Mas s ., 198 0, f asc . 3 ; Ca s s. , 16 f eb brai o
273
A seconda della presenza o meno di un collegamento negoziale
unilaterale o bilaterale tra i due contratti, che sarà oggetto di un
giudizio interpretativo fondato sul singolo caso concreto e demandato
al giudice, il promittente acquirente potrà chiedere, in caso di
inadempimento del promittente venditore, la risoluzione del contratto
o l’esecuzione in forma specifica del negozio. A sua volta, in caso di
rifiuto del futuro compratore di addivenire alla stipula del definitivo
relativo alla quota di spettanza del promittente alienante, quest’ultimo
potrà convenire in giudizio la sua controparte contrattuale per
ottenere una sentenza che tenga luogo d el contratto non concluso ed
il giudice accorderà una riduzione del prezzo in ragione del parziale
risultato traslativo raggiunto.
e) Si può, infine, ipotizzare il caso in cui un solo comproprietario
concluda il preliminare ed assuma l’impegno di procurar e il consenso
degli altri comunisti al tempo del definitivo 596.
Si tratta di una fattispecie che, in realtà, esula dal nostro campo
d’indagine in quanto non configura una vendita né di cosa altrui, né di
cosa parzialmente aliena 597.
In tale ipotesi, viene prop riamente in rilievo l’obbligazione del
fatto del terzo ex art. 1381 cod. civ., con la quale, per definizione, un
soggetto si obbliga a che un terzo tenga un dato comportamento,
positivo o negativo, stipulando o non stipulando un negozio giuridico,
assumendo un’obbligazione, rinunziando ad un diritto, astenendosi da
un acquisto, etc. 598.
Nella promessa del fatto del terzo, il comportamento del terzo
costituisce l’oggetto del contratto, mentre nella vendita di cosa altrui
oggetto del negozio è il trasferimento del diritto alieno ed il fatto del
197 8, n . 75 7, iv i , 197 8, f asc . 2 ; n o nc hé C H E R U B I N I , La pr om e s s a d el fa tt o d el te rz o ,
Mi la n o, 199 2, p p . 1 s s .
596 Op pur e a ssu ma l ’i m pe gn o d i pr ocurare i l con se n s o d egl i alt ri
co nd i vid e n ti al la d i vi si o n e pe r far si p oi a s se gn are il bene pr o me ss o i n ve nd ita . V .
Cas s. , 24 fe b br ai o 200 4, n . 3 638 , i n C o nt ratt i , 20 04, p p . 772 s s ., c o n n o t a d i D I
CLEMENTE.
597 V . le c o n sid e r a zi o ne a ta l p ro p o si t o sv ol te s upr a n el ca p. I I I , § 3 .3 .
598 B I A N C A , D i rit to c iv i l e , c it ., p . 1 14 .
274
terzo rappresenta, al più, un mezzo di adempimento. È evidente la
distanza che separa allora questa vicenda da quella oggetto di studio,
diversità che ben si coglie soprattutto in tema di contratto definitivo
ove il vendi tore promittente non si assume l’obbligo di acquistare la
cosa dal terzo, ma di farla vendere direttamente da costui al
promissario -compratore, escludendo così qualsivoglia effetto reale dal
contratto.
In caso di mancato acquisto in capo al promittente acq uirente
dell’intero bene, sarà allora possibile accordare a quest’ultimo un
indennizzo, secondo le regole previste dall’art. 1381 cod. civ.
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